Sentencia Civil 956/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1807/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia aprueba el inventario de la sociedad de gananciales fundamentando, esencialmente, lo siguiente:

I. La sociedad de gananciales se extinguió el 24 de septiembre de 2019 (fecha de la sentencia de divorcio).

II. En relación a los bienes y derechos que han de conformar el activo:

- En relación al punto 1º, existe conformidad.

- En relación al punto 2º, existe disconformidad por cuanto considera la parte demandada que el comedor y el dormitorio no tiene carácter privativo del demandante. Con la prueba documental obrante en autos (factura de dormitorio y salón de fecha 11/6/2005) se ha acreditado que constituyen bienes privativos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC.

- En relación al punto 3º, los saldos existentes en las cuentas privadas del Sr. Jose Pedro y Sra. Rosana (Ibercaja y Santander) deben incluirse en el activo, a fecha 24/4/2019 (fecha sentencia divorcio) toda vez que existe la presunción que todo dinero que tengan los cónyuges en sus cuentas corrientes es ganancial ( art. 1347 del CC) .

- En relación al punto 4º, existe conformidad.

- En relación al punto 5º, se solicita por la parte demandada que se incluya un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Jose Pedro, por el 71,13 % del importe total de los recibos de IBI y recibos de seguro de hogar de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (que es propiedad del Sr. Jose Pedro con carácter privativo en dicho porcentaje de un 71,13 %), abonados por la sociedad de gananciales y en consecuencia a costa de fondos gananciales desde el 6/6/2009 hasta la fecha de la sentencia de divorcio (de conformidad con lo ya resuelto).

- En relación al punto 6º, solicita la parte demandada que se incluya en el activo un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Jose Pedro, por el 71,13 % del importe total de las cuotas de comunidad de propietarios ordinarias y cuotas extraordinarias de comunidad de propietarios de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (que es propiedad del Sr. Jose Pedro con carácter privativo en dicho porcentaje de un 71,13 %), abonados por la sociedad de gananciales y en consecuencia a costa de fondos gananciales desde el 6/6/2009 en que ambos cónyuges contrajeron matrimonio hasta a fecha de la sentencia de divorcio (de conformidad con lo ya resuelto).

- En relación al punto 7º, existe conformidad en que se incluya en el activo un derecho de crédito de Dª Rosana frente a la sociedad de gananciales, por la indemnización privativa percibida por la misma de la compañía Allianz por daños personales inclusive los intereses en el accidente de tráfico por importe total de 8.753,17 euros; así como un derecho de crédito de Dª Jose Pedro frente a la sociedad de gananciales, por la indemnización privativa percibida por la misma de la compañía Allianz por daños personales inclusive los intereses en el accidente de tráfico por importe total de 6.697,81 euros.

- En relación al punto 8º, sobre la inclusión de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Jose Pedro por la disposición en efectivo efectuada por la parte demandante en la cuenta de Ibercaja desde 1/11/2018 hasta 6/11/2018 por importe de 5.911 euros; cabe decir que las disposiciones dinerarias de cierta importancia y que haya efectuado uno sólo de los cónyuges en fechas próximas al procedimiento judicial se presumen efectuadas en beneficio propio de ese cónyuge. Ciertamente, una disposición unilateral de los fondos de una cuenta con dinero ganancial (con independencia de su titularidad) corresponde a esta parte acreditar que la disposición del dinero ganancial no se hizo en su exclusivo lucro o beneficio. A estos efectos, no se ha probado que dichas disposiciones se efectuaran para satisfacer cargas familiares. En consecuencia, debemos concluir que debe incluirse en el activo de la sociedad un crédito contra el Sr. Jose Pedro por el importe del dinero que dispuso unilateralmente en época de crisis matrimonial, conforme a los arts. 1390 CC y 1397.2 CC.

- En relación al punto 9º, sobre la inclusión de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales por la disposición en efectivo efectuada por la parte demandada en la cuenta de Santander en fecha 14/9/2018 por importe de 30.000 euros; igualmente, debemos concluir que debe incluirse en el activo de la sociedad un crédito contra Dª Rosana por el importe del dinero que dispuso unilateralmente en época de crisis matrimonial, conforme a los arts. 1390 CC y 1397.2 CC, al no haberse acreditado que el dinero sea privativo pues la apertura de la cuenta corriente por la parte en fecha 14/6/2016 por ese importe ("recibo traspaso en efectivo") se efectuó constante el matrimonio y no se ha probado de forma suficiente que esa cantidad proceda de una supuesta indemnización que percibió la parte demandada de 22.822,38 euros en fecha 22/2/2005.

III. En relación a los derechos que han de conformar el PASIVO de la sociedad de gananciales:

- En cuanto al punto 1º, existe conformidad.

- En cuanto al punto 2º, no procede su inclusión al estar incluido en el activo.

- En cuanto al punto 3º (Jazztel por suministro de red a la vivienda), de acuerdo con la jurisprudencia de nuestros Tribunales, los gastos ordinarios de suministros corresponden al cónyuge que esté disfrutando de la vivienda con carácter exclusivo, desde el momento en que dicho derecho de uso, se ha hecho efectivo, de hecho, o de derecho (esto es, fecha cese convivencia en el caso de autos: 18/9/2018). En consecuencia, debe incluirse como derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a Dª Rosana desde la citada fecha, cuya cuantía se determinará en la ulterior fase de liquidación descontando el importe correspondiente al teléfono móvil privativo del Sr. Jose Pedro.

