Sentencia Civil 455/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 178/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.- La representación procesal del demandante D. Pedro Miguel y DOÑA Teodora, recurre en apelación la sentencia de instancia que estima parcialmente su demandada, desestimando la acción ejercitada al amparo de los dispuesto en el art 1902 del CC, y estimando la de medianería prevista en los arts.575 y 576 de la LEC, condenando a los demandados a realizar las obras necesarias para reparar los daños que presenta el muro medianero y las causas originadoras de los mismos en proporción al derecho que cada uno ostente a su favor en el muro medianero, en la forma señalada en el informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por D. Ernesto.

La apelante impugna el pronunciamiento relativo a que la reparación se haga en la forma propuesta por el informe de la demandada, y el contenido del fallo por el que no se hace imposición de costas, con fundamento en los motivos que sucintamente a continuación se exponen:

-Error en cuanto a la forma de efectuar la reparación y el informe de acuerdo con el que ha de realizarse e infracción de los art. 348 y 349 del Código Civil. La sentencia de instancia con fundamento en el carácter medianero del muro y constatada la existencia de fisuras y humedades, por aplicación del art 575 de la LEC, condena a los demandados a realizar las obras necesarias para reparar los daños que presenta el muro medianero y las causas originadoras de los mismos en proporción al derecho que cada uno ostente a su favor en el muro medianero, añadiendo que esa reparación ha de hacerse conforme al informe pericial aportado por la parte demandada y elaborado por Don Ernesto, que para reparar prevé la realización de mechinales de drenaje en el muro medianero, que es lo que combate en el recurso, porque la sentencia de instancia viene a admitir que la reparación se lleve a cabo creando una servidumbre de desagüe en el muro medianero y de la que sería predio sirviente la finca de los actores, pues el agua de riego o de lluvia que caiga en la finca de los demandados y que queda retenida en el trasdós del muro de contención medianero sería evacuada a través de los citados "mechinales", hacia la finca de los actores, lo que es contrario a las pretensiones del suplico de la demanda e impone unas consecuencias sobre el dominio de la parte actora que es inadmisible. Las pruebas periciales practicadas no dejan ninguna duda que los problemas que presenta el muro medianero entre las propiedades de las partes son debido a que los sumideros que tienen colocados los demandados en la zona ajardinada con riego de sus respectivas viviendas, no recogen el agua superficial, por lo que el agua de lluvia y el agua de riego y el agua se infiltra en el terreno, porque no cuenta con un sistema de recogida a la red de saneamiento público, por lo que entiende debe llevarse a cabo la reparación en la forma propuesta por su perito, mediante la "Colocación de un drenaje en cada una de los patios de los demandados, que recojan el agua infiltrada y la evacuen a la red de saneamiento de la vivienda...", forma ésta que es la que se encuentra conforme a lo dispuesto en la Ley y la que permite que la reparación de las deficiencias del muro medianero y no cree una servidumbre de desagüe sobre la finca de los actores.

- Infracción del art. 552 del del Código Civil. El juzgado de Instancia considera que la reparación propuesta por la demandada es admisible conforme al art. 552 del Código Civil, al ser un consecuencia legal y natural de la existencia de un predio inferior y otros superiores. Esta servidumbre natural de aguas como sostiene la doctrina y la propia jurisprudencia solo debe operar entre predios rústicos, no operando entre predios urbanos, en los que cada propietario debe canalizar sus aguas hacia las conducciones públicas y tampoco estamos ante un supuesto de discurrir natural del agua de lluvia, sin obra del hombre.

- Infracción de los art. 537 a 542 y 586 a 588 del del Código Civil y del art. 24.1 de la Constitución Española. La acción ejercitada en el proceso no tenía como finalidad la constitución de una servidumbre, sino reparar un muro medianero. No puede la sentencia, como si se tratara de una acción confesoria de servidumbre, crear una servidumbre de desagüe al efectuar la reparación del muro medianero, pues ello no es viable y contraviene las normas sustantivas de aplicación y todas las reglas del proceso al no ser ésta la acción ejercitada, lo cual supondría una vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española.

