Sentencia Civil 417/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 665/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia, en el seno de un juicio ordinario de privación de patria potestad promovido por la progenitora frente al progenitor sobre una menor, Alejandra , nacida el NUM000 de 2014( cuenta hoy con 10 años), acuerda atribuir a la madre el ejercicio de la patria potestad, sin privación de la misma al padre, señalando que si bien consta un "absoluto desentendimiento del padre hacia la menor", pues la madre declara que que el padre nunca se ha ocupado de la menor, que desde que la niña tenía 10 meses no la ha visto, que nunca se ha preocupado por ella, no la ha llamado ni tampoco le ha pagado ningún tipo de pensión para hacer frente a los gastos de la menor y que tiene problemas para realizar trámites administrativos en relación a la menor porque requiere la intervención del ·"padre ausente", no concurre los requisitos para acordar una medida tan grave como la privación de la patria potestad , al no acreditarse un comportamiento activo del padre en perjuicio de la menor, sino una actitud totalmente pasiva y de propia indiferencia al resultado del pleito.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora, alegando infracción de los art 154 y art 170 del CC y jurisprudencia que lo interpreta, incurriendo en un error en la valoración de la prueba, por cuanto ante ese absoluto desentendimiento del padre, el interés de la menor, exige la privación de la patria potestad ante el incumplimiento grave de los deberes que comporta, pues desde que tiene 10 meses el progenitor ha desaparecido, sin preocuparse de la menor a la que no conoce y habiendo tenido la madre problemas constantes para la realización de cualquier gestión administrativa, tales como inscripciones en colegios, médicos, cambios de domicilio, pasaporte porque para todo le solicitaban la autorización del progenitor paterno. No tiene ningún tipo de relación con la menor y nunca ha abonado alimentos para la misma, sin interesarse de ningún aspecto de la misma, por lo que estima que el interés de la menor, exige la privación de la patria potestad y no meramente la atribución del ejercicio exclusivo.

El demandado rebelde al que se le notifica personalmente la Sentencia, no comparece en la alzada, en tanto el Ministerio Fiscal, se opone al recurso, pese a que en sede de juicio ordinario en la instancia, interesó se acordase la privación de la patria potestad.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto del recurso en la posible privación de la patria potestad al progenitor respecto de una menor de 10 años, ha de partirse de una serie de cuestiones preliminares:

1- Se interesa por la recurrente la privación de la patria potestad por incumplimiento grave y reiterado de los deberes y funciones que integran la misma.

Señalaba esta Audiencia en SSAP de 2 de febrero de 2023 ( RAC 1167/22) y de 20 de febrero de 2019 al objeto del ejercicio de la patria potestad y los deberes que comporta lo siguiente: " El Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. »2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )". »3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." »Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. »Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. »Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005 ,( STS 384/2005, de 23 mayo )».( S.T.S 13 de enero de 2017 ROJ 13/2017 ).

2- Como bien cita la recurrente y en un supuesto muy similar al presente, en STS de 30 de enero de 2024 se señala: " La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".

CUARTO.- El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, no priva de la patria potestad al padre demandado a pesar de que constata que no ha cumplido en modo alguno ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad pues, tras la ruptura sentimental con la madre, producida durante el embarazo, se limitó a reconocer su paternidad cuando el niño nació, pero desapareció absolutamente de sus vidas a partir de ese momento. Considera la sentencia recurrida que no se alegan en el supuesto litigioso dificultades de la madre para la toma de decisiones en la vida cotidiana del hijo en áreas como la educativa, administrativa o sanitaria, por lo que no procede privar al progenitor absolutamente de la patria potestad, sino solo atribuir a la madre el ejercicio cotidiano y ordinario de la función, por ser con quien convive, y limitar la intervención del padre a que deba ser oído "en cuestiones que afecten al menor y que sean de extraordinaria o especial importancia, y solamente en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia el padre, si discrepa de manera razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá solicitar la decisión de la autoridad judicial".

La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar el NUM001 de 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.

La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC ).

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias."