- En cuanto al punto 4 (gas natural), por los motivos indicados anteriormente, debe incluirse un derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a Dª Rosana desde la fecha de cese de la convivencia, cuya cuantía se determinará en la ulterior fase de liquidación.

- En cuanto al punto 5º (seguro del hogar) es un gasto a cargo de la propiedad, de conformidad con los porcentajes establecidos (71,13 % privativo del Sr. Jose Pedro y 28,87 % ganancial); en consecuencia, debe incluirse un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales a favor del Sr. Jose Pedro en el porcentaje indicado.

- En cuanto al punto 6º, no se incluye el seguro de la motocicleta, al existir conformidad.

- En cuanto al punto 7º, se incluye por existir conformidad el derecho de crédito de Dª. Rosana frente a la sociedad de gananciales por importe de 6,46 €, 6,63 € y 6,63 € , total 19,72 € correspondiente a la cantidad abonada por la Sra. Rosana en concepto de pago de Impuesto de vehiculos de tracción mecánica IVTM de la moto ganancial, modelo Piaggio Vespa, Primavera 125, ABS, matrícula NUM000, correspondiente a los ejercicios 2.019, 2.020 y 2.021, crédito que habrá que incrementarse en su caso, con los IVTM que abone la Sra. Rosana hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

- En cuanto al punto 8º, debe incluirse en el pasivo un derecho de crédito de Dª. Rosana frente a la sociedad de gananciales, por el importe que se determine en la ulterior fase de liquidación, correspondiente al 28,87 % de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios abonadas por la Sra. Rosana con su dinero privativo desde la fecha de liquidación (sentencia de divorcio) hasta septiembre de 2.021 de la vivienda familiar.

- En cuanto punto 9º, derecho de crédito de Dª. Rosana frente a D. Jose Pedro por importe que resulte en ulterior fase de liquidación correspondiente al 71,13 % de las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios abonadas por la Sra. Rosana con su dinero privativo desde fecha de disolución (sentencia) a septiembre de 2.021 de la vivienda familiar.

- En cuanto al punto 10º, no debe incluirse dicho derecho de crédito de Dª. Rosana frente a D. Jose Pedro en concepto de arbitrios impuesto de gestión de residuos al tratarse de un gasto de suministro derivado del uso de la vivienda que tiene atribuido Dª Rosana.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

El Jose Pedro apela la sentencia dictada en primera instancia alegando infracción de los artículos 1390 y 1397.2 del Código Civil en relación con un error en la valoración de la prueba, por incluirse en el activo de la sociedad de gananciales un derecho de crédito por importe de 5.911 euros por las supuestas extracciones realizadas por el apelante durante el periodo comprendido entre el 1/11/2018 y el 6/11/2018 de la cuenta de Ibercaja cuya titularidad es del mismo.

De la prueba practicada y que obra en autos (movimientos bancarios de la cuenta de IBERCAJA), en modo alguno se desprende que mi principal haya sacado el importe indicado para su beneficio exclusivo, de hecho no existe ningún tipo de disposición durante ese periodo.

Según los movimientos de la cuenta bancaria el 31/10/2018, existe un saldo de 9.761Ž71 euros en el que tras el cobro de un recibo de comunidad el día 2/11/2018 por importe de 57,75 euros, resta un saldo de 9.703Ž56 euros, y el día 6/11/2018, tras recibir una transferencia de 36,30 euros resta un saldo de 9.740 Ž26 euros. De lo anterior, se desprende que es imposible que durante el periodo indicado por la parte demandada se hayan realizado las disposiciones y/o extracciones por importe de 5.911 euros, no llegando a comprender como por el Tribunal de Instancia, a la vista de la documentación obrante en autos, se ha reconocido dicho crédito, toda vez que, como hemos explicado con anterioridad en ese periodo solamente hay dos movimientos, un cargo de la cuota de comunidad de propietarios por importe de 57Ž75 euros y una transferencia recibida por importe de 36Ž30 euros, cuadrando con exactitud los saldos bancarios tras los movimientos, lo que denota que no existe ninguna alteración de los mismos.

No obstante, aunque ha quedado acreditado que no existe las disposiciones de efectivo que se indican de contrario, hemos de manifestar que las disposiciones realizadas por los cónyuges de dinero ganancial en cantidades coherentes y lógicas, 50, 100, 200 euro , deben de considerarse que se han destinado al sostenimiento de las cargas familiares.

Procede la revocación parcial de la sentencia dictada en el sentido de excluirse del activo el

derecho de crédito por importe de 5.911 euros por supuestas disposiciones o extracción de efectivo de la cuenta de IBERCAJA.

II. OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.

La Sra. Rosana se opuso al recurso de apelación formulado de contrario alegando, resumidamente, que la resolución apelada es ajustada a derecho

El extracto de la cuenta bancaria de IBERCAJA titularidad privativa del Sr. Jose Pedro extraído desde, el 6/6/2009 fecha en la que ambos cónyuges contrajeron matrimonio, al 6/11/2018 fecha en la que se produce el cese de la convivencia forzada y decretada judicialmente por el dictado del Auto de Orden de Protección, acredita que dicha cuenta se nutría con el sueldo del apelante como funcionario de Correos, estando domiciliadas todas las cargas familiares tanto en dicha cuenta, como en la cuenta de Banco Santander titularidad de la Sra. Rosana que obra igualmente en los autos y como el Sr. Jose Pedro cargaba todo en dicha cuenta bancaria, inclusive una compra ínfima de farmacia.

Examinados los movimientos de la cuenta bancaria de IBERCAJA, se puede apreciar como antes de la ruptura concretamente desde enero de 2018 hasta el 6 de noviembre de 2018, es decir, en fechas próximas a la interposición del procedimiento judicial, se realizan numerosas disposiciones y extracciones en efectivo por parte del Sr. Jose Pedro, a pesar de estar domiciliada en la cuenta todas las cargas y gastos familiares y cargarse y pagarse todos los gastos (alimentación, hipoteca, teléfono, comunidad de propietarios, vestido, calzado, farmacia, gastos de ocio, restaurantes, bares etc), en dicha cuenta bancaria de Ibercaja y en la cuenta de Banco Santander (remitida vía oficio), como podrá apreciar la Sala, si examina el extracto de movimientos de ambas cuentas bancarias, todas las compras en comercios, restaurantes, farmacia, tiendas de ropa etc., se hacían con tarjeta por el Sr. Jose Pedro y aparecen detalladas en dicha cuenta y en la de Banco Santander. A pesar de ello, si examinamos uno a uno los movimientos bancarios y sumamos las retiradas en efectivo efectuadas por el Sr. Jose Pedro de la cuenta de Ibercaja, de enero de 2018 al 6 de noviembre de 2018, extrae en efectivo metálico, un total de 5.911 €, lo que conforme se motiva en la resolución recurrida estando cargadas en dicha cuenta y en la de Banco Santander, todas las cargas familiares y gastos expuestos de la familia, que no tiene justificación la extracción de una cantidad tan elevada realizada intencionadamente y efectivo en disposiciones, en principio más pequeñas y posteriormente mas elevadas, así en: Enero 2018, sacó en efectivo 150 € (19/1/18 50 € y 26/1/18 100 €), Febrero 2018, extrajo en efectivo 200 € (13/2/18 50 €, 19/2/18 100 € y 23/2/18 50 €), Marzo 2018, extrajo 940 € cuyo destino no se ha justificado que fuese para hacer frente a cargas familiares (9/3/18 100 €, 13/3/18 100 €, 15/3/18 340 €, 23/3/18 300 €, 29/3/18 100 €), Abril 2018, sacó en efectivo 250 € (6/4/18 50 €, 9/4/18 50 €, 23/4/18 100 €, 25/4/18 100 €, 30/5/18 50 €), Mayo 2018 dispuso en efectivo 520 € (4/5/18 100 €, 9/5/18 50 €, 23/5/18 200 €, 30/5/18 50 € y 120 €) Junio 2018 sacó en efectivo 490 € (4/6/18 100 €, 8/6/18 200 €, 11/6/18 50 €, 25/6/18 140 €), Julio 2018 extrajo en efectivo 870 € (3/7/18 60 €, 6/7/18 200 €, 13/7/18 100 €, 18/7/18 100 €, 23/7/18 420 €), Agosto 2018 sacó en efectivo 650 € (17/8/18 400 €, 17/8/18 100 € y 31/8/18 200 €), Septiembre 2018 dispuso en efectivo 400 € (3/9/18 300 €, 17/9/18 100 €, 25/9/18 100 €), Octubre 2018 extrajo en efectivo 550 € (2/10/18 50 €, 2/10/18 50 €, 15/10/18 100 €, 19/10/18 100 €, 22/10/18 100 €, 26/10/18 100 €) y Noviembre 2018 sacó en efectivo 240 € ( 9/11/18 después dictado Auto orden protección 100 € y 23/11/18 100 €). Si lo dividimos entre 10 meses, extraía ó disponía mensualmente de la cuenta bancaria en efectivo sin justificación alguna justo antes de la ruptura y tras entrar en crisis la pareja, el importe de 591,11 €/mes de media, que es una elevada cantidad, en atención a que conforme hemos apuntado todas las cargas familiares y gastos estaban domiciliados en las cuentas de Ibercaja y Banco Santander y todos los pagos se hacían mediante tarjeta como aparecen reflejados en las cuentas, no acreditándose, ni justificándose por el apelante en la instancia, el destino de dichas disposiciones unilaterales de fondos retiradas por el Sr. Jose Pedro en efectivo metálico, ni tampoco se ha acreditado en la instancia que dichas disposiciones o extracciones en efectivo se efectuarán para satisfacer cargas familiares, conforme se motiva en la Sentencia. El Sr. Jose Pedro realizó dichas disposiciones en efectivo, con bastante idea, toda vez, que tras comenzar la crisis de pareja y dado que la apelada jamás ha tenido acceso a la cuenta bancaria de Ibercaja, ni a sus movimientos no podía obtener información, pues conforme acreditamos en la instancia dicha cuenta bancaria, era titularidad exclusiva del Sr. Jose Pedro, el mismo disponía de la cuenta bancaria de Ibercaja, como estimaba oportuno, habiendo tenido conocimiento la Sra. Rosana de las disposiciones realizadas en efectivo, tras observar el extracto de la cuenta bancaria de Ibercaja, admitido en la instancia como medio de prueba.

III. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

La Sra. Rosana impugnó la sentencia alegando:

A. Infracción del artículo 1.392.3 del Código Civil, falta de motivación de la Sentencia y error en la valoración de la prueba, al determinarse en la resolución recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo, como fecha de disolución ó conclusión de la sociedad de gananciales, la fecha del dictado de la Sentencia de divorcio 24/4/2019 y no la de la fecha del cese de la convivencia, acaecida el día 6 de noviembre de 2.018.

B. Infracción del artículo 1.361 del Código, infracción del articulo 217 y 299 de la LEC y error en la valoración de la prueba, al excluirse en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el punto 2º del activo de la sociedad de gananciales, el comedor y dormitorio principal de la vivienda familiar, al considerarse en la Sentencia recurrida, que el comedor y el dormitorio principal, son bienes privativos del Sr. Jose Pedro.

C. Infracción del articulo 1392.3 del Código Civil y error en la valoración de la prueba al determinarse en el Fundamento de Derecho Tercero, Punto 3º en relación a los Saldos existentes en las cuentas bancarias del Sr. Jose Pedro Ibercaja y de la Sra. Rosana Banco Santander, incluir en el activo el saldo existente en ambas cuentas ibercaja y banco santander a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio 24/4/20219. interesamos que se revoque la sentencia en el sentido de incluir en el activo de la sociedad de gananciales, punto 3º dicha partida, si bien se ha de incluir el saldo existente en la cuenta bancaria de IBERCAJA y el saldo existente en la cuenta bancaria BANCO SANTANDER a la fecha del cese de la convivencia 6/11/2018, ascendiendo los saldos a dicha fecha, conforme consta en los extractos bancarios, Ibercaja a 9.641,96 € y Banco Santander a 6.005,94 €.

D. Infracción del articulo 1.346.6º del Código Civil y 1361 del Código Civil, por error en la valoración de la prueba al incluirse en el activo de la sociedad de gananciales punto 9º la siguiente partida "Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª. Rosana por el importe de 30.000 € dispuestos por la demandada de la cuenta de Banco Santander. La STS 591/2020, de 11 de noviembre de 2020: "Las indemnizaciones percibidas por accidentes de tráfico tienen el carácter de bien privativo a tenor de lo establecido en el artículo 1346.6º) del Código Civil".

E. Infracción del artículo 1392.3 del Código Civil y error en la valoración de la prueba al acordarse en el Fundamento de Derecho Cuarto, puntos 3º y 4º incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales los siguientes derechos de crédito, que reproducimos:

-Punto 3º Derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a Dª. Rosana por los recibos de JAZZTEL que suministraba a la vivienda familiar, desde la fecha del cese de la convivencia fijando la Juzgadora de Instancia dicho derecho de crédito desde la fecha del cese de la convivencia, cese de la convivencia, que determina en la sentencia en fecha 18/9/2018 y cuya cuantía se determinará conforme igualmente se acuerda en la sentencia en la ulterior fase de liquidación, descontando de ese derecho de crédito, el importe correspondiente al teléfono móvil privativo del Sr. Jose Pedro. -

- Punto 4º Derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a Dª. Rosana por los recibos de GAS NATURAL que suministraba la vivienda familiar, desde la fecha desde la fecha del cese de la convivencia fijando la Juzgadora de Instancia dicho derecho de crédito desde la fecha del cese de la convivencia, cese de la convivencia, que determina en la sentencia en fecha 18/9/2018 y cuya cuantía se determinará conforme igualmente se acuerda en la sentencia en la ulterior fase de liquidación.

F. La Sentencia de Instancia, al incluir en el PASIVO en el Punto 5º (seguro de hogar), que es un gasto de propiedad de la vivienda familiar, que pertenece (porcentajes no discutidos mostramos conformidad las partes con los porcentajes de propiedad que corresponde a cada cónyuge y a la sociedad de gannciales) al Sr. Jose Pedro con carácter privativo en un 71,13 % y a la sociedad de gananciales en un 28,87 % incurre en incongruencia, al acordar incluir genéricamente, conforme reproducimos de forma literal, incluirse en el pasivo un "Derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales a favor del Sr. Jose Pedro en el porcentaje indicado. " Interesando se revoque la Sentencia, en el sentido de incluir en el pasivo, un derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a la sociedad de gananciales por el importe que resulte en ulterior fase de liquidación correspondiente al 28,87 % de los recibos de seguro de hogar de la vivienda familiar que en su caso abone el Sr. Jose Pedro desde la fecha que se fije como conclusión de la sociedad de gananciales en esta alzada hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, toda vez que puesto que el 71,13 % del inmueble es privativo del Sr. Jose Pedro, desde la fecha de conclusión o disolución de la sociedad de gananciales ese porcentaje 71,13 %, del seguro de hogar se ha de abonar por el Sr. Jose Pedro como propietario de un 71,13 % con carácter privativo de la vivienda familiar asegurada.

G. Error en la valoración de la prueba, el incluirse en el PASIVO en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, Punto 8º y Punto 9º: Dos derechos de crédito de Dª. Rosana frente a la sociedad de gananciales por el importe que se determine en la ulterior fase de liquidación correspondiente al 28,87 % de las cuotas ordinarias y extraordinarias de comunidad de propietarios abonadas por la Sra. Rosana con su dinero privativo desde la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales hasta septiembre de 2.021 de la vivienda familiar, al no extender dichos derechos de crédito hasta junio de 2.022 .

IV. OPOSICIÓN A LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

Por el Sr. Pedro Antonio se presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia formulada de contrario alegando, en síntesis, lo siguiente:

- Debe confirmarse la sentencia impugnada en relación a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales el 24 de abril de 2019.

- La documental presentada acredita que el actor el mobiliario del dormitorio principal y comedor fue adquirido por el actor antes de contraer matrimonio.

- Los saldos de las cuentas deben quedar fijados a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales que fija la sentencia impugnada.

- No es creíble que el importe de 30.000 euros derive de una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de un accidente de tráfico ocurrido en el año 2004 y por el que recibió la indemnización según finiquito aportado el 22 de febrero de 2005, esto es, 11 años antes de que se abriera la cuenta. Si el importe de la indemnización fue de 22.822,38 euros y la cuenta se abrió el 14 de junio de 2016 con un supuesto ingreso en efectivo de 30.000 euros que son el citado importe actualizado, se desconoce dónde estuvo el dinero durante 11 años y ese dinero no ha podido generar intereses. La cuenta del Banco Santander se abrió en 2016 con una transferencia de 30.000 euros y el 14 de septiembre de 2018 la demandada retiró dicho importe pues el demandado fue excluido de la cuenta en julio de 2018.

- En cuanto a los derechos de crédito de Jazztel y Gas Natural la propia impugnante reconoció que el actor había salido del domicilio en septiembre siendo incoherente que el Sr. Jose Pedro tenga que pechar con unos gastos de suministro del domicilio conyugal que no ha usado.

- En relación al seguro de hogar no se entiende el sentido de la impugnación pues la sentencia es clara al indicar que debe incluirse un derecho de crédito a favor del actor por el recibo de seguro de hogar en el porcentaje que ha resultado ganancial de la propiedad del inmueble, es decir, 71,13% privativo del Sr. Jose Pedro y el 28,87% ganancial.

- El último motivo de impugnación debe ser desestimado pues la valoración de la prueba de primera instancia corresponde al juzgador de primera instancia y en segunda instancia sólo se puede valorar la prueba si resulta ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, no siendo el caso.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Por otro lado, debemos tener en cuenta también que de conformidad con el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, así como que la cognición del tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero sólo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido (SAP La Coruña, secc 6ª, 15-6-2015). Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019 debemos, pues, señalar que las sentencias de apelación se encuentran afectadas por las exigencias derivadas de la determinación de lo que es objeto del recurso, conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC. Este precepto dispone lo siguiente:

" El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".

Esto es, el tribunal de apelación ha de resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en la impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones ( sentencias 308/2018, de 24 de mayo y 242/2019, de 24 de abril).

A mayor abundamiento señalar que esta Sala consideraría excesivo el periodo de tiempo pretendido por la apelada (enero a noviembre de 2018) y el importe dispuesto durante el mismo para considerar que no eran disposiciones para hacer frente al sostenimiento de la familia.

Sentado lo anterior procede resolver el recurso de apelación y, posteriormente, la impugnación de la sentencia.

I. RECURSO DE APELACIÓN DEL SR. Jose Pedro.

La sentencia apelada, al resolver sobre el punto 8 del activo se refiere al periodo de tiempo que abarca desde el 1 de noviembre de 2018 hasta el 6 de noviembre de 2018 y determina respecto de dicho periodo de tiempo que las disposiciones efectuados por el apelante ascienden al importe de 5.911 euros. La parte demandada no ha impugnado la sentencia en cuanto al referido periodo de tiempo que, además, coincide con el alegado en el acto de la vista por su defensa (a partir del minuto 10 se concretó dicho periodo de tiempo que fue rectificado en varias ocasiones hasta finalmente fijarlo desde el 1 de noviembre hasta el 6 de noviembre de 2018), siendo que sólo es objeto de esta alzada el importe dispuesto en el referido tiempo (el cual, repetimos, no es discutido por las partes pues la demandada no ha impugnado la sentencia en relación al mismo). Las alegaciones vertidas en el escrito de oposición sobre las disposiciones realizadas por el Sr. Jose Pedro en su cuenta desde el 1 de enero hasta el 23 de noviembre de 2018 no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala pues la sentencia de primera instancia no se recurre en cuanto al periodo de tiempo que la misma fija y, en consecuencia, ex artículo 465.5 LEC, debemos analizar si en el periodo acotado en el acto de la vista y fijado en la sentencia apelada se hicieron disposiciones de efectivo por el apelante. Examinada la documental obrante en las actuaciones se comprueba que el apelante no realizó ninguna disposición de dinero efectivo en su cuenta de Ibercaja durante el periodo de tiempo citado por lo que asiste razón al apelante y su recurso ha de ser estimado.

II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA SRA. Rosana.

A. Infracción del artículo 1.392.3 del Código Civil, falta de motivación de la Sentencia y error en la valoración de la prueba, al determinarse en la resolución recurrida en el fundamento de derecho segundo, como fecha de disolución ó conclusión de la sociedad de gananciales, la fecha del dictado de la sentencia de divorcio de 24 de abril de 2019 y no la fecha del cese de la convivencia, acaecida el día 6 de noviembre de 2018.

El motivo de impugnación se desestima pues la regla general para determinar la fecha de extinción de la sociedad de gananciales viene determinada en los artículos 95 y 1392.1º del Código Civil: la sentencia de divorcio. Además, también es posible que la sociedad de gananciales se extinga en otros supuestos de hecho previstos en el artículo 1393 del Código Civil que dispone que también concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges y por lo que interesa al caso de autos, en el supuesto de llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. En el caso de autos no concurre el supuesto temporal previsto en la norma pues desde la fecha del cese de la convivencia (septiembre de 2018 según la sentencia apelada) hasta el dictado de la orden de protección (noviembre de 2018) no transcurrió dicho plazo de un año. Tampoco nos consta que la impugnante (o el apelante) solicitaran dicha conclusión de la sociedad de gananciales tal y como prevé el citado precepto ( artículo 1393 CC) . La separación de hecho por sí misma no puede producir de forma instantánea la disolución de la sociedad de gananciales siendo necesario que se dicte sentencia decretando el divorcio o resolución judicial expresa, a petición de uno de los cónyuges, que en todo caso exige el transcurso mínimo de un año.

Además de los supuestos legalmente prevenidos puede considerarse, tal y como admite nuestra jurisprudencia, entre otras la Sentencia citada por el Sr. Jose Pedro ( sentencia de 23 de mayo de 2023) que, en supuestos de separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se integren en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro, recordando que " Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )", citándose " la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento".

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1381/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1381 ) se fundamenta:

" La sentencia 136/2020, de 2 de marzo , sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos:

"la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo :

"la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; y 136/2020, de 2 de marzo )".

En el caso de autos, por disposición legal y en aras a nuestra jurisprudencia, la orden de protección no supone una equiparación, per se, a una situación de separación de hecho que permita fijar la fecha de extinción de la sociedad de gananciales en la pretendida por la apelante, máxime cuando ni siquiera ha transcurrido el plazo de un año previsto legalmente y tampoco nos consta que la impugnante haya adquirido algún bien con dinero de su trabajo que justifique, no ya la extinción de la sociedad de gananciales en momento no previsto legalmente, sino la exclusión del mismo de la comunidad por los motivos admitidos por nuestra jurisprudencia, pues, en definitiva, lo que sí sería posible es " ... rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril )".

En este sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 30 de junio de 2021 dictada en el rollo de apelación nº 286/2020 ( ( ROJ: SAP J 881/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:881 ) fundamentando:

"Es cierto, por un lado, que la sentencia de divorcio se dictó con fecha 2 de abril de 2018 (autos de esa clase número 262/2016, tramitados ante el mismo Juzgado a quo). Y, asimismo, que con anterioridad se dictó resolución en el seno de un procedimiento penal en el que se adoptaban diversas medidas referentes a los entonces cónyuges, tanto de naturaleza penal (la conocida como "orden de protección") como civil. Tratábase del auto de fecha 19 de junio de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Úbeda (no por el número 2, como erróneamente se afirma en el recurso), en el seno de las diligencias previas allí seguidas con el nº 304/2016.

Nos hallamos ante una cuestión sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente, y de forma expresa. En efecto, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , se plantea si en estos casos de adopción de medidas de protección (por Juzgados con competencia en materia de violencia sobre la mujer) debe considerarse como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la de la orden de protección, en lugar de la sentencia de divorcio, habiéndose pronunciado de forma negativa sobre la cuestión.

Con carácter general, la extinción del régimen económico matrimonial tiene lugar con la sentencia de divorcio. Así lo establece el artículo 1392.1º del Código Civil ; y las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 27 de septiembre de 2019 , por citar algunas de las más recientes.

De forma excepcional, cuando media una separación de hecho efectiva, seria y prolongada en el tiempo no se considera que deban integrarse bienes en seno de la comunidad ganancial, en especial, cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo o industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

No es el caso, se pronuncia el Tribunal Supremo, de la separación de hecho que se produce a partir del momento en que una resolución judicial aprueba una orden de protección con las correspondientes medidas.

En el mismo sentido se pronunció la reciente SAP de Badajoz, secc 2ª, de 21 de octubre de 2020 .

En función del expresado criterio, que esta Sala comparte plenamente, deberá rechazarse la fecha de disolución de la sociedad de gananciales que se postula en el recurso y confirmarse la que acoge la resolución de instancia, esto es, la sentencia de divorcio dictada en la reseñada fecha (2 de abril de 2018 ).

Además de lo anterior, y para reforzar la anterior conclusión en el caso que nos ocupa, ni la repetida sentencia de divorcio establecía otro momento distinto a considerar a efectos de disolución del haber ganancial; ni tampoco el indicado auto de medidas penales y civiles acordaba como tal -medida- la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales, como en otros casos acontece."

B. Infracción del artículo 1.361 del Código, infracción del articulo 217 y 299 de la LEC y error en la valoración de la prueba, al excluirse en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el punto 2º del activo de la sociedad de gananciales, el comedor y dormitorio principal de la vivienda familiar, al considerarse en la Sentencia recurrida, que el comedor y el dormitorio principal, son bienes privativos del Sr. Jose Pedro.