- Costas de la instancia. La sentencia dictada considera que, al producirse la estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de las costas a los demandados, pronunciamiento que entendemos también contrario a derecho. Este procedimiento judicial viene precedido de los intentos extrajudiciales de solucionar la cuestión debatida, por ello nuestros representados propusieron lo mismo que ahora se debate a los demandados. Ante el fracaso de estos intentos, se trató de evitar de nuevo el proceso, mediante el planteamiento de una demanda de conciliación. La sentencia recurrida, que estima sustancialmente las pretensiones, condenando a ambos demandados a reparar los daños del muro medianero y las causas originadoras de los mismos, no condena a las costas de la primera instancia, lo que vulnera lo establecido en el art. 394.1 del Código Civil.

Con fundamento en dichos motivo solicita se dicte sentencia en la que:

A. Se suprima del fallo de la sentencia que la reparación ha de llevarse a cabo "en la forma señalada en el informe pericial aportada por la parte demandada elaborado por Don Ernesto".

B. Se condene conforme al suplico de la demanda a la "Colocación de un drenaje en cada una de los patios de los demandados, que recojan el agua infiltrada y la evacuen a la red de saneamiento de la vivienda, de forma que eviten la fisuras y humedades que todo ello provoca en el muro medianero colindante con la parte actora, llevando a cabo las obras que se señalan en el informe pericial de Don Sergio que se aporta con la demanda"

C. Se condene a ambos demandados a las costas de la primera instancia.

Los demandados se opusieron al recurso interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Expuestos los términos del recurso y alegaciones que lo conforman, convergen esencialmente en un motivo, error en la valoración de la aprueba y normativa sustantiva aplicable. Conviene recordar, que sobre las facultades del Tribunal de apelación, las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000.de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius". quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999 , aun cuando incurrieran en error.De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Conforme al art. 465.1, la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso ("tantum apellatum quantum devolutum"),así pues, la presente resolución debe limitarse a examinar aquellos conceptos o cuantías que han sido impugnados por la apelante, sin efectuar consideración alguna respecto a los extremos a los que ambas partes se han aquietado.

En el presente procedimiento ambas partes se han aquietado al pronunciamiento de la sentencia que estima la acción ejercitada con fundamento en lo dispuesto en art 575 de la LEC, condenando a los demandados no sólo a realizar las obras necesarias para reparar los daños que presenta el muro medianero, sino también las causas originadoras de los mismos en proporción al derecho que cada uno ostente a su favor en el muro medianero, constituyendo la cuestión sometida a la consideración de esta sala el pronunciamiento de la sentencia relativo a que dicha reparación de las causas originadoras de los daños en el muro medianero deba hacerse en la forma propuesta por el perito de la demandada, D. Ernesto, con fundamento en los motivos que se exponen en el recurso. No es objeto sin embargo, de impugnación el pronunciamiento de la sentencia en lo que se refiere a la forma en la que deben repararse las los daños, -fisuras y humedades-, que presenta el muro medianero.

TERCERO.- Delimitado el objeto del recurso, y por lo que a la valoración de la prueba se refiere, conviene poner de manifiesto que como señala la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2017 el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 ,entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ),en valoración conjunta ( STS 30-3-88 )con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Debe, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los dictámenes ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las SSTS 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 ,de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación in conciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 .

Por su parte, la apreciación de la prueba pericial se ha de realizar de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la LEC ,que proclama que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art.348 L.E.C ),así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16- 3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen los siguientes criterios:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- En la apreciación de la prueba pericial si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