3.- Cualquier medida que afecte a un menor ha de tener en cuenta su interés, el mayor beneficio para el menor que siempre condiciona el interés de los progenitores. Es doctrina jurisprudencial reiterada que en toda medida que se adopte en relación a un menor, el bienestar del mismo deberá ser el elemento y finalidad esencial a la que debe dirigirse la resolución del Juez o Tribunal. Así se recoge tanto en la legislación interna como la internacional suscrita por España, artículo 92 del Código Civil , Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 (modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio) y la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación". El artículo 2 de la citada Ley de Protección Jurídica del Menor en su reciente redacción por Ley Orgánica 8/2015 señala al respecto: "Artículo 2 . Interés superior del menor. 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

TERCERO.-Presupuesto lo anterior , en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, incluido la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico con el interrogatorio de la actora- única prueba practicada dada la incomparecencia del progenitor, anticipamos que asiste razón a la recurrente:

1- Nos encontramos con una menor que cuenta con 10 años y en que la resolución de instancia pese a que reitera que se acredita " el absoluto desentendimiento del padre" respecto de la menor y lo califica de "padre ausente", considera que no hay causa de privación por no existir una conducta del padre de perjuicio activo para la menor, sino mera pasividad e indiferencia, en unas afirmaciones que la Sala no puede compartir.

La madre en el acto de juicio declara que desde que la niña tiene 10 meses, su padre no la ha visto, que no le ha pagado ningún tipo de pensión, que nunca ha intentado ponerse en contacto ni siquiera por teléfono, que no tiene noticias de él desde que la niña tenía 10 meses, que ha tenido muchos problemas para el pasaporte y que ni siquiera se podían ir de vacaciones( consta un proceso de jurisdicción voluntaria para la obtención del pasaporte sin comparecencia del progenitor), para costas del colegio y que no ha presentado ninguna demanda para la custodia de la menor, ni para alimentos de la niña. Reitera que desde su nacimiento ha tenido problemas por la ausencia del padre, a nivel escolar( cambios de centro), incluso para ponerle las primeras vacunas, problemas con la seguridad Social, " no puede hacer nada".

2.- Ante ese "padre ausente" y " con absoluto desentendimiento de la menor" desde prácticamente su nacimiento y durante 10 años, se constata un grave y reiterado incumplimiento de las funciones que comporta la patria potestad, pues el padre no conoce a la niña, ha omitido y permanece completamente ajeno a las necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad durante 10 años, sin ningún tipo de contacto con la menor y sin que conste causa justificada alguna, siendo la madre la que en exclusiva ha cubierto todas las atenciones de la menor y, además, con los obstáculos que comporta a todos los niveles administrativos de colegios, cambio de domicilio, decisiones y necesidades sanitarias...etc, en cuestiones de índole cotidiana pero de suma importancia para el cuidado y desarrollo de la menor. Ese desinterés por la menor, ha obligado a la madre a solicitar autorización judicial para la obtención del pasaporte para poder viajar con su hija, tal y como se acreditó con la documental aportada en la audiencia previa, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en que tampoco compareció el progenitor. Y ese desinterés se ha vuelto a reiterar con su actitud procesal en estos autos, legítima, pero ilustrativa de nuevo de la desatención a las necesidades de hija y a sus intereses, pues tras practicar la averiguación de su domicilio, se obtiene una residencia en la localidad de DIRECCION000 a escasos kilómetros del domicilio de la menor en DIRECCION001, se intenta el emplazamiento personal en dos ocasiones dejando aviso, no comparece ante la Oficina Judicial y se le emplaza por edictos, constituyéndose en rebeldía procesal, pero conociendo la existencia del proceso y la materia, pues en ese domicilio en que se dejaron dos avisos, se ha notificado personalmente la sentencia que hoy es objeto de análisis y revisión.

3.- En definitiva, consideramos que asiste razón al recurrente y que se constata un incumplimiento grave y reiterado de los deberes y funciones que comporta la patria potestad ex art 171 del CC, por mas que sea por inactividad y omisión absoluta y, que el superior interés de la menor exige la privación de la patria potestad y no meramente la atribución de las facultades de ejercicio a la madre.

En palabras del mas Alto Tribunal en la Sentencia referida: "En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor".

4.- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, con estimación íntegra de la demanda, declarando la privación de la patria potestad de D. Jose Ángel sobre la menor Alejandra y, sin perjuicio de que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad cuando haya cesado la causa de privación ex art 170 del CC.

CUARTO .-En razón a lo expuesto procede estimar el recurso entablado, con revocación parcial de la sentencia en los términos expuestos y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas en ninguna de las dos instancias dado el carácter de la materia sobre el superior beneficio de un menor.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,