Esta Sala, tras examinar el documento nº 4 presentado con la demanda de formación de inventario presentada por el Sr. Jose Pedro, así como la documental presentado en el acto de la vista, considera que el motivo de impugnación debe ser estimado pues dichos documentos no acreditan ni la realidad de la compra de los muebles del comedor y dormitorio principal, ni su entrega e instalación antes de la celebración del matrimonio, ni el pago de importe alguno por parte del actor a MUEBLES APARICIO, S.L,. La demandada se opuso a la exclusión de dichos bienes del activo impugnando expresamente el documento presentado por el actor, explicando los motivos para ello, y el actor bien pudo haber presentado la factura (no un presupuesto y un documento manuscrito en el acto de la vista, sin sello éste último de la citada empresa, con una firma sin identificar) que por sí mismo no acredita nada sobre lo pretendido por el actor al respecto; y/o testifical, a fin de acreditar la realidad de la compra, su fecha, y el pago de los muebles antes de la celebración del matrimonio por parte del demandante. El documento nº 4, por sí solo, nada prueba al respecto y no se considera prueba suficiente para destruir la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil.

C. Infracción del articulo 1392.3 del Código Civil y error en la valoración de la prueba al determinarse en el fundamento de derecho tercero, punto 3º en relación a los saldos existentes en las cuentas bancarias del Sr. Jose Pedro Ibercaja y de la Sra. Rosana Santander, incluir en el activo el saldo existente en ambas cuentas Ibercaja y Banco Santander a la fecha del dictado de la Sentencia de divorcio 24/4/20219, interesando que se revoque la sentencia en el sentido de incluir en el activo de la sociedad de gananciales, punto 3º dicha partida, si bien se ha de incluir el saldo existente en la cuenta bancaria de IBERCAJA y el saldo existente en la cuenta bancaria BANCO SANTANDER a la fecha del cese de la convivencia 6/11/2018, ascendiendo los saldos a dicha fecha, conforme consta en los extractos bancarios, Ibercaja a 9.641,96 € y Banco Santander a 6.005,94 €.

El motivo de impugnación se desestima remitiéndose la Sala a la fundamentación contenida en esta resolución al resolver el primer motivo de impugnación.

D. Infracción del articulo 1.346.6º del Código Civil y 1361 del Código Civil, por error en la valoración de la prueba al incluirse en el activo de la sociedad de gananciales punto 9º la siguiente partida "Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª. Rosana por el importe de 30.000 € dispuestos por la demandada de la cuenta de Banco Santander. La STS 591/2020, de 11 de noviembre de 2020: "Las indemnizaciones percibidas por accidentes de tráfico tienen el carácter de bien privativo a tenor de lo establecido en el artículo 1346.6º) del Código Civil".

El motivo se desestima pues la documental presentada no acredita que el ingreso de 30.000 euros en la cuenta titularidad de la demandada sea de un dinero privativo adquirido antes de la celebración del matrimonio no existiendo prueba suficiente que destruya la presunción de ganancial del dinero en cuanto el traspaso o transferencia se realizó muchos años después de la celebración del matrimonio. Acredita la impugnante que en el año 2005 recibió un cheque de Reale por importe de 22.822,23 euros pero no acredita qué hizo con dicho cheque siendo lo normal que lo ingresara en una cuenta y no se ha aportada documental que permita hacer un seguimiento de dicho dinero desconociendo la Sala si lo gastó total o parcialmente, o no, antes de contraer matrimonio casi cuatro años después. Desconocemos la procedencia del importe de 30.000 euros referido en el apunte de 14 de junio de 2016 del extracto de Banco Santander y, en todo caso, no consideramos acreditado que el ingreso de dicho importe se hiciera en efectivo, sino que el concepto que aparece en el apunte correspondiente es el "TRANSFERENCIA DE BANCO DE SANTANDER S.A., ... Recibo Traspaso de Efectivo" (no en efectivo) lo que determina que ese dinero estuviera en otra cuenta del Banco de Santander y la parte bien pudo aportar el extracto correspondiente a fin de que hubiéramos podido conocer el origen del citado importe, compartiendo, en consecuencia, con la sentencia apelada el argumento de que no se ha probado de forma suficiente que esa cantidad proceda de la indemnización que percibió la parte demandada de 22.822,38 euros en fecha 22/2/2005 y, en consecuencia, no hay prueba suficiente para destruir la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Código Civil.

E. Infracción del artículo 1392.3 del Código Civil y error en la valoración de la prueba al acordarse en el Fundamento de Derecho Cuarto, puntos 3º y 4º incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales los siguientes derechos de crédito, que reproducimos:

-Punto 3º Derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a Dª. Rosana por los recibos de JAZZTEL que suministraba a la vivienda familiar, desde la fecha del cese de la convivencia fijando la Juzgadora de Instancia dicho derecho de crédito desde la fecha del cese de la convivencia, cese de la convivencia, que determina en la sentencia en fecha 18/9/2018 y cuya cuantía se determinará conforme igualmente se acuerda en la sentencia en la ulterior fase de liquidación, descontando de ese derecho de crédito, el importe correspondiente al teléfono móvil privativo del Sr. Jose Pedro.

- Punto 4º Derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a Dª. Rosana por los recibos de GAS NATURAL que suministraba la vivienda familiar, desde la fecha desde la fecha del cese de la convivencia fijando la Juzgadora de Instancia dicho derecho de crédito desde la fecha del cese de la convivencia, cese de la convivencia, que determina en la sentencia en fecha 18/9/2018 y cuya cuantía se determinará conforme igualmente se acuerda en la sentencia en la ulterior fase de liquidación.

