Sentencia Civil 752/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 679/2025 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el demandante se interpuso demanda de modificación de Medidas Definitivas no consensuada, en la que se solicita que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 5 de julio de 1994 y en la sentencia de modificación de Medidas de 31 de julio de 2000 a favor de doña Josefina y a abonar por el Sr. Felicisimo, así como que también se extinga la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina acordado en ambas resoluciones, dado que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias. Así los hijos de los litigantes son mayores de edad e independientes económicamente, además también hay un alteración de la situación económica del obligado al pago, al haber disminuido considerablemente sus ingresos, pues se ha jubilado, mientras que la beneficiaria tiene una mejor situación económica que cuando se estableció, de tal forma que ha desaparecido el posible desequilibrio económico entre los ex cónyuges que justificó el establecimiento de la pensión compensatoria. En cuanto a la extinción de la atribución del uso de la vivienda se solicita por cuanto la Sra. Josefina ya no es la parte más necesitada de protección, y el Sr. Felicisimo va a necesitar el inmueble, que es de su exclusiva titularidad a los efectos de sacar un rendimiento económico para completar su exigua jubilación.

2.- La demandada contesta a la demanda y se opone a las pretensiones de la parte actora alegando que no se acredita que haya habido una modificación sustancial de las circunstancias, pues no consta que la situación económica del actor justifique la extinción de la pensión compensatoria y la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, acordada en el procedimiento de divorcio, ya que no se acredita que haya empeorado su situación económica. Por otro lado, la situación de la Sra. Josefina no ha mejorado, no tiene ningún ingreso por trabajo y no percibe ningún tipo de prestación, al contrario que el Sr. Felicisimo, a lo que debe añadirse su delicado estado de salud.

3.- La sentencia dictada en Primera Instancia estima la demanda y acuerda la extinción de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Josefina así como la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar. Impone el pago de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. - Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente aduce en primer lugar la falta de legitimación activa del Sr. Felicisimo para solicitar la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina dado que el mismo ya no es titular del inmueble, sino que es una empresa, y que esta excepción después ser alega y resuelta en cualquier momento por tratarse de una cuestión de orden público. En segundo lugar aduce un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, señalando que no hay una modificación de sustancial las circunstancias, que supongan la extinción de la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda pues no se acredita una disminución de los ingresos del Sr. Felicisimo con relación a los que obtenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues el mismo sigue activo, tiene una empleada , además de los ingresos que obtiene de la empresa MACORE 2021 SL , constituida por el actor y con la que podar paliar , en su caso, una posible disminución de sus ingreso derivada de su jubilación. Reseña que, por el contrario, la Sra. Josefina no ha mejorado en su situación económica, pues si bien ha recibido por herencia una serie de inmuebles, unos son de naturaleza rustica y con un ínfimo valor económico, y otra urbana, que se trata de una vivienda sita en un pequeño pueblo de Almería y la cual no se ha podido vender en 10 años. Respeto al otro inmueble, una vivienda sita en DIRECCION000, la misma fue objeto de venta a los efectos de poder hacer frente al pago de la legitima, restándole después de su pago la cantidad de 80.000 euros. Añade que, en atención a la edad de la apelante, sus patologías médicas, hacen imposible que la misma pueda obtener ingresos suficientes para subsistir, siendo el cónyuge más necesitado de protección, por lo que no procede la extinción de la atribución del uso de la vivienda cuando además el Sr. Felicisimo tiene otra vivienda donde residir. Subsidiariamente solicita una minoración de la pensión compensatoria en el importe de 600 euros o en la cantidad que considere el Tribunal. Entiende también que no procede la imposición de las costas a la demandada, aun en el caso de que no se estimaran sus pretensiones, ni en la primera ni en la segunda instancia debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, además de por concurrir dudas de hecho y de derecho.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución de Primera Instancia.

2.-La sentencia de Primera Instancia acuerda extinguir la pensión compensatoria acordada en favor de la Sra. Josefina, y que la situación d desequilibrio habido en el momento de la ruptura ha sido paliado por entender que la situación económica de la misma ha mejorado, ya que posee diversas cuentas bancarias con diferentes saldos, así como que es propietaria de 14 fincas agrarias , y dos viviendas urbanas, una el Almería y otra en DIRECCION000 y de un vehículo y un garaje, además de haber recibido durante 30 años la pensión compensatoria, que actualmente está en el importe de 800 euros. A ello añade que el obligado al pago ha visto reducidos sus ingresos por su jubilación.

Con respecto al uso de la vivienda que fue conyugal, también acuerda la extinción de la atribución de su uso a la Sra. Josefina, por cuanto el CCat entiende que su atribución es de carácter temporal, la misma ha dispuesto de esa vivienda duarte 30 años, y tiene otra vivienda en Almería.

El artículo 775.1 de la LEC señala que El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

3.-La sentencia de Divorcio de 5 de julio de 1994 dictada en el procedimiento de Divorcio nº 426/2093 establece en favor de la madre la guarda y custodia de los 3 hijos, fija como pensión de alimentos en favor de los mismos la cantidad de 1.202,02 euros ( 200.000 pesetas) al mes , durante 13 meses, debiendo además asumir el progenitor todos los gastos educacionales y médicos de los menores, una pensión compensatoria en favor de la Sra. Josefina de 601,01 euros ( 100.000 pesetas) al mes a pagar por el Sr. Felicisimo, así como la atribución del uso del que fue domicilio familiar a la Sra. Josefina .

Esta sentencia fue objeto de recurso de Apelación, dictándose por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, sentencia de 20 de julio de 1995 acuerda que la pensión de alimentos para los hijos sea de 1.202,02 euros ( 200.000 pesetas) al mes y que la pensión compensatoria sea de 130.000 pesetas al mes, se adjudica el uso del domicilio que fue familiar a la esposa e hijos, siendo asumidos por el Sr. Felicisimo todos los gastos de comunicad , impuestos, amortización de crédito y suministros.

La sentencia de 26 de mayo de 1997 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 403/95, desestima la petición del Sr. Felicisimo de modificación del régimen de guarda y custodia.

Posteriormente se interpone demandada de Modificación de Medidas por el Sr. Felicisimo, que da lugar al procedimiento nº 430/98 en la que pide que se deje sin efecto la pensión compensatoria, y dado que dos de los tres hijos ahora viven con el progenitor que se rebaje la pensión de alimentos .En este procedimiento se dicta sentencia el 31 de julio de 2000, que acuerda mantener la pensión compensatoria pero en el importe de 601,01 euros ( 100.000 pesetas) , y en cuanto a la pensión de alimentos, se rebaja la misma a la cantidad de 420,71 euros ( 70.000 pesetas) en favor de la hija, que vivía con la progenitora y ello en atención a que los dos hijos varones Vivian con el progenitor. Además se deja sin efecto la obligación del Sr. Felicisimo de abonar los gastos de los suministros de la vivienda cuyo uso de atribuye a la Sra. Josefina. Dicha sentencia fue confirmada en todos sus extremos por la sentencia de 13 de junio de 2001 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona al resolver el recurso de Apelación interpuesto.

La sentencia de 30 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 641/2006 instado por el Sr. Felicisimo contra la Sra. Josefina y donde se acuerda mantener la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina, dado que la hija del matrimonio, aun cuando es mayor de edad convive con la progenitora y no tiene independencia económica, además de que considera a la Sra. Josefina como el cónyuge más digno de protección. También se mantiene la pensión compensatoria establecida . Esta resolución fue confirmada por la sentencia de 10 de enero de 2008 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona al resolver el recurso de Apelación

4.-Atribución del uso del domicilio que fue conyugal.

El domicilio que fue el familiar, esta sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000. Dicha vivienda era propiedad exclusiva del Sr. Felicisimo hasta junio de 2021 en que pasa a ser propiedad de MA CORE SLU, sociedad constituida por el Sr. Felicisimo, como único socio y administrador, como aportación inmobiliaria.

La Sra. Josefina ha tenido atribuido el uso de esa vivienda desde el auto de medidas provisionales de 15 de junio de 1993 hasta la sentencia que es objeto de la presente apelación.

4.1.-La primera de las alegaciones que se formulan por la recurrente se refiere a la falta de legitimación activa del Sr. Felicisimo para pedir a extinción de la atribución del uso dela vivienda dado que el mismo ya no es el propietario.

Dicha excepción, que se planteó en el acto del juicio, fue rechazada por la Juez de instancia, al entender que se adujo de forma extemporánea.

Si bien se comparte con la recurrente que esta excepción, puede plantearse en cualquier momento, e incluso de oficio por el órgano judicial y debe por lo tanto resolverse, no se entiende por esta Sala que concurra esta falta de legitimación activa.

Así la pretensión que nos ocupa persigue la extinción de un derecho reconocido en un procedimiento de ruptura, de modo que únicamente puede ser formulada a través de un procedimiento modificativo de las medidas anteriormente adoptadas y solo por las partes que intervinieron en el mismo, sin que la existencia del derecho de uso «per se» suponga un obstáculo legal para la venta. Cuestión distinta será, en su caso, la responsabilidad que pudiera derivarse del hecho de hacer constar en la escritura pública que la transmisión del inmueble se producía libre de cargas cuando estaba formalmente vigente el derecho de uso.

Por todo lo cual se entiende que el actor tiene legitimación activa para pedir la extinción del uso aun cuando no sea el propietario actual del inmueble, pues si lo era cuando el uso de concedió a la Sra. Josefina, además de ser la parte que está legitimada para la interposición de una demanda de modificación de medidas.

4.2.-Extinción del uso

El artículo 233-24 del CCCat señala

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso.

Señala la Sentencia del TSJ de Catalunya de 9 de octubre de 2017 "Decíamos en la STSJCat de 5-10-2015 que la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del usode la vivienda familiaren el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del usocon la titularidad del bien.

Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del usode la vivienda familiarpresentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del usode la vivienda familiarsi quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el usode la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del usode la vivienda familiarpuede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es con la atribución de la vivienda familiar,pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el usode la vivienda familiaral cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del usode la vivienda familiarpor la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del usode la vivienda familiar:a) Si el cónyuge que sería beneficiario del usopor razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el usopuede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extincióndel uso,la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso,teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda ( edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio."

En un caso similar al de autos , cuando la atribución del uso de la vivienda se ha producido antes del Código de Familia y de la aprobación del libro II del CCCat , recoge la sentencia de 20 de enero de 2015 del TSJCAT,"Es doctrina de esta Sala STSJC de 27/2009, de 6 de julio, y las que en ella se citan que resulta perfectamente posible que cuando inicialmente el uso del domicilio familiar se atribuía a uno de los cónyuges en función de la existencia de hijos menores, desaparecida tal necesidad debe analizarse la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente. Sin embargo, ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83.2.b) CF para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad.

Al propio tiempo, recordábamos, sobre la base del art. 83 del Código de Familia de 1998 , la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala respecto de esta cuestión " incluso en casos de modificación de efectos de sentencia anterior" ( SS TSJC núm. 20/1999 y 40/2003 ) que, en ausencia de hijos menores de edad o incapacitados, hallándose legalmente condicionada la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, ya se trate de una copropiedad de los ex cónyuges o de una propiedad exclusiva del preterido en la atribución, a la permanencia de la mayor necesidad del favorecido ( "mentre duri la necessitat que l'ha motivada"), " la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso".

En este caso la necesidad de vivienda de Doña. Inmaculada no ha sido propiamente discutida por el demandado que vive, al parecer, en una residencia en la provincia de Lugo, por lo que resulta adecuado, vista la necesidad, edad y posibilidades de la instante otorgarle el uso de la misma.

Sin embargo, ello no puede realizarse en la actualidad en forma indefinida, como se pretende, citando la doctrina legal forjada en relación con el antiguo Código de Familia pues como establecimos en la STSJC de 24 de febrero de 2014, el libro II del Codi Civil de Catalunya -en vigor cuando se inició el procedimiento de divorcio- no contempla ahora una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar sino que el art. 233-20.5 CCCat establece, en todo caso, para los supuestos contemplados en el número 3 del art. 233-20 y a pesar de la situación de necesidad, que la atribución sea siempre temporal, sin perjuicio de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancia que la motivaron.

Es por ello que se estimará en parte el recurso de casación concediendo el uso de la vivienda familiar a la demandante en atención a las circunstancias concurrentes por el plazo de 10 años."

4.3.-A la Sra. Josefina se le atribuyó, sin fijación de plazo, en la primera resolución de divorcio, el uso de la vivienda que fue familiar por el hecho de que la misma tenía la guarda de los hijos menores de edad. Al alcanzar los hijos la mayoría de edad, se la mantiene en el uso por dos motivos, como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de noviembre d 2006, ratificada por la sentencia de esta Sala. Primero, al entender que la hija de matrimonio, que estaba estudiando, seguía residiendo con la madre y no era económicamente independiente. Segundo porque la Sra. Josefina era la parte más necesita de protección en atención su edad, su situación médica, su carencia de ingresos o de la posibilidad de obtenerlos ante la dificulta de acceder al mundo laboral por su escasa o ninguna formación, y porque carecía de otra vivienda donde residir, a diferencia del Sr. Felicisimo, que tenía otra vivienda, así como ingresos considerables.

Actualmente, consta acreditado en la causa que la Sra. Josefina tiene 75 años, tiene diversas patologías médicas, se le ha reconocido un grado de disminución del 65 por ciento desde el 2006, no percibe ingresos salvo la pensión compensatoria que recibe por importe de 800 euros al mes.

De igual modo queda acreditado que la misma es propietaria de diversas fincas rusticas y una vivienda en un pueblo de Almería, y otra vivienda en DIRECCION000 en la DIRECCION002, la cual ha vendido por 145.000 euros según consta en el contrato de arras de 29 de agosto de 2024, para poder pagar derechos legitimarios por importe de 35.000 euros más intereses, documento nº 3.5 de los aportados en el acto del juicio.

Consta además que es titular de cuentas bancarias con diversos importes, uno de ellas de un productos bancarios por un importe de 7.000 euros.

En cuanto al Sr. Felicisimo, de 76 años , con diversas patologías médicas según consta en la documentación aportada, consta como abogado ejerciente, según certificado expedido por el Ilmo. Colegio de Abogados de Reus el 10 de enero de 2025. El mismo percibió, en el ejercicio fiscal del 2022, según la Averiguación patrimonial , como pensionista y perceptor de haberse pasivos la cantidad de 37.293,98 euros de retribución y una retención de 11.096,61 euros , así como la cantidad de unos 750 euros por rendimientos de actividades profesionales. El mismo reside en una vivienda sita en la DIRECCION003 de DIRECCION004 , que antes era de su exclusiva titularidad y ahora es propiedad de la empresa MA CORE SLU. Es el único socio y administrador de la Sociedad antedicha, dedicada a la gestión y compra venta de inmuebles, con un capital mobiliario de 91.000 euros, ( que es el importe que se manifiesta en la demanda interpuesta haber percibido de la Mutualidad de la Abogacía) y varios inmuebles titularidad ahora de la sociedad.

La cuestión surge en determinar si se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución donde se acuerda atribuir el uso de la vivienda a la Sra. Josefina que justifiquen que ya no sea considerada como el cónyuge más digno de protección. La respeta debe ser negativa. La situación de la Sra. Josefina sigue siendo muy parecida a la existente en el momento del divorcio, y la valorada en las diversas ocasiones en que por parte del Sr. Felicisimo se ha interpuesto procedimientos de modificación de medidas. La misma tiene una serie de patologías médicas que se han ido agravado con el paso de los años, carece de otro inmueble donde residir, no puede considerarse como tal la vivienda que ha heredado en Almería, lugar donde la Sra. Josefina no ha residido desde hace muchos años, pues si fuera así, se la estaría obligando a desplazarse del lugar donde ha desarrollado toda su vida y donde tiene a sus hijos y nietos. Además no cuenta con ingresos propios más allá de la pensión compensatoria que recibe y lo obtenido por herencia, que en ningún caso es de un montante suficiente como para garantizar que la misma pueda acceder a una vivienda.

Por el contrario, el Sr. Felicisimo, tiene una vivienda donde residir, tiene recurso económicos , su pensión de jubilación e ingresos por su actividad profesional como abogado, pues el mismo sigue dado de alta como ejerciente y percibiendo retribución de su actividad laboral como pone de manifiesto la documentación aportada por el mismo a requerimiento judicial por escrito de 30 de enero de 2024. A ello debe unirse los rendimientos que puede obtener de la empresa MA CORE de la que es único socio y administrador, en la que está una parte de su patrimonio mobiliario e inmobiliario.

El hecho de considerar que se sigue manteniendo la situación de mayor necesidad de las Sra. Josefina no implica que la atribución del uso del que fuera familiar deba ser perpetuo, como señala el TSJCAT, pues en base al CCat, aplicable al caso de autos, recoge que debe establecerse un plazo, que en este caso esta Sala , en atención a todos las circunstancias, entiende que sea de 10 años, periodo que puede ser prorrogados en la forma y plazos señalado en el CCCat.

5.-Pensión compensatoria.

El artículo 233-19. 1 del CCCat señala como causa de extinción de la pensión compensatoria, la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción.

Por lo tanto , lo que procede es llevar a cabo una comparación entre los ingresos que percibía el obligado al pago de la pensión compensatoria cuando esta se estableció , y los que recibe cuando se interpone la demanda de modificación de medidas, al igual que también debe valorarse la situación económica de la beneficiada con la pensión, y determinar si esta ha mejorado o no , a los efectos de poder apreciar si se ha producido una variación sustancial de los mismos que justifiquen su extinción.

Esta Sala dijo, por ejemplo, en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo siguiente:

"Como señaló el TSJC en su sentencia nº 85/2015, de 17/12/2015, del "Preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233- 17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoriaes la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro."

En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 46/2015, de 15 de junio, y más recientemente la STJC de 27-5-2021, por ejemplo.

Por lo cual, la prestación compensatoriano tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la ruptura matrimonial, de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura quede en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Por lo que se refiere a introducir ahora la limitación temporal de la prestación compensatoria, la STSJ Cataluña recurso nº 230/2016, de 8 de enero de 2018 (Ponente: Ilma. Magistrado Sr. D. Jordi Seguí Puntas, citando resoluciones anteriores, establece: "Siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades".

En un caso similar , el TSJ Cataluña en sentencia de 16 de marzo de 2017, confirmaba la prestación compensatoria sin límite temporal a favor de la esposa por la concurrencia de circunstancias excepcionales, en tanto que el matrimonio había convivido durante 21 años, con una edad de la acreedora de la prestación de 61 años y que no ha trabajado dedicándose al hogar, siendo que la posibilidad de readaptarse al mundo laboral no era probable.

Cuando se dicta la sentencia de divorcio, el Sr. Felicisimo , era diputado y ejercía como letrado. En las posteriores sentencias dictadas en los procedimientos de Modificación de Medidas, el Sr. Felicisimo continuaba solo con su actividad de letrado, percibiendo tanto en uno como en otro momento cuantiosos ingresos según señalan las resoluciones judiciales. Actualmente percibe una prestación de jubilación por importe de unos 2.100 euros, además de seguir percibiendo ingresos de su actividad como abogado, es socio y admirador único del a sociedad unipersonal MA CORE, la cual dispone de un capital mobiliario de 90.000 euros, de un capital inmobiliario, así un inmueble en DIRECCION004, donde reside el Sr. Felicisimo, y otro en DIRECCION000, y tiene una empleada.

Por su parte la Sra. Josefina ,que actualmente tiene 75 años, en el momento del divorciono trabajaba ni percibía ningún tipo de prestación. Actualmentecuenta como únicos ingresos los que percibe de la pensión compensatoria y es propietaria de un inmueble urbano en un pueblo de Almería y de diversas fincas rusticas. Acaba de obtener alrededor de 90.000 euros por la venta de una vivienda recibida por herencia y ello después de proceder al pago de los derechos legitimarios.

Debe señalarse que la Sra. Josefina desde el dictado de la sentencia de divorcio no ha desarrollado actividad laboral por cuenta propia o ajena, como tampoco lo había hecho antes ni durante el matrimonio. Así no está incorporada al mundo laboral y no lo podrá estar, en atención a su edad, ya tiene 75 años, y sus circunstancias médicas. No percibe una prestación o pensión alguna, siendo sus únicos ingresos el importe de 800 euros de pensión compensatoria. Es propietaria de diversos inmuebles , la gran mayoría de ellos sitos en una localidad de Almería, recibidos por herencia y de escaso valor. Ha obtenido unos 90.000 euros derivados de la venta del inmueble sito en DIRECCION000, que ha tenido que llevar a cabo para hacer el pago de los derecho legitimarios.

Por el contrario del Sr. Felicisimo, sigue percibiendo unos ingresos constantes por su pensión de jubilación, además de los que obtiene por su actividad como letrado y de los que puede obtener de la sociedad de la cual es socio y único administrador.

Esta posible disminución de los ingresos del S. Felicisimo, aun cuando no se puede determinar en qué importe, pues como se viene poniendo de manifiesto por la documentación aportada percibe una retribución como pensionista y por su actividad laboral, unido a un cierto incremento del patrimonio de la Sra. Josefina, no pueden justificar la extinción de la pensión compensatoria que debe abonar porque persiste la situación de desequilibrio y por la posición en que queda la esposa, pero si una disminución del importe.

Por ello esta Sala estima procedente modificar el importe de la pensiónpara acomodarla a la nueva situación, por lo que procede minorar el importe de la prestación compensatoriaa la cantidad de 700 euros mensuales.

Ello implica, la estimación parcial del recurso de Apelación, la revocación de la resolución de Primera instancia, y en su lugar , se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Felicisimo contra la Sra. Josefina, y se acuerda la modificación en la sentencia de divorcio de divorcio , en el sentido de reducir hasta los 700 euros mensuales la prestación compensatoria establecida a cargo del Sr. Felicisimo y en favor de la Sra. Josefina y de atribuir a la Sra. Josefina en uso del que fuera domicilio familiar por un periodo de 10 años.

No se imponen el pago de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de Apelación, no se imponen el pago de las costas a ninguna de las partes , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el demandante se interpuso demanda de modificación de Medidas Definitivas no consensuada, en la que se solicita que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 5 de julio de 1994 y en la sentencia de modificación de Medidas de 31 de julio de 2000 a favor de doña Josefina y a abonar por el Sr. Felicisimo, así como que también se extinga la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina acordado en ambas resoluciones, dado que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias. Así los hijos de los litigantes son mayores de edad e independientes económicamente, además también hay un alteración de la situación económica del obligado al pago, al haber disminuido considerablemente sus ingresos, pues se ha jubilado, mientras que la beneficiaria tiene una mejor situación económica que cuando se estableció, de tal forma que ha desaparecido el posible desequilibrio económico entre los ex cónyuges que justificó el establecimiento de la pensión compensatoria. En cuanto a la extinción de la atribución del uso de la vivienda se solicita por cuanto la Sra. Josefina ya no es la parte más necesitada de protección, y el Sr. Felicisimo va a necesitar el inmueble, que es de su exclusiva titularidad a los efectos de sacar un rendimiento económico para completar su exigua jubilación.

2.- La demandada contesta a la demanda y se opone a las pretensiones de la parte actora alegando que no se acredita que haya habido una modificación sustancial de las circunstancias, pues no consta que la situación económica del actor justifique la extinción de la pensión compensatoria y la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, acordada en el procedimiento de divorcio, ya que no se acredita que haya empeorado su situación económica. Por otro lado, la situación de la Sra. Josefina no ha mejorado, no tiene ningún ingreso por trabajo y no percibe ningún tipo de prestación, al contrario que el Sr. Felicisimo, a lo que debe añadirse su delicado estado de salud.

3.- La sentencia dictada en Primera Instancia estima la demanda y acuerda la extinción de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Josefina así como la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar. Impone el pago de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. - Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente aduce en primer lugar la falta de legitimación activa del Sr. Felicisimo para solicitar la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina dado que el mismo ya no es titular del inmueble, sino que es una empresa, y que esta excepción después ser alega y resuelta en cualquier momento por tratarse de una cuestión de orden público. En segundo lugar aduce un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, señalando que no hay una modificación de sustancial las circunstancias, que supongan la extinción de la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda pues no se acredita una disminución de los ingresos del Sr. Felicisimo con relación a los que obtenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues el mismo sigue activo, tiene una empleada , además de los ingresos que obtiene de la empresa MACORE 2021 SL , constituida por el actor y con la que podar paliar , en su caso, una posible disminución de sus ingreso derivada de su jubilación. Reseña que, por el contrario, la Sra. Josefina no ha mejorado en su situación económica, pues si bien ha recibido por herencia una serie de inmuebles, unos son de naturaleza rustica y con un ínfimo valor económico, y otra urbana, que se trata de una vivienda sita en un pequeño pueblo de Almería y la cual no se ha podido vender en 10 años. Respeto al otro inmueble, una vivienda sita en DIRECCION000, la misma fue objeto de venta a los efectos de poder hacer frente al pago de la legitima, restándole después de su pago la cantidad de 80.000 euros. Añade que, en atención a la edad de la apelante, sus patologías médicas, hacen imposible que la misma pueda obtener ingresos suficientes para subsistir, siendo el cónyuge más necesitado de protección, por lo que no procede la extinción de la atribución del uso de la vivienda cuando además el Sr. Felicisimo tiene otra vivienda donde residir. Subsidiariamente solicita una minoración de la pensión compensatoria en el importe de 600 euros o en la cantidad que considere el Tribunal. Entiende también que no procede la imposición de las costas a la demandada, aun en el caso de que no se estimaran sus pretensiones, ni en la primera ni en la segunda instancia debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, además de por concurrir dudas de hecho y de derecho.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución de Primera Instancia.

