Sentencia Civil 1010/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 495/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.- Discrepa Dña. Marí Luz (demandada de modificación de medidas en relación con las adoptadas en la sentencia de Divorcio datada el 28 de enero de 2010, autos núm.418/2010) de la sentencia parcialmente4 estimatoria en la medida que rebaja la pensión que por alimentos de la hija María Teresa (nacida el NUM000.2006) ha de abonar D. Leoncio en los términos que han sido transcritos, esgrimiendo (i) Infracción de los artículos 217 y s.s. de la LEC, lesión del principio de congruencia y del principio iura novit curia, (ii) Error en la valoración de la prueba respecto a la incapacidad transitoria del trabajador, (iii) Error en la valoración de la capacidad económica del obligado al pago de la pensión de alimentos, y (iv) Indefensión de carácter material por denegación de la prueba denegada pues de haberse acordado su práctica se hubiera podido probar la real capacidad económica del padre.

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada interesa la íntegra confirmación de la resolución de la instancia.

SEGUNDO.- Con carácter preliminar deben hacerse tres advertencias:

La primera, comenzando con la alegada indefensión, debe remarcarse que el derecho de los litigantes a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben de actuar automatizados y decretar siempre su admisión ( SSTS de 18-2-1991, 27-6-1991, 7-6-1993, 31-1-1994, 22-2 - y 23-2-1995 y 19-7-1996). A su vez el Tribunal Constitucional tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo ( Sentencia 29-11-1993 y las que cita)"

Por lo demás, la infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente. En efecto, el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 y 13 de octubre de 2010, entre otras). Además, el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC, impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

Por ello, no se oculta a la recurrente que su obligación es intentar evitar su indefensión, y el cauce en este caso sería proponer la práctica de la prueba en segunda instancia.

Pues bien, en el caso de autos, la apelante propuso la prueba inadmitida en esta alzada, que fue resuelto por Auto de fecha 2 de septiembre de 2024, cuyos argumentos damos por reproducidos. Resolución con la que se conformó la apelante, por lo que procede la desestimación de este motivo.

La segunda, tal como dijimos en el referido auto de 2.9.2024: "En el caso de autos se ha de tener en cuenta que no es un hecho nuevo con transcendencia para la resolución que se dicte el que la hija María Teresa haya alcanzado la mayoría de edad con posterioridad al dictado de la sentencia apelada, sin que sea necesario pronunciamiento alguno para que queden sin efecto lo que se acordó en sede de divorcio en atención a su minoría de edad (ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia o régimen de visitas)", por lo que esta resolución no hará pronunciamiento alguno en relación a la primera de las peticiones del recurso, como tampoco se hará referencia alguna que incida sobre lo que deberá resolverse en un futuro acerca de los gastos extraordinarios de la menor.

Por último y en tercer lugar, debe rechazarse la alegación efectuada por la representación procesal del Sr. Leoncio, parte apelada, cuando nos recuerda "que se considera la existencia de un error en la valoración de la prueba que fundamenta la Sentencia cuando se produce "un vicio en que incurre la sentencia cuya apreciación de la prueba es arbitraria, ilógica o irracionable", es decir cuando niega la capacidad del tribunal de apelación para efectuar una nueva -y libre, si el elemento de prueba en cuestión lo permite- valoración de la prueba.

Esa afirmación parte de una confusión no por frecuente menos lamentable entre el recurso devolutivo ordinario (apelación) y el extraordinario (casación), siendo así que el artículo 456.1 LEC proclama que la apelación tiene por objeto "un nuevo examen de las actuaciones" llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, con lo que está reafirmando la función de cognición plena o de plena jurisdicción que caracteriza a este último recurso ( SSTS 27 de septiembre de 2013 y 18 de mayo de 2015, entre otras muchas).

En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC) , como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94)."

En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005).

TERCERO.- Igualmente conviene recordar, como hemos dicho en no pocas ocasiones, que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y acordadas en anterior resolución, y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

1) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente;

2) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia;

3) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida , excluyéndose toda forma de temporalidad;

4) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe;

5) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y

6) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, el éxito de la pretensión se encuentra condicionado a la demostración por quien demanda de que la invocada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia previamente dictada. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo.

CUARTO.- Pues bien, si aplicamos lo expuesto al caso de autos, examinado nuevamente el material probatorio obrante en autos, la conclusión a la que llega este Tribunal no coincide con la mantenida por la Juzgadora a quo.

Señala la sentencia apelada que la situación descrita (a la que luego nos referiremos) "ha derivado en una pérdida de la capacidad económica del actor toda vez que ha pasado de cobrar unos 1500/1800 euros en el año 2011 (que no ha sido cuestionado por la parte demandada) a 700 euros mensuales aproximadamente según lo que consta en la documentación económica aportada como docs. 9 a 16 del escrito de demanda y en la averiguación patrimonial practicada por el Juzgado el 13 de octubre de 2023."

Llama la atención de la apelante y de la propia Sala el que se mantenga que no es un hecho controvertido que en el año 2011 cobraba unos 1500/1800 € cuando no se hizo indicación alguna en la demanda de cuales eran sus ingresos ni en el año 2011 ni cuando se firmó el convenio regulador el 14.10.2009, ni cuando se dicta la sentencia el 28.1.2010, pues sólo cuando se exponga un determinado hecho en la demanda y la demandada lo admita (será un hecho no controvertido) o cuando no lo niegue expresamente o responda con respuestas evasivas, en cuyo caso podrá ser de aplicación lo que señala el artículo 405.2 de la LEC, esto es el Tribunal lo podrá considerar una admisión tácita, lo que tampoco es el caso.

Y si ese dato lo tomó la Juzgadora a quo de lo manifestado por el demandante en la vista cuando fue interrogado, se ha obviado que el resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 LEC establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil, que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. Por lo que se infringiría el precepto cuando si se valorase como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 ( STS 4491/2011, recurso 2295/2007) y 7 de junio de 2010 ( STS 3060/2010). Piénsese que el testigo tiene obligación de decir la verdad, ésta sujeto a tachas y la valoración del testimonio es diferente de la declaración de parte ( artículo 376 LEC libre valoración pero siempre motivada teniendo en cuenta la razón de ciencia que hubiese dado, sus circunstancias y tachas), la parte como es lógico está liberada de la obligación de decir verdad y su valoración sometida a las reglas de la sana crítica pero con reglas especiales: serán ciertos los hechos cuando concurran en la declaración que se reconozcan los hechos, intervenido el interrogado personalmente en ellos, la fijación le sea enteramente perjudicial y no se contradiga con el resultado de las demás pruebas (316.1).

En conclusión, debe recordarse que solo si están probados los hechos pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda» ( artículo 217.2 LEC) .

No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples afirmaciones de parte.

Vemos, por lo expuesto, que en caso de autos se ha obviado que el juicio comparativo debe hacerse tomando como referencia la fecha del dictado de la sentencia que se pretende modificar (el 28.1.2010), es decir el juicio comparativo debe hacerse entre la situación que presentaba a esa fecha y la que tiene cuando presenta la demanda de autos (3.7.2023). Y decimos que se ha obviado por cuanto que no ha quedado acreditado los ingresos que obtenía el demandante a fecha de la sentencia de divorcio o del convenio el 14.10.2009, prueba que le incumbía.

QUINTO.- Y si no existe prueba alguna de los ingresos del Sr. Leoncio cuando aceptó abonar 250 € en concepto de alimentos para su hija (que se irían actualizando conforme al INE), tampoco existe del hecho en que descansa su pretensión.

En efecto, la única causa que esgrime para pretender la reducción de la pensión es que su situación económica ha desmejorado de forma súbita por una serie de problemas de salud de carácter grave, que le impiden el ejercicio de su actividad labora, encontrándose en la actualidad "prácticamente impedido" y que con el tiempo se convertirán en una situación permanente e irreversible, pero lo cierto es que únicamente ha aportado con su escrito inicial cuatro informes médicos (que como señaló la parte demandada en la contestación y reitera en la alzada, vienen referidos a un carcinoma baso-celular del que estuvo en seguimiento dos meses y una tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho por el que se le incluye en tratamiento con ondas de choque) que en modo alguno acreditan que esté imposibilitado para trabajar.

Es cierto que en el acto de la vista aportó la carta remitida por FREMAP el 25.2.2023 pero ello únicamente justifica que estaba de baja médica "por contingencia común" desde el 8.4.2022 y que se le reconoce el derecho a un subsidio económico. De hecho en el extracto aportado se observan varias transferencias de FREMAP por distintos importes (528'41 € y 696'58 € en diciembre 2023, 792'60 € en noviembre 2023, 698'58 € en octubre 2023, 816'68 € en septiembre 2023...).

Por el contrario, si entiende este Tribunal que frente a lo que señala la sentencia apelada ("la parte demandada alega la existencia de una economía sumergida que no se acredita") existe prueba más que suficiente (al haberse admitido prueba indebidamente denegada en la instancia por auto de 2.9.2024) que el actor ha continuado trabajando por lo que percibe ingresos.

Con la cautela que ha de tenerse por las implicaciones que pudiera tener el que esté percibiendo algún tipo de prestación, lo cierto y relevante es que no sólo paga mensualmente una cantidad que supera los 60 € a una SLP dedicada, según su propio nombre, a asesoría y consultoría, sino que consta que desde el 6.3.2019 está dado de alta como autónomo y al día de la consulta (16.9.2024) lo sigue estando, por lo que el procedimiento de incapacidad permanente iniciado de oficio por el INSS el 10.10.2023, no ha debido concluir con alguna resolución que la reconozca.

Es cierto que igualmente ha aportado la documental que acredita que su negocio está sin actividad (modelo 130), pero también lo es que frente al hecho destacado en el acto de la vista por la parte apelante (aparecen en su extracto bancario innumerables ingresos vía bizum e ingresos en efectivo) la parte apelada no ha dado ninguna justificación sobre su origen. Así, si tomamos en consideración el mes de junio del año 2023, sólo por ingresos en efectivo a través de cajero observamos dos de 50 € el día 26, otro el día 22 por 50 €, el día 13 de junio uno de 150 €, el día 9 un ingreso por 100 € y el día 6 de junio otro por importe de 100 €, es decir, se hicieron ingresos por un total de 500 euros cuyo origen no está justificado. Igualmente aparecen en el extracto ingresos por bizum por distinto importes, 20 €, 50 €, 40 €, 239 €, 30 €...) de los que tampoco se ha dado explicación alguna.

Debe recordarse que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 19-12-91, que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría, en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 "Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada «economía sumergida», fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas".

En definitiva, no constan cuales eran los ingresos reales del demandante ni a fecha en el que aceptó abonar 250 €, por lo que cabe presuponer que percibía suficientes ingresos para afrontar su pago ( art.386 L.E.C.) ni a fecha del precedente juicio de modificación.

Además, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 junio 2015 "si la modificación de las medidas pactadas en el acuerdo aprobado por sentencia (...), en orden a la cuantía de las pensiones alimenticias en el presente procedimiento, requiere la concurrencia de las circunstancias antes dichas, y si ello es así en todos los procedimientos que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, habiendo tenido la oportunidad entonces de precisar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención".

SEXTO.- Por último, y como quiera que la sentencia apelada señala "Asimismo, ha de satisfacer en la actualidad la pensión de alimentos actualidad, unos 320 euros mensuales, más 100 euros de gastos extraordinarios, más lo atrasos de la pensión que resulten del procedimiento de ejecución. Ello implica que el actor quede, una vez satisfechas dichas obligaciones, con apenas 300 euros para subsistir", conviene insistir la irrelevancia de la causa de las decisiones económicas voluntariamente adoptadas por el progenitor demandante y ahora apelado que hubieran llevado a su actual situación económica.

En efecto, la reducción de la pensión de alimentos no puede tener su causa o fundamento en actuaciones queridas por el alimentante posteriores a dicha sentencia de divorcio (en este caso, no actualizar la pensión e ir abonando los atrasos de forma fraccionada) al ser doctrina jurisprudencial la que viene a indicar que no puede apreciarse la alteración sustancial de las circunstancias exigida para modificar medidas anteriormente acordadas cuando tal alteración ha sido provocada por dolo o culpa de quien insta la modificación. Piénsese que precisamente tales pagos fraccionados vienen a significar, que hubo un impago o pago parcial de la cantidad en que se había fijado la pensión alimenticia.

En definitiva, aún cuando deba afrontar la pensión mensual actualizada más otras sumas debidas a los atrasos por actualizaciones impagadas, ello no supone una variación sustancial de los medios económicos del progenitor obligado a prestarla en favor de su hija ni puede conllevar la disminución de las prestaciones alimenticias porque este hecho voluntario por parte del demandante difícilmente puede calificarse de imprevisible. Piénsese que repugna al sentido común y al normal proceder humano que una persona no abone en su momento la pensión actualizada fijada a favor de su hija para posteriormente argumentar que tal deuda le merma su capacidad económica.

Razones todas que determinan el rechazo de la demanda inicial y conllevan la revocación de la sentencia recurrida, al no darse los requisitos que la modificación de medidas exige.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de primera instancia, se impondrán al demandante, en aplicación del art.394 de la LEC que establece el criterio de vencimiento.

Es cierto que no viene siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, pero es criterio sostenido por esta Sala el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en el citado precepto cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden económico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las únicas cuya especial consideración justifica la no imposición de costas como excepción.

En cuanto a las costas del recurso, la estimación parcial del mismo, determina que no se haga expresa declaración en cuanto a las causadas en la alzada, todo ello, de conformidad con el artículo 398 de la LEC en la redacción aplicable al caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.