Sentencia Civil 606/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1597/2023 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO. -Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 17 de octubre del 2023, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia cuyo fallo consta en los antecedentes de esta resolución.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada. Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO. -Primer motivo de recurso: "INCONGRUENCIA OMISIVA: NO RESOLUCIÓN DE MANERA MOTIVADA EN SENTENCIA DE TODAS LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS FIJADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA: FIJACIÓN DE CUANTÍA INDETERMINADA. ".

Como tantas veces hemos dicho ya, el planteamiento de una cuestión de incongruencia omisiva, nos obliga a referirnos a una doctrina jurisprudencial cuyo último exponente es la STS 1357/2023, de 3 de octubre (cuando el recurso se interpuso, la doctrina jurisprudencial previa era conocida), dictada en un recurso en el que fue parte Banco de Santander SA:

"... 1.- La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas).

La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver. Y, sin dar oportunidad al Juez de instancia de pronunciarse sobre la supuesta incongruencia omisiva alegada, se reservó su argumentación para fundar un motivo de apelación que, en aplicación de esa doctrina, debería ya ser rechazado.

El suplico del escrito de demanda, siguiendo el camino jurisprudencial de distinguir entre acción de nulidad y acción de restitución, recoge, respecto de esta última, una pretensión de condena al abono por la demandada de dos tipos de gastos. En primer lugar, los abonados a terceros con ocasión de la celebración del contrato, y, a estos gastos le añade la cantidad abonada directamente a la prestamista en concepto de comisión de apertura. La suma total son 879,19 euros.

En el escrito de contestación (I.E. 15) recoge una alegación previa sobre "Determinación y fijación de la cuantía", en la que la demandada manifiesta lo siguiente:

"... lo que supondría una reclamación plenamente cuantificable y, sin embargo, a pesar de poder establecer la cuantía de la demanda conforme a la que solicita, el demandante establece la cuantía de la demanda en indeterminada, lo que claramente constituye un fraude de ley consistente en la elusión de los artículos 251 y 394.3 de la LEC.

Esta actuación de la parte actora reviste una mala fe manifiesta, pues material, práctica y jurídicamente, es inexplicable que, tras la aportación de las facturas y la cuantificación exacta del importe del que solicita la condena, considere que el procedimiento sea de cuantía indeterminada.".

Y ya en los fundamentos de derecho, señala lo siguiente:

"Disconforme con el correlativo de contrario. La cuantía de la demanda no es indeterminada o irrelevante, y al amparo del artículo 251 y siguientes de la LEC ha de fijarse en 879,19 €, ya que dicho importe se corresponde con el importe exacto que reclama el demandante, y todo ello con independencia del procedimiento que corresponda por razón de la materia.

Sin perjuicio de que esta parte entienda que estamos ante un defecto "consciente" en el modo de proponer la demanda, sobre el que más adelante incidiremos, lo injusto de la demanda, al margen de las consecuencias económicas indebidas que ello podría tener para la demandada, en este punto, reside en tratar de evitar la cuantificación para sortear el límite legal del 1/3 sobre ella, y es que una cosa es que la LEC imponga el juicio ordinario por razón de la materia tratada (nulidad condiciones contratación) y otra muy distinta es que esto libere a la demandante de su obligación de cuantificar la demanda, exigencia de la LEC que no puede ser burlada y a la que esta parte se opone frontalmente...".

Se citó a audiencia previa, y su acta (I.E. 20) refleja la ratificación de lo alegado, la fijación de la cuantía como indeterminada, el recurso de reposición respecto de esa decisión judicial, la audiencia de la parte actora y la desestimación del recurso con las razones que también recoge el acta, y, finalmente la causación de la oportuna protesta, lo que abre la posibilidad de recurso sobre la determinación de la cuantía, aunque el motivo primero de la apelación se construya sobre una incongruencia que, como hemos visto, no fue oportunamente alegada en los términos que fija la Jurisprudencia.

Pero, si de cuantía de se trata, no debemos de dejar de referirnos a la STS 1213/2023, de 25 de julio, que también da respuesta a un recurso planteado por Banco Santander.

Se dice en esa sentencia: "... La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios...".

Y se añade: "... Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de sufijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir...

Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) ...". Lo que, en este caso se hizo.

Y, por otra parte, a la vista de la regulación del recurso de casación vigente, es sumamente dudoso que la cuantía del procedimiento incida en ninguno de esos dos aspectos.

Sin perjuicio de lo que acabamos de indicar, y como la recurrente perfectamente conoce, puesto que se viene reiterando desde hace cinco años en recursos de apelación en los que ha sido parte, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido:

"... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".

Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación..."

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Y así, desde entonces. Han pasado siete años.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo.

TERCERO. -Motivo segundo: "SOBRE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE COMISIÓN DE APERTURA (apartado primero cláusula cuarta) POSICIONES DEUDORAS (apartado tercero cláusula cuarta) e INTERESES DE DEMORA (punto 1.7 cláusula quinta).

La escritura de 3 de diciembre del 2007 (I.E.4), que se califica en la demanda como escritura de préstamo hipotecario, es una escritura de compraventa otorgada por don Casiano (representa a la vendedora), don Imanol y doña Celestina (compradores) y los representantes de Banco Popular SA (Banco Santander).

La finca está gravada con una hipoteca a favor de Banco Popular SA, y el contrato de préstamo con garantía hipotecaria es objeto de novación (lo que legitima pasivamente a la demandada) y subrogación de los compradores en el préstamo.

En la demanda se solicitaba (I.E.1): "Declare la nulidad de las cláusulas CUARTA, QUINTA Y OCTAVA, por la que se le repercuten a la parte prestataria los gastos notariales, de gestoría, registrales de la escritura de constitución de hipoteca, así como la comisión de apertura, la comisión por reclamación de posiciones deudoras y los intereses de MORA según redacción transcrita incluido el ANATOCISMO señalado en los intereses de mora por su capitalización...".

En la sentencia, el Juez de instancia señaló: "Declaro la nulidad de las cláusulas, apertura, gastos, posiciones deudoras, intereses de demora...". A nadie le interesó rectificar ese fallo teniendo en cuenta, además, que no es hasta el Anexo I titulado "Tablas de gastos", donde se recoge que la parte prestataria asume ("GASTOS") todos los gastos menos el "arbitrio municipal de Plus Valia", que sería de cuenta de la parte compradora.

Dicho todo esto, dejaremos para más tarde la cuestión de la nulidad de la cláusula (4.1) que refleja una comisión de apertura, y señalamos que el apartado 4.3 de esa cláusula se refiere a la "comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas" y que el punto 1.7 de la cláusula 5ª lo que recoge son dos cosas. una definición de "mora" de la parte prestataria, y la fijación de un interés de demora (parte que el Juez de instancia declara nula) que se obtiene sumando cuatro puntos al tipo de interés ordinario.

A) Cláusula cuarta, apartado 4.3.

Una vez más, se trata de una cláusula predispuestas a los efectos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmada por un consumidor.

Su tenor literal hace presupuesto del devengo de esa comisión el mero impago de una cuota vencida. Y su redacción se concreta en la existencia de una situación, apreciada por la entidad de crédito, en la que, en la parte de su contabilidad aplicable a la parte acreditada, aprecia ese impago.

No hace falta que lo conozca el cliente, no se le reclama una regulación de saldo. Simplemente, de forma automática, se le impone el pago de una comisión "por una sola vez", "devengada" y "liquidada" sin ofrecer a la prestataria posibilidad alguna de regularización o subsanación de lo que pudiera ser un error contable, o una deficiencia de gestión informática o cualquier otro supuesto. La ausencia de la buena fe y lealtad para con su cliente, que, en este punto debería presidir el compartimiento de Banco Santander es manifiesta.

Esta Sala se ha pronunciado reiterada y específicamente sobre este tipo de comisiones.

Por suficientemente conocido de la parte recurrente, damos por reproducida esa doctrina propia y nos ceñiremos a la de la Sala Primera de Tribunal Supremo.

Siguiendo el esquema del ATS de 20 de julio del 2022, dictado en el recurso 2452/2019 que tenía, además, por objeto una acción de cesación, valoramos, además de la indeterminación en que se ha redactado la cláusula y su posible reiteración en el tiempo, el que por la aplicación conjunta de esta cláusula y el pacto Sexto ("Interés de demora"), lo que se produciría es el efecto de sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto.

Como señala la Sala Primera, ello implicaría una infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, en aplicación de lo que es doctrina del Tribunal de Justicia y del propio Tribunal Supremo, debería ser el profesional bancario, ahora Banco Santander SA, quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia STS 530/2016, de 13 de septiembre, contravendría el art. 85.6 TRLCU.

Reiteramos, además, lo que la Sala Primera señaló en la STS 1036/2023, de 26 de junio:

"... En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que "una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva."

6.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).

7.-Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras...".

Esta cláusula, a la luz de dicha Jurisprudencia, es nula.

B) Cláusula 5ª, apartado 1.7.

Cuando se presentó el escrito de contestación, que marca el efecto litispendencia, sobre este tipo de cláusulas, el Tribunal Supremo ya había fijado doctrina jurisprudencial en dos de sus sentencias, la STS 11/2019, de 11 de enero y la STS 671/2018, de 28 de noviembre.

Una doctrina que resumimos: El interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

Se pacta un 4%, sobre el interés remuneratorio. Lo que hace de aplicación esa doctrina: es clara la nulidad de esa cláusula.

CUARTO.- Cláusula Cuarta, apartado 4.1.

Como venimos señalando, está aún pendiente de resolver la cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial eslovaco (asunto C-280/24, Malicnik), cuyo objeto es, entre otras cosas, sobre si es, o no relevante que el contrato especifique el contenido del servicio que la comisión retribuye o si el establecimiento de esa comisión no obliga al prestamista a basarse en los gastos que lo retribuyen. El dictado de la sentencia está señalado para el próximo día 5 de junio.

El Tribunal de Justicia se pronunció en su día sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa sentencia fue analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, que presumimos conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida.

La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Un segundo factor para tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante. En su sentencia de 23 de marzo del 2023, asunto C-565/21, caso Caixabank, el Tribunal de Justicia ya ha dicho que una cláusula de este tipo "puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato".

La Sala Primera en esa STS 816/2023, antes citada, ya advertía que "... no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada...".

Y el Tribunal de Justicia ha dictado recientemente dos sentencias sobre las cláusulas que reflejan el pago de una comisión de apertura en supuesto de préstamos.

Ambas son de su Sala Octava y de fecha 30 de abril del 2025. La primera es la sentencia dictada en el asunto C-39/24, caso BBVA SA, la segunda es la dictada en el asunto C-699/23, en el caso Caja Rural de Navarra SCC.

De acuerdo con la doctrina que de ambas se desprende, el Tribunal de Justicia considera compatible con el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE el que el Tribunal Supremo español no considere necesaria una descripción detallada de la naturaleza de los servicios, ni del tiempo dedicado a prestarlos, ni resulta necesario que se exteriorice una tarifa horaria por esa prestación, ni que se exprese posteriormente en una factura.

Y, de nuevo, como ya hacía el Tribunal Supremo, incide en la necesidad de que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del contrato que firma y la naturaleza de los servicios prestado como contrapartida de los gastos previstos en la cláusula que recoge la comisión, y, además, que no exista solapamiento entre los gastos que se abonan y los servicios que se retribuyen. A lo que añade que la comisión de apertura se puede calcular por referencia a un porcentaje del capital prestado.

Finalmente, el Tribunal de Justicia señala que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo español es compatible con la Directiva en cuanto considera el pago de la citada comisión como contraprestación de del estudio, concesión y tramitación del préstamo o del crédito, aunque ello no conste de forma detallada, siempre que no exista un desequilibrio importante en contra del consumidor, y este desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el Juez competente. Lo que éste puede hacer comparando el importe de la comisión de apertura concreta y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un periodo rediente.

En definitiva, continúa siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, que hemos examinado, y, de nuevo, pasamos a aplicar pues el criterio de esta Sala es que, en supuestos como éste, debe constar que la entidad financiera ha ofrecido suficiente información precontractual, de modo que podamos comprobar que esa fase se ha desarrollado dentro de un ámbito de buena fe entre prestamista y consumidor, y que debería constar una información precontractual que nos permita, en el caso concreto, comprobar el cumplimiento de los requisitos normativos aplicables en aquella fecha.

QUINTO. -Respecto de los casos concretos, esta Sala ha abierto una línea de interpretación desde la SAP de Álava 897/2023, de 20 de junio (recurso 1809/2022). Línea que seguiremos en esta resolución.

A) La cláusula es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura", por una sola vez. Los comparecientes oyeron de boca del notario señor Martínez Lozano el texto de la escritura.

La comisión está, además, ubicada dentro de una cláusula conjunta con la comisión de cancelación anticipada, pero en párrafos separados, y su estructura es lineal.

B) No es posible solapamiento alguno con otras comisiones.

C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.

D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

E) Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.

Es una condición general de la contratación, predispuesta por la prestamista, respecto de la cual nunca sería suficiente una aceptación genérica, incluso cuando el Notario la refleje con ese carácter, o la incluya en un anexo reglado inserto en la propia escritura.

Valorados todos esos aspectos, la prueba practicada nos permite concluir lo siguiente:

1º.- No nos consta que existiera un ejemplar de las condiciones de tarifas a disposición de la parte prestaría que ésta pudiera consultar o confrontar con otras ofertas existentes en el mercado. Siendo así era difícil someter a comparación diferentes alternativas sobre los costes que la parte prestataria habría de soportar para obtener el préstamo.

2º.- Tampoco que existiera una información específica, no ya sobre los servicios o los costes de los que sería contraprestación el pago de la comisión, sino sobre su importe concreto más allá de lo que pudiera decir una oferta, al parecer transmitida oralmente a la parte prestaría, y sobre la que no nos consta, en absoluto, negociación alguna más allá de lo que hemos dicho sobre la intervención del Notario.

3º.- Además de hacer constar que la escritura se redactó conforme a minuta presentada por la prestamista y una aceptación genérica de su contenido, el Notario nada hace constar sobre la existencia de una oferta vinculante, que estimamos precisa, dados los términos de la novación, y la demandada no la aportó a las actuaciones, siendo su carga procesal el hacerlo.

4º.- Finalmente, no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa.

Todo ello nos lleva a considerar que se trata de una cláusula que no supera el control de transparencia, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.

Y, con ello, desestimamos el motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, y siguiendo así la estructura argumentativa de la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

El motivo, y, con él el propio recurso, se desestiman.

SEXTO.- Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC) , ya que no apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.