2.-La sentencia de Primera Instancia acuerda extinguir la pensión compensatoria acordada en favor de la Sra. Josefina, y que la situación d desequilibrio habido en el momento de la ruptura ha sido paliado por entender que la situación económica de la misma ha mejorado, ya que posee diversas cuentas bancarias con diferentes saldos, así como que es propietaria de 14 fincas agrarias , y dos viviendas urbanas, una el Almería y otra en DIRECCION000 y de un vehículo y un garaje, además de haber recibido durante 30 años la pensión compensatoria, que actualmente está en el importe de 800 euros. A ello añade que el obligado al pago ha visto reducidos sus ingresos por su jubilación.

Con respecto al uso de la vivienda que fue conyugal, también acuerda la extinción de la atribución de su uso a la Sra. Josefina, por cuanto el CCat entiende que su atribución es de carácter temporal, la misma ha dispuesto de esa vivienda duarte 30 años, y tiene otra vivienda en Almería.

El artículo 775.1 de la LEC señala que El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

3.-La sentencia de Divorcio de 5 de julio de 1994 dictada en el procedimiento de Divorcio nº 426/2093 establece en favor de la madre la guarda y custodia de los 3 hijos, fija como pensión de alimentos en favor de los mismos la cantidad de 1.202,02 euros ( 200.000 pesetas) al mes , durante 13 meses, debiendo además asumir el progenitor todos los gastos educacionales y médicos de los menores, una pensión compensatoria en favor de la Sra. Josefina de 601,01 euros ( 100.000 pesetas) al mes a pagar por el Sr. Felicisimo, así como la atribución del uso del que fue domicilio familiar a la Sra. Josefina .

Esta sentencia fue objeto de recurso de Apelación, dictándose por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, sentencia de 20 de julio de 1995 acuerda que la pensión de alimentos para los hijos sea de 1.202,02 euros ( 200.000 pesetas) al mes y que la pensión compensatoria sea de 130.000 pesetas al mes, se adjudica el uso del domicilio que fue familiar a la esposa e hijos, siendo asumidos por el Sr. Felicisimo todos los gastos de comunicad , impuestos, amortización de crédito y suministros.

La sentencia de 26 de mayo de 1997 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 403/95, desestima la petición del Sr. Felicisimo de modificación del régimen de guarda y custodia.

Posteriormente se interpone demandada de Modificación de Medidas por el Sr. Felicisimo, que da lugar al procedimiento nº 430/98 en la que pide que se deje sin efecto la pensión compensatoria, y dado que dos de los tres hijos ahora viven con el progenitor que se rebaje la pensión de alimentos .En este procedimiento se dicta sentencia el 31 de julio de 2000, que acuerda mantener la pensión compensatoria pero en el importe de 601,01 euros ( 100.000 pesetas) , y en cuanto a la pensión de alimentos, se rebaja la misma a la cantidad de 420,71 euros ( 70.000 pesetas) en favor de la hija, que vivía con la progenitora y ello en atención a que los dos hijos varones Vivian con el progenitor. Además se deja sin efecto la obligación del Sr. Felicisimo de abonar los gastos de los suministros de la vivienda cuyo uso de atribuye a la Sra. Josefina. Dicha sentencia fue confirmada en todos sus extremos por la sentencia de 13 de junio de 2001 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona al resolver el recurso de Apelación interpuesto.

La sentencia de 30 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 641/2006 instado por el Sr. Felicisimo contra la Sra. Josefina y donde se acuerda mantener la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina, dado que la hija del matrimonio, aun cuando es mayor de edad convive con la progenitora y no tiene independencia económica, además de que considera a la Sra. Josefina como el cónyuge más digno de protección. También se mantiene la pensión compensatoria establecida . Esta resolución fue confirmada por la sentencia de 10 de enero de 2008 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona al resolver el recurso de Apelación

4.-Atribución del uso del domicilio que fue conyugal.

El domicilio que fue el familiar, esta sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000. Dicha vivienda era propiedad exclusiva del Sr. Felicisimo hasta junio de 2021 en que pasa a ser propiedad de MA CORE SLU, sociedad constituida por el Sr. Felicisimo, como único socio y administrador, como aportación inmobiliaria.

La Sra. Josefina ha tenido atribuido el uso de esa vivienda desde el auto de medidas provisionales de 15 de junio de 1993 hasta la sentencia que es objeto de la presente apelación.

4.1.-La primera de las alegaciones que se formulan por la recurrente se refiere a la falta de legitimación activa del Sr. Felicisimo para pedir a extinción de la atribución del uso dela vivienda dado que el mismo ya no es el propietario.

Dicha excepción, que se planteó en el acto del juicio, fue rechazada por la Juez de instancia, al entender que se adujo de forma extemporánea.

Si bien se comparte con la recurrente que esta excepción, puede plantearse en cualquier momento, e incluso de oficio por el órgano judicial y debe por lo tanto resolverse, no se entiende por esta Sala que concurra esta falta de legitimación activa.

Así la pretensión que nos ocupa persigue la extinción de un derecho reconocido en un procedimiento de ruptura, de modo que únicamente puede ser formulada a través de un procedimiento modificativo de las medidas anteriormente adoptadas y solo por las partes que intervinieron en el mismo, sin que la existencia del derecho de uso «per se» suponga un obstáculo legal para la venta. Cuestión distinta será, en su caso, la responsabilidad que pudiera derivarse del hecho de hacer constar en la escritura pública que la transmisión del inmueble se producía libre de cargas cuando estaba formalmente vigente el derecho de uso.

Por todo lo cual se entiende que el actor tiene legitimación activa para pedir la extinción del uso aun cuando no sea el propietario actual del inmueble, pues si lo era cuando el uso de concedió a la Sra. Josefina, además de ser la parte que está legitimada para la interposición de una demanda de modificación de medidas.

4.2.-Extinción del uso

El artículo 233-24 del CCCat señala

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso.

Señala la Sentencia del TSJ de Catalunya de 9 de octubre de 2017 "Decíamos en la STSJCat de 5-10-2015 que la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del usode la vivienda familiaren el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del usocon la titularidad del bien.

Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del usode la vivienda familiarpresentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del usode la vivienda familiarsi quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el usode la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del usode la vivienda familiarpuede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es con la atribución de la vivienda familiar,pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el usode la vivienda familiaral cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del usode la vivienda familiarpor la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del usode la vivienda familiar:a) Si el cónyuge que sería beneficiario del usopor razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el usopuede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extincióndel uso,la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso,teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda ( edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio."

En un caso similar al de autos , cuando la atribución del uso de la vivienda se ha producido antes del Código de Familia y de la aprobación del libro II del CCCat , recoge la sentencia de 20 de enero de 2015 del TSJCAT,"Es doctrina de esta Sala STSJC de 27/2009, de 6 de julio, y las que en ella se citan que resulta perfectamente posible que cuando inicialmente el uso del domicilio familiar se atribuía a uno de los cónyuges en función de la existencia de hijos menores, desaparecida tal necesidad debe analizarse la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente. Sin embargo, ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83.2.b) CF para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad.

Al propio tiempo, recordábamos, sobre la base del art. 83 del Código de Familia de 1998 , la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala respecto de esta cuestión " incluso en casos de modificación de efectos de sentencia anterior" ( SS TSJC núm. 20/1999 y 40/2003 ) que, en ausencia de hijos menores de edad o incapacitados, hallándose legalmente condicionada la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, ya se trate de una copropiedad de los ex cónyuges o de una propiedad exclusiva del preterido en la atribución, a la permanencia de la mayor necesidad del favorecido ( "mentre duri la necessitat que l'ha motivada"), " la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso".

En este caso la necesidad de vivienda de Doña. Inmaculada no ha sido propiamente discutida por el demandado que vive, al parecer, en una residencia en la provincia de Lugo, por lo que resulta adecuado, vista la necesidad, edad y posibilidades de la instante otorgarle el uso de la misma.

Sin embargo, ello no puede realizarse en la actualidad en forma indefinida, como se pretende, citando la doctrina legal forjada en relación con el antiguo Código de Familia pues como establecimos en la STSJC de 24 de febrero de 2014, el libro II del Codi Civil de Catalunya -en vigor cuando se inició el procedimiento de divorcio- no contempla ahora una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar sino que el art. 233-20.5 CCCat establece, en todo caso, para los supuestos contemplados en el número 3 del art. 233-20 y a pesar de la situación de necesidad, que la atribución sea siempre temporal, sin perjuicio de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancia que la motivaron.

Es por ello que se estimará en parte el recurso de casación concediendo el uso de la vivienda familiar a la demandante en atención a las circunstancias concurrentes por el plazo de 10 años."

4.3.-A la Sra. Josefina se le atribuyó, sin fijación de plazo, en la primera resolución de divorcio, el uso de la vivienda que fue familiar por el hecho de que la misma tenía la guarda de los hijos menores de edad. Al alcanzar los hijos la mayoría de edad, se la mantiene en el uso por dos motivos, como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de noviembre d 2006, ratificada por la sentencia de esta Sala. Primero, al entender que la hija de matrimonio, que estaba estudiando, seguía residiendo con la madre y no era económicamente independiente. Segundo porque la Sra. Josefina era la parte más necesita de protección en atención su edad, su situación médica, su carencia de ingresos o de la posibilidad de obtenerlos ante la dificulta de acceder al mundo laboral por su escasa o ninguna formación, y porque carecía de otra vivienda donde residir, a diferencia del Sr. Felicisimo, que tenía otra vivienda, así como ingresos considerables.

Actualmente, consta acreditado en la causa que la Sra. Josefina tiene 75 años, tiene diversas patologías médicas, se le ha reconocido un grado de disminución del 65 por ciento desde el 2006, no percibe ingresos salvo la pensión compensatoria que recibe por importe de 800 euros al mes.

De igual modo queda acreditado que la misma es propietaria de diversas fincas rusticas y una vivienda en un pueblo de Almería, y otra vivienda en DIRECCION000 en la DIRECCION002, la cual ha vendido por 145.000 euros según consta en el contrato de arras de 29 de agosto de 2024, para poder pagar derechos legitimarios por importe de 35.000 euros más intereses, documento nº 3.5 de los aportados en el acto del juicio.

Consta además que es titular de cuentas bancarias con diversos importes, uno de ellas de un productos bancarios por un importe de 7.000 euros.

En cuanto al Sr. Felicisimo, de 76 años , con diversas patologías médicas según consta en la documentación aportada, consta como abogado ejerciente, según certificado expedido por el Ilmo. Colegio de Abogados de Reus el 10 de enero de 2025. El mismo percibió, en el ejercicio fiscal del 2022, según la Averiguación patrimonial , como pensionista y perceptor de haberse pasivos la cantidad de 37.293,98 euros de retribución y una retención de 11.096,61 euros , así como la cantidad de unos 750 euros por rendimientos de actividades profesionales. El mismo reside en una vivienda sita en la DIRECCION003 de DIRECCION004 , que antes era de su exclusiva titularidad y ahora es propiedad de la empresa MA CORE SLU. Es el único socio y administrador de la Sociedad antedicha, dedicada a la gestión y compra venta de inmuebles, con un capital mobiliario de 91.000 euros, ( que es el importe que se manifiesta en la demanda interpuesta haber percibido de la Mutualidad de la Abogacía) y varios inmuebles titularidad ahora de la sociedad.

La cuestión surge en determinar si se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución donde se acuerda atribuir el uso de la vivienda a la Sra. Josefina que justifiquen que ya no sea considerada como el cónyuge más digno de protección. La respeta debe ser negativa. La situación de la Sra. Josefina sigue siendo muy parecida a la existente en el momento del divorcio, y la valorada en las diversas ocasiones en que por parte del Sr. Felicisimo se ha interpuesto procedimientos de modificación de medidas. La misma tiene una serie de patologías médicas que se han ido agravado con el paso de los años, carece de otro inmueble donde residir, no puede considerarse como tal la vivienda que ha heredado en Almería, lugar donde la Sra. Josefina no ha residido desde hace muchos años, pues si fuera así, se la estaría obligando a desplazarse del lugar donde ha desarrollado toda su vida y donde tiene a sus hijos y nietos. Además no cuenta con ingresos propios más allá de la pensión compensatoria que recibe y lo obtenido por herencia, que en ningún caso es de un montante suficiente como para garantizar que la misma pueda acceder a una vivienda.

Por el contrario, el Sr. Felicisimo, tiene una vivienda donde residir, tiene recurso económicos , su pensión de jubilación e ingresos por su actividad profesional como abogado, pues el mismo sigue dado de alta como ejerciente y percibiendo retribución de su actividad laboral como pone de manifiesto la documentación aportada por el mismo a requerimiento judicial por escrito de 30 de enero de 2024. A ello debe unirse los rendimientos que puede obtener de la empresa MA CORE de la que es único socio y administrador, en la que está una parte de su patrimonio mobiliario e inmobiliario.

El hecho de considerar que se sigue manteniendo la situación de mayor necesidad de las Sra. Josefina no implica que la atribución del uso del que fuera familiar deba ser perpetuo, como señala el TSJCAT, pues en base al CCat, aplicable al caso de autos, recoge que debe establecerse un plazo, que en este caso esta Sala , en atención a todos las circunstancias, entiende que sea de 10 años, periodo que puede ser prorrogados en la forma y plazos señalado en el CCCat.

5.-Pensión compensatoria.

El artículo 233-19. 1 del CCCat señala como causa de extinción de la pensión compensatoria, la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción.

Por lo tanto , lo que procede es llevar a cabo una comparación entre los ingresos que percibía el obligado al pago de la pensión compensatoria cuando esta se estableció , y los que recibe cuando se interpone la demanda de modificación de medidas, al igual que también debe valorarse la situación económica de la beneficiada con la pensión, y determinar si esta ha mejorado o no , a los efectos de poder apreciar si se ha producido una variación sustancial de los mismos que justifiquen su extinción.

Esta Sala dijo, por ejemplo, en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo siguiente:

"Como señaló el TSJC en su sentencia nº 85/2015, de 17/12/2015, del "Preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233- 17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoriaes la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro."

En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 46/2015, de 15 de junio, y más recientemente la STJC de 27-5-2021, por ejemplo.

Por lo cual, la prestación compensatoriano tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la ruptura matrimonial, de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura quede en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Por lo que se refiere a introducir ahora la limitación temporal de la prestación compensatoria, la STSJ Cataluña recurso nº 230/2016, de 8 de enero de 2018 (Ponente: Ilma. Magistrado Sr. D. Jordi Seguí Puntas, citando resoluciones anteriores, establece: "Siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades".

En un caso similar , el TSJ Cataluña en sentencia de 16 de marzo de 2017, confirmaba la prestación compensatoria sin límite temporal a favor de la esposa por la concurrencia de circunstancias excepcionales, en tanto que el matrimonio había convivido durante 21 años, con una edad de la acreedora de la prestación de 61 años y que no ha trabajado dedicándose al hogar, siendo que la posibilidad de readaptarse al mundo laboral no era probable.

Cuando se dicta la sentencia de divorcio, el Sr. Felicisimo , era diputado y ejercía como letrado. En las posteriores sentencias dictadas en los procedimientos de Modificación de Medidas, el Sr. Felicisimo continuaba solo con su actividad de letrado, percibiendo tanto en uno como en otro momento cuantiosos ingresos según señalan las resoluciones judiciales. Actualmente percibe una prestación de jubilación por importe de unos 2.100 euros, además de seguir percibiendo ingresos de su actividad como abogado, es socio y admirador único del a sociedad unipersonal MA CORE, la cual dispone de un capital mobiliario de 90.000 euros, de un capital inmobiliario, así un inmueble en DIRECCION004, donde reside el Sr. Felicisimo, y otro en DIRECCION000, y tiene una empleada.

Por su parte la Sra. Josefina ,que actualmente tiene 75 años, en el momento del divorciono trabajaba ni percibía ningún tipo de prestación. Actualmentecuenta como únicos ingresos los que percibe de la pensión compensatoria y es propietaria de un inmueble urbano en un pueblo de Almería y de diversas fincas rusticas. Acaba de obtener alrededor de 90.000 euros por la venta de una vivienda recibida por herencia y ello después de proceder al pago de los derechos legitimarios.

Debe señalarse que la Sra. Josefina desde el dictado de la sentencia de divorcio no ha desarrollado actividad laboral por cuenta propia o ajena, como tampoco lo había hecho antes ni durante el matrimonio. Así no está incorporada al mundo laboral y no lo podrá estar, en atención a su edad, ya tiene 75 años, y sus circunstancias médicas. No percibe una prestación o pensión alguna, siendo sus únicos ingresos el importe de 800 euros de pensión compensatoria. Es propietaria de diversos inmuebles , la gran mayoría de ellos sitos en una localidad de Almería, recibidos por herencia y de escaso valor. Ha obtenido unos 90.000 euros derivados de la venta del inmueble sito en DIRECCION000, que ha tenido que llevar a cabo para hacer el pago de los derecho legitimarios.

Por el contrario del Sr. Felicisimo, sigue percibiendo unos ingresos constantes por su pensión de jubilación, además de los que obtiene por su actividad como letrado y de los que puede obtener de la sociedad de la cual es socio y único administrador.

Esta posible disminución de los ingresos del S. Felicisimo, aun cuando no se puede determinar en qué importe, pues como se viene poniendo de manifiesto por la documentación aportada percibe una retribución como pensionista y por su actividad laboral, unido a un cierto incremento del patrimonio de la Sra. Josefina, no pueden justificar la extinción de la pensión compensatoria que debe abonar porque persiste la situación de desequilibrio y por la posición en que queda la esposa, pero si una disminución del importe.

Por ello esta Sala estima procedente modificar el importe de la pensiónpara acomodarla a la nueva situación, por lo que procede minorar el importe de la prestación compensatoriaa la cantidad de 700 euros mensuales.

Ello implica, la estimación parcial del recurso de Apelación, la revocación de la resolución de Primera instancia, y en su lugar , se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Felicisimo contra la Sra. Josefina, y se acuerda la modificación en la sentencia de divorcio de divorcio , en el sentido de reducir hasta los 700 euros mensuales la prestación compensatoria establecida a cargo del Sr. Felicisimo y en favor de la Sra. Josefina y de atribuir a la Sra. Josefina en uso del que fuera domicilio familiar por un periodo de 10 años.

No se imponen el pago de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de Apelación, no se imponen el pago de las costas a ninguna de las partes , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el demandante se interpuso demanda de modificación de Medidas Definitivas no consensuada, en la que se solicita que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 5 de julio de 1994 y en la sentencia de modificación de Medidas de 31 de julio de 2000 a favor de doña Josefina y a abonar por el Sr. Felicisimo, así como que también se extinga la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina acordado en ambas resoluciones, dado que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias. Así los hijos de los litigantes son mayores de edad e independientes económicamente, además también hay un alteración de la situación económica del obligado al pago, al haber disminuido considerablemente sus ingresos, pues se ha jubilado, mientras que la beneficiaria tiene una mejor situación económica que cuando se estableció, de tal forma que ha desaparecido el posible desequilibrio económico entre los ex cónyuges que justificó el establecimiento de la pensión compensatoria. En cuanto a la extinción de la atribución del uso de la vivienda se solicita por cuanto la Sra. Josefina ya no es la parte más necesitada de protección, y el Sr. Felicisimo va a necesitar el inmueble, que es de su exclusiva titularidad a los efectos de sacar un rendimiento económico para completar su exigua jubilación.

2.- La demandada contesta a la demanda y se opone a las pretensiones de la parte actora alegando que no se acredita que haya habido una modificación sustancial de las circunstancias, pues no consta que la situación económica del actor justifique la extinción de la pensión compensatoria y la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, acordada en el procedimiento de divorcio, ya que no se acredita que haya empeorado su situación económica. Por otro lado, la situación de la Sra. Josefina no ha mejorado, no tiene ningún ingreso por trabajo y no percibe ningún tipo de prestación, al contrario que el Sr. Felicisimo, a lo que debe añadirse su delicado estado de salud.

3.- La sentencia dictada en Primera Instancia estima la demanda y acuerda la extinción de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Josefina así como la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar. Impone el pago de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. - Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente aduce en primer lugar la falta de legitimación activa del Sr. Felicisimo para solicitar la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina dado que el mismo ya no es titular del inmueble, sino que es una empresa, y que esta excepción después ser alega y resuelta en cualquier momento por tratarse de una cuestión de orden público. En segundo lugar aduce un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, señalando que no hay una modificación de sustancial las circunstancias, que supongan la extinción de la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda pues no se acredita una disminución de los ingresos del Sr. Felicisimo con relación a los que obtenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues el mismo sigue activo, tiene una empleada , además de los ingresos que obtiene de la empresa MACORE 2021 SL , constituida por el actor y con la que podar paliar , en su caso, una posible disminución de sus ingreso derivada de su jubilación. Reseña que, por el contrario, la Sra. Josefina no ha mejorado en su situación económica, pues si bien ha recibido por herencia una serie de inmuebles, unos son de naturaleza rustica y con un ínfimo valor económico, y otra urbana, que se trata de una vivienda sita en un pequeño pueblo de Almería y la cual no se ha podido vender en 10 años. Respeto al otro inmueble, una vivienda sita en DIRECCION000, la misma fue objeto de venta a los efectos de poder hacer frente al pago de la legitima, restándole después de su pago la cantidad de 80.000 euros. Añade que, en atención a la edad de la apelante, sus patologías médicas, hacen imposible que la misma pueda obtener ingresos suficientes para subsistir, siendo el cónyuge más necesitado de protección, por lo que no procede la extinción de la atribución del uso de la vivienda cuando además el Sr. Felicisimo tiene otra vivienda donde residir. Subsidiariamente solicita una minoración de la pensión compensatoria en el importe de 600 euros o en la cantidad que considere el Tribunal. Entiende también que no procede la imposición de las costas a la demandada, aun en el caso de que no se estimaran sus pretensiones, ni en la primera ni en la segunda instancia debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, además de por concurrir dudas de hecho y de derecho.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución de Primera Instancia.

2.-La sentencia de Primera Instancia acuerda extinguir la pensión compensatoria acordada en favor de la Sra. Josefina, y que la situación d desequilibrio habido en el momento de la ruptura ha sido paliado por entender que la situación económica de la misma ha mejorado, ya que posee diversas cuentas bancarias con diferentes saldos, así como que es propietaria de 14 fincas agrarias , y dos viviendas urbanas, una el Almería y otra en DIRECCION000 y de un vehículo y un garaje, además de haber recibido durante 30 años la pensión compensatoria, que actualmente está en el importe de 800 euros. A ello añade que el obligado al pago ha visto reducidos sus ingresos por su jubilación.

Con respecto al uso de la vivienda que fue conyugal, también acuerda la extinción de la atribución de su uso a la Sra. Josefina, por cuanto el CCat entiende que su atribución es de carácter temporal, la misma ha dispuesto de esa vivienda duarte 30 años, y tiene otra vivienda en Almería.

El artículo 775.1 de la LEC señala que El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

3.-La sentencia de Divorcio de 5 de julio de 1994 dictada en el procedimiento de Divorcio nº 426/2093 establece en favor de la madre la guarda y custodia de los 3 hijos, fija como pensión de alimentos en favor de los mismos la cantidad de 1.202,02 euros ( 200.000 pesetas) al mes , durante 13 meses, debiendo además asumir el progenitor todos los gastos educacionales y médicos de los menores, una pensión compensatoria en favor de la Sra. Josefina de 601,01 euros ( 100.000 pesetas) al mes a pagar por el Sr. Felicisimo, así como la atribución del uso del que fue domicilio familiar a la Sra. Josefina .

Esta sentencia fue objeto de recurso de Apelación, dictándose por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, sentencia de 20 de julio de 1995 acuerda que la pensión de alimentos para los hijos sea de 1.202,02 euros ( 200.000 pesetas) al mes y que la pensión compensatoria sea de 130.000 pesetas al mes, se adjudica el uso del domicilio que fue familiar a la esposa e hijos, siendo asumidos por el Sr. Felicisimo todos los gastos de comunicad , impuestos, amortización de crédito y suministros.

La sentencia de 26 de mayo de 1997 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 403/95, desestima la petición del Sr. Felicisimo de modificación del régimen de guarda y custodia.

Posteriormente se interpone demandada de Modificación de Medidas por el Sr. Felicisimo, que da lugar al procedimiento nº 430/98 en la que pide que se deje sin efecto la pensión compensatoria, y dado que dos de los tres hijos ahora viven con el progenitor que se rebaje la pensión de alimentos .En este procedimiento se dicta sentencia el 31 de julio de 2000, que acuerda mantener la pensión compensatoria pero en el importe de 601,01 euros ( 100.000 pesetas) , y en cuanto a la pensión de alimentos, se rebaja la misma a la cantidad de 420,71 euros ( 70.000 pesetas) en favor de la hija, que vivía con la progenitora y ello en atención a que los dos hijos varones Vivian con el progenitor. Además se deja sin efecto la obligación del Sr. Felicisimo de abonar los gastos de los suministros de la vivienda cuyo uso de atribuye a la Sra. Josefina. Dicha sentencia fue confirmada en todos sus extremos por la sentencia de 13 de junio de 2001 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona al resolver el recurso de Apelación interpuesto.

La sentencia de 30 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 641/2006 instado por el Sr. Felicisimo contra la Sra. Josefina y donde se acuerda mantener la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Josefina, dado que la hija del matrimonio, aun cuando es mayor de edad convive con la progenitora y no tiene independencia económica, además de que considera a la Sra. Josefina como el cónyuge más digno de protección. También se mantiene la pensión compensatoria establecida . Esta resolución fue confirmada por la sentencia de 10 de enero de 2008 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona al resolver el recurso de Apelación

4.-Atribución del uso del domicilio que fue conyugal.

El domicilio que fue el familiar, esta sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000. Dicha vivienda era propiedad exclusiva del Sr. Felicisimo hasta junio de 2021 en que pasa a ser propiedad de MA CORE SLU, sociedad constituida por el Sr. Felicisimo, como único socio y administrador, como aportación inmobiliaria.

La Sra. Josefina ha tenido atribuido el uso de esa vivienda desde el auto de medidas provisionales de 15 de junio de 1993 hasta la sentencia que es objeto de la presente apelación.

4.1.-La primera de las alegaciones que se formulan por la recurrente se refiere a la falta de legitimación activa del Sr. Felicisimo para pedir a extinción de la atribución del uso dela vivienda dado que el mismo ya no es el propietario.

Dicha excepción, que se planteó en el acto del juicio, fue rechazada por la Juez de instancia, al entender que se adujo de forma extemporánea.

Si bien se comparte con la recurrente que esta excepción, puede plantearse en cualquier momento, e incluso de oficio por el órgano judicial y debe por lo tanto resolverse, no se entiende por esta Sala que concurra esta falta de legitimación activa.

Así la pretensión que nos ocupa persigue la extinción de un derecho reconocido en un procedimiento de ruptura, de modo que únicamente puede ser formulada a través de un procedimiento modificativo de las medidas anteriormente adoptadas y solo por las partes que intervinieron en el mismo, sin que la existencia del derecho de uso «per se» suponga un obstáculo legal para la venta. Cuestión distinta será, en su caso, la responsabilidad que pudiera derivarse del hecho de hacer constar en la escritura pública que la transmisión del inmueble se producía libre de cargas cuando estaba formalmente vigente el derecho de uso.

Por todo lo cual se entiende que el actor tiene legitimación activa para pedir la extinción del uso aun cuando no sea el propietario actual del inmueble, pues si lo era cuando el uso de concedió a la Sra. Josefina, además de ser la parte que está legitimada para la interposición de una demanda de modificación de medidas.

4.2.-Extinción del uso

El artículo 233-24 del CCCat señala

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso.

Señala la Sentencia del TSJ de Catalunya de 9 de octubre de 2017 "Decíamos en la STSJCat de 5-10-2015 que la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del usode la vivienda familiaren el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del usocon la titularidad del bien.

Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del usode la vivienda familiarpresentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del usode la vivienda familiarsi quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el usode la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del usode la vivienda familiarpuede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es con la atribución de la vivienda familiar,pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el usode la vivienda familiaral cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del usode la vivienda familiarpor la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del usode la vivienda familiar:a) Si el cónyuge que sería beneficiario del usopor razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el usopuede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extincióndel uso,la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso,teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda ( edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio."

En un caso similar al de autos , cuando la atribución del uso de la vivienda se ha producido antes del Código de Familia y de la aprobación del libro II del CCCat , recoge la sentencia de 20 de enero de 2015 del TSJCAT,"Es doctrina de esta Sala STSJC de 27/2009, de 6 de julio, y las que en ella se citan que resulta perfectamente posible que cuando inicialmente el uso del domicilio familiar se atribuía a uno de los cónyuges en función de la existencia de hijos menores, desaparecida tal necesidad debe analizarse la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente. Sin embargo, ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83.2.b) CF para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad.

Al propio tiempo, recordábamos, sobre la base del art. 83 del Código de Familia de 1998 , la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala respecto de esta cuestión " incluso en casos de modificación de efectos de sentencia anterior" ( SS TSJC núm. 20/1999 y 40/2003 ) que, en ausencia de hijos menores de edad o incapacitados, hallándose legalmente condicionada la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, ya se trate de una copropiedad de los ex cónyuges o de una propiedad exclusiva del preterido en la atribución, a la permanencia de la mayor necesidad del favorecido ( "mentre duri la necessitat que l'ha motivada"), " la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso".

En este caso la necesidad de vivienda de Doña. Inmaculada no ha sido propiamente discutida por el demandado que vive, al parecer, en una residencia en la provincia de Lugo, por lo que resulta adecuado, vista la necesidad, edad y posibilidades de la instante otorgarle el uso de la misma.

Sin embargo, ello no puede realizarse en la actualidad en forma indefinida, como se pretende, citando la doctrina legal forjada en relación con el antiguo Código de Familia pues como establecimos en la STSJC de 24 de febrero de 2014, el libro II del Codi Civil de Catalunya -en vigor cuando se inició el procedimiento de divorcio- no contempla ahora una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar sino que el art. 233-20.5 CCCat establece, en todo caso, para los supuestos contemplados en el número 3 del art. 233-20 y a pesar de la situación de necesidad, que la atribución sea siempre temporal, sin perjuicio de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancia que la motivaron.

Es por ello que se estimará en parte el recurso de casación concediendo el uso de la vivienda familiar a la demandante en atención a las circunstancias concurrentes por el plazo de 10 años."

4.3.-A la Sra. Josefina se le atribuyó, sin fijación de plazo, en la primera resolución de divorcio, el uso de la vivienda que fue familiar por el hecho de que la misma tenía la guarda de los hijos menores de edad. Al alcanzar los hijos la mayoría de edad, se la mantiene en el uso por dos motivos, como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de noviembre d 2006, ratificada por la sentencia de esta Sala. Primero, al entender que la hija de matrimonio, que estaba estudiando, seguía residiendo con la madre y no era económicamente independiente. Segundo porque la Sra. Josefina era la parte más necesita de protección en atención su edad, su situación médica, su carencia de ingresos o de la posibilidad de obtenerlos ante la dificulta de acceder al mundo laboral por su escasa o ninguna formación, y porque carecía de otra vivienda donde residir, a diferencia del Sr. Felicisimo, que tenía otra vivienda, así como ingresos considerables.

Actualmente, consta acreditado en la causa que la Sra. Josefina tiene 75 años, tiene diversas patologías médicas, se le ha reconocido un grado de disminución del 65 por ciento desde el 2006, no percibe ingresos salvo la pensión compensatoria que recibe por importe de 800 euros al mes.

De igual modo queda acreditado que la misma es propietaria de diversas fincas rusticas y una vivienda en un pueblo de Almería, y otra vivienda en DIRECCION000 en la DIRECCION002, la cual ha vendido por 145.000 euros según consta en el contrato de arras de 29 de agosto de 2024, para poder pagar derechos legitimarios por importe de 35.000 euros más intereses, documento nº 3.5 de los aportados en el acto del juicio.

Consta además que es titular de cuentas bancarias con diversos importes, uno de ellas de un productos bancarios por un importe de 7.000 euros.

En cuanto al Sr. Felicisimo, de 76 años , con diversas patologías médicas según consta en la documentación aportada, consta como abogado ejerciente, según certificado expedido por el Ilmo. Colegio de Abogados de Reus el 10 de enero de 2025. El mismo percibió, en el ejercicio fiscal del 2022, según la Averiguación patrimonial , como pensionista y perceptor de haberse pasivos la cantidad de 37.293,98 euros de retribución y una retención de 11.096,61 euros , así como la cantidad de unos 750 euros por rendimientos de actividades profesionales. El mismo reside en una vivienda sita en la DIRECCION003 de DIRECCION004 , que antes era de su exclusiva titularidad y ahora es propiedad de la empresa MA CORE SLU. Es el único socio y administrador de la Sociedad antedicha, dedicada a la gestión y compra venta de inmuebles, con un capital mobiliario de 91.000 euros, ( que es el importe que se manifiesta en la demanda interpuesta haber percibido de la Mutualidad de la Abogacía) y varios inmuebles titularidad ahora de la sociedad.

La cuestión surge en determinar si se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución donde se acuerda atribuir el uso de la vivienda a la Sra. Josefina que justifiquen que ya no sea considerada como el cónyuge más digno de protección. La respeta debe ser negativa. La situación de la Sra. Josefina sigue siendo muy parecida a la existente en el momento del divorcio, y la valorada en las diversas ocasiones en que por parte del Sr. Felicisimo se ha interpuesto procedimientos de modificación de medidas. La misma tiene una serie de patologías médicas que se han ido agravado con el paso de los años, carece de otro inmueble donde residir, no puede considerarse como tal la vivienda que ha heredado en Almería, lugar donde la Sra. Josefina no ha residido desde hace muchos años, pues si fuera así, se la estaría obligando a desplazarse del lugar donde ha desarrollado toda su vida y donde tiene a sus hijos y nietos. Además no cuenta con ingresos propios más allá de la pensión compensatoria que recibe y lo obtenido por herencia, que en ningún caso es de un montante suficiente como para garantizar que la misma pueda acceder a una vivienda.

Por el contrario, el Sr. Felicisimo, tiene una vivienda donde residir, tiene recurso económicos , su pensión de jubilación e ingresos por su actividad profesional como abogado, pues el mismo sigue dado de alta como ejerciente y percibiendo retribución de su actividad laboral como pone de manifiesto la documentación aportada por el mismo a requerimiento judicial por escrito de 30 de enero de 2024. A ello debe unirse los rendimientos que puede obtener de la empresa MA CORE de la que es único socio y administrador, en la que está una parte de su patrimonio mobiliario e inmobiliario.

El hecho de considerar que se sigue manteniendo la situación de mayor necesidad de las Sra. Josefina no implica que la atribución del uso del que fuera familiar deba ser perpetuo, como señala el TSJCAT, pues en base al CCat, aplicable al caso de autos, recoge que debe establecerse un plazo, que en este caso esta Sala , en atención a todos las circunstancias, entiende que sea de 10 años, periodo que puede ser prorrogados en la forma y plazos señalado en el CCCat.

5.-Pensión compensatoria.

El artículo 233-19. 1 del CCCat señala como causa de extinción de la pensión compensatoria, la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción.

Por lo tanto , lo que procede es llevar a cabo una comparación entre los ingresos que percibía el obligado al pago de la pensión compensatoria cuando esta se estableció , y los que recibe cuando se interpone la demanda de modificación de medidas, al igual que también debe valorarse la situación económica de la beneficiada con la pensión, y determinar si esta ha mejorado o no , a los efectos de poder apreciar si se ha producido una variación sustancial de los mismos que justifiquen su extinción.

Esta Sala dijo, por ejemplo, en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo siguiente:

"Como señaló el TSJC en su sentencia nº 85/2015, de 17/12/2015, del "Preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233- 17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoriaes la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro."

En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 46/2015, de 15 de junio, y más recientemente la STJC de 27-5-2021, por ejemplo.

Por lo cual, la prestación compensatoriano tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la ruptura matrimonial, de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura quede en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Por lo que se refiere a introducir ahora la limitación temporal de la prestación compensatoria, la STSJ Cataluña recurso nº 230/2016, de 8 de enero de 2018 (Ponente: Ilma. Magistrado Sr. D. Jordi Seguí Puntas, citando resoluciones anteriores, establece: "Siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades".

En un caso similar , el TSJ Cataluña en sentencia de 16 de marzo de 2017, confirmaba la prestación compensatoria sin límite temporal a favor de la esposa por la concurrencia de circunstancias excepcionales, en tanto que el matrimonio había convivido durante 21 años, con una edad de la acreedora de la prestación de 61 años y que no ha trabajado dedicándose al hogar, siendo que la posibilidad de readaptarse al mundo laboral no era probable.

Cuando se dicta la sentencia de divorcio, el Sr. Felicisimo , era diputado y ejercía como letrado. En las posteriores sentencias dictadas en los procedimientos de Modificación de Medidas, el Sr. Felicisimo continuaba solo con su actividad de letrado, percibiendo tanto en uno como en otro momento cuantiosos ingresos según señalan las resoluciones judiciales. Actualmente percibe una prestación de jubilación por importe de unos 2.100 euros, además de seguir percibiendo ingresos de su actividad como abogado, es socio y admirador único del a sociedad unipersonal MA CORE, la cual dispone de un capital mobiliario de 90.000 euros, de un capital inmobiliario, así un inmueble en DIRECCION004, donde reside el Sr. Felicisimo, y otro en DIRECCION000, y tiene una empleada.

Por su parte la Sra. Josefina ,que actualmente tiene 75 años, en el momento del divorciono trabajaba ni percibía ningún tipo de prestación. Actualmentecuenta como únicos ingresos los que percibe de la pensión compensatoria y es propietaria de un inmueble urbano en un pueblo de Almería y de diversas fincas rusticas. Acaba de obtener alrededor de 90.000 euros por la venta de una vivienda recibida por herencia y ello después de proceder al pago de los derechos legitimarios.

Debe señalarse que la Sra. Josefina desde el dictado de la sentencia de divorcio no ha desarrollado actividad laboral por cuenta propia o ajena, como tampoco lo había hecho antes ni durante el matrimonio. Así no está incorporada al mundo laboral y no lo podrá estar, en atención a su edad, ya tiene 75 años, y sus circunstancias médicas. No percibe una prestación o pensión alguna, siendo sus únicos ingresos el importe de 800 euros de pensión compensatoria. Es propietaria de diversos inmuebles , la gran mayoría de ellos sitos en una localidad de Almería, recibidos por herencia y de escaso valor. Ha obtenido unos 90.000 euros derivados de la venta del inmueble sito en DIRECCION000, que ha tenido que llevar a cabo para hacer el pago de los derecho legitimarios.

Por el contrario del Sr. Felicisimo, sigue percibiendo unos ingresos constantes por su pensión de jubilación, además de los que obtiene por su actividad como letrado y de los que puede obtener de la sociedad de la cual es socio y único administrador.

Esta posible disminución de los ingresos del S. Felicisimo, aun cuando no se puede determinar en qué importe, pues como se viene poniendo de manifiesto por la documentación aportada percibe una retribución como pensionista y por su actividad laboral, unido a un cierto incremento del patrimonio de la Sra. Josefina, no pueden justificar la extinción de la pensión compensatoria que debe abonar porque persiste la situación de desequilibrio y por la posición en que queda la esposa, pero si una disminución del importe.

Por ello esta Sala estima procedente modificar el importe de la pensiónpara acomodarla a la nueva situación, por lo que procede minorar el importe de la prestación compensatoriaa la cantidad de 700 euros mensuales.

Ello implica, la estimación parcial del recurso de Apelación, la revocación de la resolución de Primera instancia, y en su lugar , se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Felicisimo contra la Sra. Josefina, y se acuerda la modificación en la sentencia de divorcio de divorcio , en el sentido de reducir hasta los 700 euros mensuales la prestación compensatoria establecida a cargo del Sr. Felicisimo y en favor de la Sra. Josefina y de atribuir a la Sra. Josefina en uso del que fuera domicilio familiar por un periodo de 10 años.

No se imponen el pago de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de Apelación, no se imponen el pago de las costas a ninguna de las partes , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.