El motivo se estima por entender que los gastos de suministros son cargas de la sociedad de gananciales y, en consecuencia, al haberse pagado con dinero ganancial no suponen un crédito a favor del actor durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

La impugnante, alega, finalmente que " Sin perjuicio y en aras de economía procesal, de no alegar, la existencia de una comunidad postmatrimonial, pues las deudas generadas en un momento posterior a la disolución de la sociedad de gananciales no pueden integrar el pasivo, en atención a que, durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ambos cónyuges- ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (entre otras, SSTS 21 noviembre 1987 , 8 octubre 1990 y 17 febrero 1992 Con lo cual, todas las cantidades posteriores a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, 6 de noviembre de 2.018 , no deben incluirse como crédito contra la comunidad en el inventario a realizar. Y de contrario en la instancia se han reclamado derechos entre cónyuges generados con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, por recibos de Jazztel de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.018 y enero de 2.019 y de Gas Natural de octubre 2.018, diciembre 2.018, febrero 2.019, julio 2.019, septiembre 2.019 y noviembre de 2.019 (con independencia de que el recibo de febrero de 2.019 de Gas Natural por importe de 255,33 € conforme consta en el documento nº 7 recibo de pago, acompañado con nuestra nota de comparecencia de formación de inventario y admitido en la instancia como medio de prueba esta abonado por mi mandante y así se reconoció por el Sr. Jose Pedro en el acto del juicio). "

El motivo se desestima pues, por un lado, la propia demandada solicitó (y obtuvo) la inclusión de créditos a su favor por gastos de comunidad de propietarios posteriores a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales (puntos 8 y 9) por lo que parece lógico que, en aras a la economía procesal, se entienda procedente incluir gastos posteriores a tal fecha también respecto del actor. Por otro lado, nuestro Tribunal Supremo en sentencia 564/2024, de 25 de abril fundamenta que " Los gastos que pertenecen o gravan la propiedad de los bienes comunes, así como las impensas necesarias y útiles hechas en ellos, son susceptibles de inclusión en el inventario ganancial, aun abonados una vez disuelta la sociedad de gananciales, sin que, con tal criterio, se cause indefensión al recurrente, puesto que, en el presente procedimiento de fijación de los bienes y derechos del inventario, y que la jurisprudencia considera como plenario, con efectos de cosa juzgada, ha contado con todos los medios de defensa para cuestionar la procedencia de los gastos reclamados como deudas a cargo de la sociedad por su naturaleza, necesidad y cuantía, sin que, para ello, deba acudirse a un procedimiento declarativo autónomo o independiente".

F. La Sentencia de Instancia, al incluir en el pasivo en el punto 5º (seguro de hogar), que es un gasto de propiedad de la vivienda familiar, que pertenece (porcentajes no discutidos mostrando conformidad las partes con los porcentajes de propiedad que corresponde a cada cónyuge y a la sociedad de gananciales) al Sr. Jose Pedro con carácter privativo en un 71,13 % y a la sociedad de gananciales en un 28,87 % incurre en incongruencia, al acordar incluir genéricamente, conforme reproducimos de forma literal, en el pasivo un "Derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales a favor del Sr. Jose Pedro en el porcentaje indicado". Se interesa se revoque la sentencia, en el sentido de incluir en el pasivo, un derecho de crédito de D. Jose Pedro frente a la sociedad de gananciales por el importe que resulte en ulterior fase de liquidación correspondiente al 28,87 % de los recibos de seguro de hogar de la vivienda familiar que en su caso abone el Sr. Jose Pedro desde la fecha que se fije como conclusión de la sociedad de gananciales en esta alzada hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, toda vez que puesto que el 71,13 % del inmueble es privativo del Sr. Jose Pedro, desde la fecha de conclusión o disolución de la sociedad de gananciales ese porcentaje 71,13 %, del seguro de hogar se ha de abonar por el Sr. Jose Pedro como propietario de un 71,13 % con carácter privativo de la vivienda familiar asegurada.

El motivo se desestima. La sentencia no incurre en incongruencia pues al referirse al "porcentaje indicado" claramente se remite al inicio del apartado correspondiente en el que se dice que el seguro del hogar es un gasto a cargo de la propiedad de conformidad con los porcentajes establecidos (71,13% privativo del Sr. Jose Pedro y 28,87% ganancial).

G. Error en la valoración de la prueba, el incluirse en el pasivo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, punto 8º y punto 9º: dos derechos de crédito de Dª. Rosana frente a la sociedad de gananciales por el importe que se determine en la ulterior fase de liquidación correspondiente al 28,87 % de las cuotas ordinarias y extraordinarias de comunidad de propietarios abonadas por la Sra. Rosana con su dinero privativo desde la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales hasta septiembre de 2.021 de la vivienda familiar.

Se alega por la demandada que la Juzgadora de Instancia, incurre en un error al valorar la prueba practicada, toda vez que conforme se acreditó en la instancia con los correspondientes recibos bancarios de cargo en banco en la cuenta de Unicaja titularidad de la impugnante, la misma abonó la comunidad de propietarios con su dinero privativo hasta junio de 2022 inclusive, con lo que el derecho de crédito a favor de la misma se ha de extender hasta junio de 2022, no hasta septiembre de 2021 como por error se recoge en la sentencia de instancia.

El motivo se estima pues, efectivamente, la documental presentada por la demandada en el acto de la vista acredita lo alegado anteriormente.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Estimado el recurso de apelación no procede condenar en costas de esta alzada a ninguna de las partes. Estimada parcialmente la impugnación de la sentencia tampoco procede imponer las costas de segunda instancia a ninguna de las partes. Lo anterior en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación