Sentencia Civil 1121/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1271/2023 de 28 de noviembre del 2024

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Al objeto de delimitar el debate, se ha de comenzar remarcando, que nos encontramos en el ámbito de un juicio ordinario promovido por doña Angelica y doña Adela mediante demanda de fecha 27 de octubre de 2020; demanda en la que sobre la base de los afianzamiento solidarios reflejados en la póliza de contrato mercantil de préstamo al consumo (por importe de 36.000 €) de fecha 21 de marzo de 2018 y póliza de contrato mercantil de crédito en cuenta corriente con límite de 33.000 € de fecha 7 de junio de 2019 (contratos que indiscutidamente aparecen reflejados en la documental presentada con la demanda bajo los números tres y cuatro), doña Angelica y doña Adela ejercitan la acción de nulidad de las cláusulas "que las designan como fiadoras"; concretamente, tras defender su inclusión en el concepto de consumidoras en relación a dichos contratos y tras indicar "la condición general de la contratación objeto de la acción declarativa de nulidad que aquí se ejercita, es nula por presentar un carácter claramente abusivo para mis mandantes en su condición de consumidor o usuario", se termina solicitando, que se declare la nulidad de las cláusulas en la que se establece que son fiadoras solidarias de los prestatarios principales y que igualmente se declare la nulidad de las cláusulas de renuncia a los beneficios de orden, excusion y división; y todo ello con imposición a la entidad financiera demandada de las costas.

Pues bien; como sido el caso, que el Juzgado (tras desestimar, por medio de auto de 12 de julio de 2021, la excepción procesal de falta de competencia objetiva aducida por las propias demandantes, en el acto de la audiencia previa, sobre la base de atribuir el conocimiento del asunto al Juzgado de 1ª Instancia número 11 de Córdoba en virtud de lo sucesivamente acordado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en reuniónes de 28 de diciembre de 2017 y 16 de diciembre de 2020, sobre la base de lo establecido en el artículo 98-2 LOPJ) ha desestimado íntegramente la demanda con imposición de costas; finalmente ha acontecido que doña Angelica y doña Adela han interpuesto el presente recurso de apelación.

Recurso en el que, con carácter previo y como cuestión procesal motivadora de la nulidad radical de actuaciones, se insiste en la falta de competencia objetiva del Juzgado ante el que las propias demandantes presentaron la demanda, y la circunstancia de que al resolverse dicha excepción de falta de competencia se ha omitido la audiencia al Ministerio Fiscal en los términos previstos en el artículo 48-3 LEC; razón, en definitiva, por las que se solicita que "habida cuenta de la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado número 11 de Córdoba" se estime la nulidad de actuaciones y se remita lo actuado a dicho órgano.

Con carácter subsidiario y en relación al fondo del asunto, viene a plantearse la incidencia de la sentencia apelada en un error de valoración probatoria, fundamentalmente de la testifical practicada en el acto de la vista. En esencia: la sentencia no sólo ha obviado que el consentimiento de las demandantes está viciado por error esencial sobre el objeto del contrato, sino que además no ha apreciado la nulidad por falta de transparencia de las referidas cláusulas.

Frente dicho recurso la entidad financiera demandada ha deducido escrito de oposición desplegando igualmente un amplio discurso y solicitando la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial el propio tenor de la demanda y de los documentos presentados con la misma respectivamente constitutivos de las referidas pólizas de contrato mercantil de préstamo al consumo y póliza de contrato mercantil de crédito en cuenta corriente); se ha de anticipar que el recurso debe ser rotundamente desestimado.

En este sentido, y sin perjuicio de tener aquí por reproducidas todas y cada una de las oportunas y acertadas consideraciones que el tribunal de primera instancia respectivamente ha ofrecido en el citado auto de 12 de julio de 2021 y en la sentencia apelada, procede señalar:

1- Es cierto, que el artículo 48-3 LEC contempla la intervención del Ministerio Fiscal con carácter previo a que el Tribunal aprecie de oficio la falta de competencia objetiva; pero este no es el caso, ya que el Tribunal de primera instancia no ha planteado de oficio dicha cuestión, sino que se ha limitado a rechazar la novedosa alegación efectuada por las demandantes en el acto de la audiencia previa; rechazo que es plenamente acertado y ello por cuanto que el discurso desplegado por las demandantes-apelantes parte de una insólita e interesada confusión entre garantía real inmobiliaria y la garantía personal que aquí ahora nos ocupa; y no se olvide, que la competencia objetiva especializada atribuida al Juzgado número 11 estaba exclusivamente deferida, tal y como claramente indica el referido auto y viene a reconocer la propia apelante en su recurso, a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con "garantías reales inmobiliarias en personas físicas".

2- No puede admitirse alegación de nulidad por falta de transparencia con referencia abstracta y genérica a cualesquiera cláusulas del contrato; la alegación de falta de transparencia requiere, amén de la precisa indicación de la cláusula en cuestión la clara y precisa indicación información omitida y, en su caso la clara y precisa determinación del concreto perjuicio causado, toda vez, tal y como e han declarado los tribunales de una forma tan reiterada que excluye la necesidad de cualquier cita, que una cláusula intransparente no sea declarada nula por resultar finalmente inane.

3- En la demanda exclusivamente se ejercitó la acción individual de nulidad por falta de transparencia (alegato que cabe deferirlo a lo establecido en el artículo 8-2 LCGC en relación con lo dispuesto en los artículos 82 TRLGDCU y Directiva 93/13); no se ejercitó, por tanto, ni la acción de no incorporación del artículo 7 LCGC, ni la acción de nulidad o anulabilidad de los contratos respectivamente previstas en los artículos 1261 y siguientes y 1300 y siguientes del Código Civil.

Téngase presente en este sentido, que el Tribunal Supremo reiteradamente ha afirmado a raíz de la Sentencia de 18 de junio de 2012 y Sentencia de 9 de mayo de 2013, que una cosa es el análisis judicial de un error en el consentimiento, para obtener la declaración judicial de nulidad de un contrato por el contratante que aparecido dicho error y lo invoca, y otra, muy distinta, no equiparable el control de transparencia, como actividad de comprobación o fiscalización abstracta de la validez de una condición general de la contratación.

Más concretamente, en sentencia de 8 de junio de 2017, indicó: "No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre el elemento esencial de que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Las consecuencias de uno y otro régimen son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos e intereses".

En definitiva, tal y como reiteradamente ha establecido el TS, el control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta ( esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio") cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la universidad sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto a los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Razones, en suma, por las que y habida cuenta de las acciones exclusiva y concretamente ejercitadas en la demanda, quedan totalmente fuera de contexto las alegaciones que el apelante hace en relación al pretendido error padecido por las demandantes al suscribir como fiadoras solidarias los contratos en cuestión (y, por tanto, otorgar al acreedor una garantía meramente personal en los términos contemplados en los artículos 1822 y siguientes Código Civil) .

4- La fianza no es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito, sino un contrato distinto con regulación contractual y legal igualmente diferente, como lo son también las personas de los contratantes y con eventual posibilidad de ser distinto al contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts . 1824, 1825 y 826 Código Civil) , y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de sublevación frente al deudor ex artículos 1838 y 1839 Código Civil.

Una vez vez deslindado, por razón de su propia autonomía, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador, que actúa en el ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada, el régimen jurídico de protección de los consumidores derivados de la Directiva 93/13.

En consecuencia, tal y como ha establecido el TS, y entre otras muchas en Sentencia de 28 de septiembre de 2023: (i) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13; (ii) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor (como sucede en este caso); y (iii) dicha protección se aplica tanto la fianza simple como la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

5- De todo lo anterior no se deriva que los contrato de fianza suscrita por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo o crédito (con o sin garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dicha contratos en el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero si podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, por ejemplo, como que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( artículo 1826 Código Civil) , el que exonere al acreedor negligente de la excusion de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( artículos 1831 y 1833 Código Civil) , el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no puede quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 Código Civil) , o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y sean inherentes a la deuda ( artículo 1853 Código Civil) , etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo o crédito que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamarle frente a aquel, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificada como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a la que se refería la sentencia 314/2018, de 28 de mayo).

6- Volviendo a insistir en que no cabe pretender que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula del contrato de financiación y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, declarar su integra nulidad por abusiva por razón de las acciones, que en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad entera de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas (sin perjuicio de que puede apreciarse la abusividad de la garantía fideusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas"; posibilidad que en este caso ni siquiera se ha aludido en la demanda); y centrándonos en el pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusion, procede señalar:

a) Cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusion, orden y división.

b) Lo determinante para la transparencia de una cláusula o pacto de solidaridad es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Pues bien; si estas consideraciones las trasladamos al caso de autos, y en este tenemos presente la indiscutida transcripción que de la condición general 10 de ambos contratos ofrece la sentencia apelada, y además tenemos presente lo documentalmente acreditado por la entidad financiera demandada respecto a que con anterioridad a la formalización de las políticas que aquí nos ocupan, las actoras ya habían suscrito las correspondientes solicitudes de crédito en las que claramente consta su mención como "avalistas" (documentos 5 y 6 de la presentada con la contestación), y también habían intervenido afianzando otras operaciones con entidades financieras distintas (documento 13 agrupado de los presentados con la contestación), mal se comprende que doña Angelica y doña Adela afirmen encontrarse sorprendidas por razón de su presencia en la notaría y de la de la suscripción de dichas pólizas; máxime cuando la significación del sentido y alcance del afianzamiento forma parte del acervo común predicable respecto del consumidor medio (caracterizado como persona normalmente atenta y perspicaz). Por tanto, no es predicable una falta de transparencia determinante de nulidad cuando, pese a la mayor o menor entidad de la concreta información precontractual ofrecida por el banco, lo cierto y relevante es que esa eventual insuficiencia informativa (aspecto éste, en el que exclusivamente se centra la demanda) es sustancialmente irrelevante en un caso como el de autos , pues en dicha tesitura (experiencia de bancaria las demandantes y simplicidad del significado económico y jurídico de la cláusula de afianzamiento solidario) no es necesario desplegar especial deber informativo respecto de los extremos que razonablemente cabe suponer como sobradamente conocidos por los adherentes (en múltiples ocasiones, entre ellas sentencia de 23 de marzo de 2023, ha indicado TS que" no existen medios tasados para obtener el resultado de un consumidor suficientemente informado, el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios "; medios entre los que entre los que cabe incluir el conocimiento previo que ya tuviese el adherente y que excluyen que este pueda instar una nulidad por falta de transparencia amparándose en la exclusiva ausencia de formal prestación de información en relación al concreto contrato de autos).

Es de significar, que en la referida condición general 10 de ambos contratos, con texto realzado "Los FIADORES", y de forma gramaticalmente clara, se indica que garantizan solidariamente con el "CLIENTE" el total cumplimiento de las obligaciones de pago que se contraen en este contrato y en sus mismos términos y condiciones..."

En definitiva, y al margen de la acreditada experiencia bancaria de las demandantes, no puede sostenerse la falta de transparencia del pacto de fianza solidaria, pues este no es complejo ya que su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales, está suficientemente resaltado y la redacción del mismo es clara, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura, sino que se limita a determinar de forma clara y precisa las cargas económicas y jurídicas que de él derivan, esto es que si el deudor principal no paga responderán sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

c) Como el alcance del compromiso obligación al de la fianza solidaria está delimitado en el contrato de forma concreta, no procede afirmar que las cláusulas que conllevan la renuncia a los beneficios de división, orden y excusion sean abusivas, pues, al margen de que están expresamente previstas y autorizadas en el Código Civil (con lo cual mal cabe proyectar sobre la misma el juicio de abusividad ex artículo 82 TR), lo cierto y relevante, al y como igualmente resalta la sentencia apelada en base a una consolidada doctrina jurisprudencial, es que la nulidad de dichas renuncias, caso de que pudiera estimarse posible a pesar de dicha previsión legal, carecería de todo efecto útil al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( artículo 1-2 de la Directiva 93/13).

En conclusión; por tales razones (y volviéndonos a remitir al acertado contenido de la sentencia apelada y, más concretamente, a las paradigmáticas valoraciones probatorias, totalmente ajustadas a las reglas de la lógica y de la razón y a la apreciación individual y en conjunto de las pruebas que contempla el artículo 218-2 LEC que la misma ofrece en los últimos párrafos de su fundamento segundo; y que en modo alguno pueden ser desvirtuadas por el mero voluntarismo dialéctico de las apelantes a la hora de acotar el resultado del material probatorio para ajustarlo a sus propios intereses), procede la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-1 LEC en la anterior redacción, que es de aplicación al caso).