Asimismo como recoge la SAP Madrid Sec 20.de fecha 01/10/2014. - "Para la valoración de la prueba pericial el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal establece las reglas de la sana crítica como la que debe servir para ese fin, pero esto no debe conducir a valoraciones caprichosas o inmotivadas, sino que se deben apoyar en parámetros objetivos que la jurisprudencia ha ido conformando con el paso del tiempo, entre los que se encuentran los razonamientos de los dictámenes y los que los peritos hayan podido dar en el acto de la vista a preguntas contradictorias de las partes, la opinión mayoritaria cuando sean varios los técnicos actuantes en una causa, las operaciones periciales que se hayan desarrollado y los instrumentos empleados para hacerlas y, por último, las cualidades profesionales que acompañen a cada facultativo y las personales que pudieren ser condicionantes en relación con las partes y sin que el juzgador se vea constreñido a tener que acoger en su totalidad las conclusiones formuladas por un perito en detrimento de los demás, pues nada impide acoger parcialmente las diversas pericias prácticas en autos.".

En definitiva podemos concluir que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas practicadas.

Procediendo a la revisión de la prueba practicada, la sentencia de instancia acoge en cuanto a la forma de reparación de los daños en el muro, -cuyo carácter medianero no se discute-, y de la causa que los origina, la propuesta contenida en el informe pericial aportado por la demandada y emitido por D. Ernesto, decisión que justifica, en esencia, por las dificultades técnicas, que conllevaría el realizar la reparación conforme al informe pericial aportado con la demanda, y emitido por D. Sergio, pues la ejecución de dicha obras conllevaría o peligros para los trabajadores de la obra o bien obligaría a actuar sobre la cimentación de las viviendas de los demandados con el riesgo de daños en las mismas, o bien obligaría a actuar sobre el solado de la parcela de los demandantes para la evacuación de las aguas, lo que lleva a la Juzgadora de instancia a considerar más factible realizar las reparaciones que propone la demandada.

Pues bien, el perito de la demandada, D. Ernesto, propone en su informe que para reparar los daños producidos en el muro, debería actuarse exclusivamente sobre le muro, al que se debe dotar de los siguientes elementos:

- Unos mechinales de drenaje

- Juntas de dilatación y retroacción en los materiales que son diferentes y juntas de retroacción vertical, estos últimos para subsanar las fisuras que presenta el muro.

En realidad, y en cuanto a la causa originadora de las filtraciones o humedades en el muro medianero, ambos peritos convienen en que son debidos a que los sumideros que tienen colocados los demandados en la zona ajardinada con riego de sus respectivas viviendas, no recogen el agua superficial y el agua se infiltra en el terreno, tanto el agua de riego como la de lluvia, porque no cuenta con un sistema de recogida a la red de saneamiento público, por más que dichos sumideros estén conectados a dicha red, porque como bien expuso el perito de la demandada en el acto del juicio, dichos sumideros son de seguridad, para el caso de que caiga mucha agua que no pueda absorber la tierra.

Hecha la anterior precisión, el perito de la parte demandada, como bien sostiene la apelante, propone la ejecución de unos mechinales en el muro, para subsanar las humedades que presenta, cuya función, por más que trató de minimizar su consecuencia en el acto del juicio, es según se expone en su informe, drenar el agua de lluvia y riego de las fincas de los demandados, de manera que "para el caso de mucha lluvia se produciría un vertido de agua por los mechinales de forma que el agua caería por las jardineras que se han construido en la vivienda de la DIRECCION000"(del apelante).

En definitiva la solución reparadora propuesta por el perito de la demandada, supone la constitución de una servidumbre de desagüe sobre la finca de los actores, que la sentencia viene a admitir con fundamento en la servidumbre legal a la que se refiere el art 552 Código Civil que es la conocida como servidumbre de vertiente natural de las aguas, que más que una servidumbre implica una limitación al dominio de los predios inferiores respecto de los superiores al señalar que "Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la graven".

En el supuesto sometido a nuestra consideración, es cierto que la finca de los demandantes está a un cota inferior respecto de la de los demandados, ahora bien, entendemos, que es en el aplicación de dicho precepto, en lo yerra la juez de instancia, por cuanto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil exige para su aplicación de los siguientes requisitos que aquí no concurren: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.Las fincas objeto de autos son urbanas y, además, no hay un discurrir natural de las aguas de una finca a otra, por la propia construcción del muro medianero.

Así pues, la propuesta de reparación de la causa de los daños del perito de la demandada, resulta legalmente inadmisible, por cuanto supone la constitución de una servidumbre de desagüe que gravaría la finca de los demandantes, que no tienen la obligación de soportar, limitando su derecho de propiedad, sin causa legal alguna que lo justifique.

Por el contrario, la solución propuesta por el perito de la actora D. Sergio, que en esencia consiste "en la colocación de un drenaje en las parcelas superiores -las de los demandados- que recoja el agua infiltrada y la evacue a la red de saneamiento de las viviendas", entendemos que es factible pese a las objeciones que opuso en su informe el perito de la demandada, relativas a la seguridad de los trabajadores, o la posible afectación de la cimentación delas viviendas de los demandados, pues lo cierto es que, sin perjuicio de las definiciones que hayan de hacerse en el ulterior proyecto de ejecución material de dicha obra, es la solución reparadora que propone la propia constructora, y que ha sido ejecutada -al parecer con éxito- en otras viviendas de la misma urbanización sitas en la mismas calles, con un desnivel similar, y cuyo muro medianero presentaba las misma patologías, pues el muro de hormigón es un muro corrido, -según ambos peritos manifestaron- de muchos metros de longitud. Solución esta de reparación que por lo demás es acorde a las exigencias que por aplicación de lo dispuesto en el art 586 de la LEC, incumben a los demandados.

El motivo se estima

CUARTO.- Por lo que a la costas de la instancia se refiere, hemos de comenzar por recordar que el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil es el principio de vencimiento objetivo proclamado en el art. 394.1 de la LEC ,precepto que, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

La excepción que prevé el artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil al principio general del vencimiento objetivo se configura con un ámbito más restringido para el arbitrio judicial, ya que no permite apreciar cualquier "circunstancia" excepcional sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes, exigiéndose que tales dudas se basen en la jurisprudencia habida sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica. Dicho de otro modo, el legislador no se refiere a las dudas jurídicas que los litigantes puedan tener en relación a la cuestión discutida, como tampoco a las discrepancias normativas o interpretativas que en relación al derecho supuestamente aplicable al caso puedan plantear las partes, sino a la existencia objetiva (y objetivable)-como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14) de 23 de noviembre de 2020 -de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios en relación a la materia litigiosa, o bien -aunque la norma no lo refiera expresamente-, a supuestos en los que se aprecie una ausencia de regulación específica (normativa o jurisprudencial) de la materia, que justifique, a juicio (explicitado y motivado) del juzgador, que el sentido de lo resuelto deba considerarse dudoso (por entender defendible la tesis contraria).

Además, conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC ,en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas la regla general de imperativa observancia ha de ser la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, estableciendo la citada norma como única salvedad, de carácter excepcional, la condena a la parte que hubiera litigado con temeridad. Al margen de esta norma general, en aquellos casos en los que la estimación de la demanda tiene carácter sustancial, y este pronunciamiento puede ser asimilado a una verdadero vencimiento procesal de la parte demandada, una reiterada jurisprudencia ha venido equiparando dicha estimación sustancial a la total, a modo de "cuasi vencimiento", como fundamento de la condena en costas, en virtud del criterio objetivo reconocido en el art. 394.1 de la LEC (así, las SS TS 27 febrero 1998 , 12 febrero 1999 , 14 marzo 2003 , 27 enero 2005 , 6 junio 2006 , 8 marzo 2007 , 21 febrero 2008 y 20 abril 2011 ),siempre que la estimación de la demanda, además de afectar a los aspectos sustanciales de la misma, equivalga a un vencimiento pleno del demandado, al haberse rechazado los aspectos esenciales de su oposición a la demanda, ya porque la cuantía de lo desestimado sea ínfima en relación con el total pretendido, existiendo una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, ya por la naturaleza accesoria o secundaria del pedimento de la demanda desatendido respecto a la pretensión principal estimada.

En el presente caso, y pese a la estimación del recurso conforme al razonamiento jurídico ut supra, la estimación de la demanda acordada en esta resolución no es íntegra, como alega el actor apelante, sino solamente de carácter parcial. Así interesaba la demandante en el suplico de su demanda, la condena de los demandados "a realizar cada uno, a su cargo y costa, todas las actuaciones y obras necesarias en cada uno de los patios de los que son propietarios y en las zonas próximas al muro medianero de hormigón que separa las partes traseras de los patios de sus viviendas con la de los actores y que se concretan en las siguientes: A. Colocación de un drenaje en cada una de los patios de los demandados,

que recojan el agua infiltrada y la evacuen a la red de saneamiento de la vivienda, de forma que eviten la fisuras y humedades que todo ello provoca en el muro medianero colindante con la parte actora, llevando a cabo las obras que se señalan en el informe pericial de Don Sergio que se aporta con la demanda.

B. Que así mismo, se lleve a cabo la reparación por los demandados de los daños que presenta el muro medianero en el respectivo tramo en el que colindan, colocando unas grapas sobre la fisura y llevando a cabo el remate del muro con un nuevo revestimiento de la forma que recoge el informe del Sr. Sergio"

La resolución de instancia, condena a las demandadas a realizar de reparación de los daños del muro medianero y las causas que los originan " en proporción al derecho de participación que cada uno ostente a su favor en el muro medianero",en definitiva, se condena a la realización de dichas reparaciones, en proporción al derecho que cada medianero ostente en la medianería, (demandados a los que se condena y demandantes), lo que de por sí supone la estimación parcial de la pretensión de la actora. Pero es que además por mor del presente recurso, efectivamente se estima, en definitiva, que la reparación de causa que origina dichos daños, se lleve a cabo conforme a lo dispuesto en el apartado A del suplico de la demandada, pero se ha aquietado la apelante al pronunciamiento desestimatorio, del apartado B del Suplico de su demanda, -reparación de los daños en la pared medianera-, que conforme a la sentencia de instancia se ha de ejecutar en la forma propuesta por el perito de la demandada, por lo que, en definitiva, debemos considerar que la demanda ha sido estimada solo en parte, de lo que se deriva la procedencia de aplicar en materia de costas el art. 394.2 de la LEC .

Por su parte, parece invocar la apelante, aunque no lo dice expresamente, la excepción contemplada en el art 394.2 de la LEC de condena a la demandada por temeridad- ya que la mala fe carece de relevancia alguna en casos de estimación parcial como el que nos ocupa- . A estos efetos, la temeridad es considerada como aquella conducta que, sino encajable de modo cabal en el plano de la malicia en sentido estricto, sí puede ser catalogable como próxima a ella, desde el punto de vista de su reprochabilidad o suceptibilidad sancionada. En el plano judicial puede ser considerado temerario al litigante, que injusta e inadecuadamente, ha sido el verdadero y exclusivo causante del litigio ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006).

La temeridad, en el sentido antes indicado, que habría que concurrir para condenar al demandado en costas a pesar de la estimación parcial de la demanda, constituye una excepción a la regla general y, como tal, tiene que interpretarse de forma restrictiva.

La temeridad no puede contemplarse desde la simple perspectiva de que, en derecho, a una parte no le asiste la razón en su oposición a las pretensiones de la contraria so riesgo de convertir la excepción en regla.

La apreciación de la temeridad requiere, por lo tanto, un plus, que puede describirse como la concurrencia de circunstancias excepcionales, que pueden ser muy heterogéneas, y que demanden de forma patente la reparación del daño patrimonial causado por la necesidad de litigar de manera absolutamente gratuita.

La estimación parcial de la pretensión tiene su causa en la interpretación de la acción, o en puridad acciones ejercitadas, y valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, no pudiendo apreciarse temeridad en la defensa de una posición que es susceptible de valoración y discusión jurídica que trató de justificar con una prueba pericial contradictoria a la de demandante, que fue acogida.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede imposición de costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art 398.1 de la LEC(en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, al tratarse de un procedimiento anterior al 20 de marzo de 2024).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: