Sentencia Civil 536/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 651/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO- Planteamiento para esta segunda instancia de procedimiento de modificación de medidas definitivas.

Traemos causa del procedimiento seguido entre D.ª Filomena y D. Segundo para la modificación de las medidas definitivas reguladoras de los efectos de su divorcio, con la intervención del Ministerio Fiscal en atención a que las medidas afectan a las dos hijas comunes, nacidas el NUM000 de 2016 y el NUM001 de 2017.

El 21 de octubre de 2020 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz decretó el divorcio en Sentencia núm. 69/2020 (véase al folio 18, tomo I del procedimiento principal), adoptando las medidas de cuya modificación aquí se trata:

1. Se atribuye la custodia de las menores a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se atribuye a la madre y a las dos menores el uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de Vitoria-Gasteiz por un periodo máximo de dos años.

3. Se fija la obligación de la madre y las menores de vivir en la localidad de Vitoria-Gasteiz.

4. Se fija un régimen de visitas en favor del padre consistente en:

*Primera fase de dos meses de duración: Régimen de visitas supervisado por profesionales del Punto de Encuentro Familiar consistente en dos días a la semana, martes y jueves, desde las 17:30 a las 19:30 horas, siempre teniendo en cuenta el horario laboral del padre, hasta completar ocho semanas con este sistema.

*Segunda y definitiva fase: Transcurridas esas ocho semanas completas, el PEF emitirá informe y, de ser favorable, se eliminará la supervisión de las visitas, pudiendo el padre estar con las menores los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas realizándose la entrega en el PEF. Igualmente, las menores estarán en compañía de su progenitor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

En cuanto a las vacaciones de navidad, las menores estarán con un progenitor desde el día de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y con el otro progenitor desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de regreso al centro escolar. En caso de desacuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. Las entregas y recogidas se harán en el PEF.

En cuanto a las vacaciones de semana santa, se repartirán por mitad eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las entregas y recogidas se harán en el PEF.

En cuanto a las vacaciones de verano se repartirán quince días en julio para un progenitor y los otros quince días de julio para el otro progenitor y quince días en agosto para un progenitor y los otros quince días de agosto para el otro progenitor eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las entregas y recogidas se harán en el PEF.

La madre deberá facilitar la comunicación del padre con las menores en los periodos en los que las niñas no estén con su progenitor, siempre que estas comunicaciones no interfieran en los periodos de descanso o estudio de las menores.

5. El padre deberá abonar la cantidad de 460 euros en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijas, cantidad pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizarán conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 60% por el padre y al 40% por la madre debiendo ser comunicados y consentidos por el otro progenitor.

En la segunda instancia del procedimiento de divorcio dictamos el 17 de mayo de 2021 la Sentencia núm. 392/21 confirmando la de divorcio salvoel límite temporal de dos años para el uso de la vivienda que dejamos sin efecto, y el importe de la pensión de alimentos que fijamos en 550 euros mensuales (folio 24).

El 21 de julio de 2021 la madre presentó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz la demanda origen del presente procedimiento de modificación de medidas; al oponerse a la demanda el padre formuló reconvención, y en el acto de la vista el Ministerio Fiscal informó en favor de la estimación de la demanda. El 25 de enero de 2024 el juzgado dicta la sentencia que es aquí objeto de recurso de apelación por la madre con la adhesión del Ministerio Fiscal, así como objeto de impugnación por el padre. En el antecedente de hecho primero de la presente resolución hemos transcrito el fallo de la sentencia de instancia, fallo que tiene siete apartados.

Mediante el recurso de apelación la madre se muestra conforme con los pronunciamientos de los apartados 3 y 6, de modo que pretende la revocación del resto. Y el padre muestra su conformidad con los pronunciamientos de los apartados 1 y 2, pretendiendo la revocación del resto. En consecuencia, todos los pronunciamientos son objeto de apelación y/o impugnación. El Ministerio Fiscal interesa expresamente la estimación del recurso de apelación, si bien centra sus alegaciones en la revocación del apartado 1 y dice estar conforme con el apartado 5.

SEGUNDO- Medida definitiva consistente en "la obligación de la madre y las menores de vivir en Vitoria-Gasteiz". Sobre el fundamento de su adopción; sobre su incumplimiento; y sobre su modificación. Se deja sin efecto.

I)-El 27 de septiembre de 2019 la madre presentó la demanda de divorcio, en la que solicitaba trasladarse a Asturias con las menores. La sentencia de divorcio no estimó esa petición, con fundamentoúnico en lo informado al respecto por la psicóloga Sra. Violeta adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Álava en Informe pericial emitido el 4 de abril de 2020 (folio 134 vuelto): "El informe del Equipo Psicosocial es claro en este punto indicando que "Por otro lado cabe señalar la importancia de respetar el derecho de las menores a mantener sus figuras primarias cerca de su entorno, lo que deviene poco beneficioso para las mismas trasladarse a Asturias. En este sentido se entiende que dicha propuesta corresponde a una necesidad personal de la figura materna. Por lo tanto, se estima apropiado mantener el contexto actual de las menores en su versión más positiva, a favor de un desarrollo psicosocial saludable".De ahí que en el fallo la sentencia de divorcio fijara la obligación de la madre y las menores de vivir en Vitoria-Gasteiz.

En nuestra sentencia abundábamos en "el arraigo de las menores en su relación personal con ambos progenitores, que son sus figuras de referencia, lo cual, aun existiendo razones para no establecer un régimen de custodia compartida, sin embargo, sí determina un régimen de visitas", añadiendo que las razones laborales y de apoyo familiar para justificar el traslado, aun razonables y comprensibles desde la perspectiva de la propia madre, "sin embargo, no los podemos valorar en términos de necesidad perentoria e insuperable que, eventualmente, pudiera justificar la consecuente alteración de la situación familiar", ya que "si bien en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, tampoco consta que las posibilidades laborales sean menores o de una dificultad notablemente superior a las ofrecidas en Asturias" y, en cuanto al apoyo familiar, "tampoco puede descartar recibirlo del entorno paterno".

II)-Dice el apartado 1 de la sentencia de instancia que "las menores deberán ser reintegradas a la ciudad de Vitoria-Gasteiz, donde se constituirá su domicilio familiar en la DIRECCION000". El apartado 3 dice que "quedarán bajo la custodia de la madre". Y el apartado 7, que "se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000, de Vitoria-Gasteiz (Álava), a las menores y al progenitor en cuya compañía queden, esto es, la madre".

En realidad, estos apartados 1, 3 y 7 no modifican las correspondientes medidas de divorcio, si bien es cierto que, con relación a "la obligación de la madre y las menores de vivir en Vitoria-Gasteiz", el apartado 1 dice que las menores deberán ser "reintegradas" a esta ciudad de Vitoria-Gasteiz.

Ocurre que el 22 de febrero de 2021 la madre trasladó su domicilio con las niñas a la ciudad de DIRECCION001 (Asturias), incumpliendo así la obligación que desde su dictado le imponía la sentencia de divorcio pese a que todavía no fuera firme ( artículo 774.5, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues se trasladó cuando habían finalizado los trámites de alegaciones para la segunda instancia del procedimiento de divorcio y sin que todavía se hubiera incoado el correspondiente rollo de apelación (así se colige de las fechas que constan en los antecedentes de hecho segundo y tercero de nuestra sentencia).

Y resulta que desde el 22 de febrero de 2021 las niñas siguen viviendo con su madre en DIRECCION001. La madre no las ha reintegrado al domicilio familiar de Vitoria-Gasteiz cuando el juzgado dictó orden general de ejecución provisional (17 de marzo de 2021, folio 183 vuelto), ni cuando confirmamos en apelación la medida de divorcio en cuestión (17 de mayo de 2021), ni cuando el juzgado decidió desestimar la oposición a dicha ejecución (21 de junio de 2021, folio 185), ni cuando en el presente procedimiento se desestimaron las medidas provisionales (17 de diciembre de 2021, elemento 14 del índice electrónico de su pieza), ni cuando confirmamos en apelación la desestimación de dicha oposición (9 de marzo de 2022, folio 467, tomo II del procedimiento principal).

Así pues, la madre no ha cumplido durante estos años la obligación de vivir ella y las niñas en esta ciudad. Al punto de que es por estos incumplimientos que, en Sentencia de 17 de noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz con la conformidad de las tres partes, la madre ha sido condenada a 9 meses de prisión como autora penalmente responsable de un delito de desobediencia.

III)-La sentencia de instancia fundamenta su decisión de que las menores retornen de modo inmediato a Vitoria-Gasteiz, en tres argumentos: en la salvaguarda del superior interés de las menores (i); en la necesidad de restablecer su relación con el padre (ii); y en no permitir que la madre se ampare en una situación unilateralmente creada por ella y carente de sustento legal para hacer valer sus pretensiones en este procedimiento (iii).

En cuanto al interés de las menores (i), la sentencia de instancia entiende que "lo más adecuado e idóneo para Emilia e Belen es su inmediato retorno a Vitoria-Gasteiz, que es donde siempre han tenido su arraigo (familiar, social, personal, educativo), así como su estabilidad y red social y familiar" ya que dice "han pasado la mayor parte de su vida en esta ciudad. Aquí tenían sus amistades y su colegio. Tenían su domicilio estable. Además, la mayor parte de su familia vive en Vitoria-Gasteiz" y añade que "es importante destacar que la madre no ha probado debidamente que el traslado de sus hijas a DIRECCION001 las haya resultado beneficioso, ni que su actual estancia en DIRECCION001 suponga una mejoría respecto de su anterior situación en Vitoria-Gasteiz".

Es un hecho objetivo que las niñas vivieron en Vitoria-Gasteiz hasta el 22 de febrero de 2021, fecha en la que tenían 5 y 3 años de edad, como también es un hecho objetivo que en la actualidad tienen 8 y 6 años, así como arraigo en DIRECCION001. Y, teniendo en cuenta que la adopción de la medida en cuestión se fundamentó en lo informado al respecto por el Equipo Psicosocial Judicial de Álava el 4 de abril de 2020, no se comprende por qué para decidir sobre la modificación de la medida la sentencia de instancia siquiera menciona, ni aún para criticarlo, lo informado al respecto por el Equipo Psicosocial Judicial de Álava en sus posteriores Informes de 25 de marzo de 2022 (folio 286) y 9 de enero de 2024 (folio 697) ratificados en el acto de la vista.

Valorando su anterior informe de 2020 (emitido sin previa exploración de las menores dada su escasa edad entonces), lo comunicado por el colegio en el que están efectivamente escolarizadas las menores, lo informado por el PEF de Vitoria-Gasteiz, el resultado de la exploración de las menores en dos ocasiones, y la globalidad de las circunstancias actuales, entre ellas la de que las menores viven en DIRECCION001 desde febrero de 2021, que la madre realiza su actividad laboral como auxiliar de enfermería en una residencia a jornada completa en horario de mañana, así como la disponibilidad y apoyo familiar que la madre tiene en DIRECCION001 para el cuidado de las menores, las psicólogas forenses pertenecientes al Equipo Psicosocial Judicial Sras. Nieves y Fermina valoran el actual entorno materno como un entorno que brinda a las menores "la estabilidad y seguridad que requieren",incluso como el entorno "más estable y seguro para Belen y Emilia". Las peritos no informan que "lo más adecuado e idóneo para Emilia e Belen es su inmediato retorno a Vitoria-Gasteiz", y el Ministerio Fiscal alega que esta decisión judicial "contraviene sin justificación alguna las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, ratificado en juicio por las peritos, no recomendando cambio alguno, y mucho menos el traslado de las menores, que se encuentran perfectamente adaptadas en su actual lugar de residencia".

Es decir, no está acreditado que el interés de las menores sea su inmediato retorno a Vitoria-Gasteiz, coligiéndose más bien que el retorno podría perjudicarles en el corto o medio plazo, máxime teniendo en cuenta que ya han cumplido 8 y 6 años de edad.

La conclusión pericialmente fundada de que el actual interés de las menores aconseja mantenerlas en su entorno, es compatible con la relación paterno filial (ii) a través del régimen de visitas.

La ruptura de la convivencia conyugal y familiar se produjo definitivamente en agosto de 2019, y consta a lo largo de los autos abundante documental del PEF e incluso alguna judicial acreditativa de que la conflictividad en torno a las visitas con el padre existe desde el inicio de la nueva situación familiar tras la ruptura convivencial, es decir, que la conflictividad en torno a las visitas no es consecuencia del traslado a DIRECCION001 el 22 de febrero de 2021. Ciertamente, la distancia entre domicilios dificulta la frecuencia de las visitas, pero no las impide, tal y como lo demuestra la realidad de las visitas en fines de semana alternos que se están realizando con posterioridad al 22 de febrero de 2021. En este sentido, sobre "la necesidad de favorecer la relación con la figura paterna y respetar el derecho de las menores a mantener a sus figuras primarias cerca de su entorno, siempre y cuando sea a favor de un desarrollo psicosocial saludable y un entorno estable y seguro", las peritos recomiendan en el presente caso "el régimen de visitas de fines de semana alternos para favorecer el contacto y la relación de manera adecuada".

Y, en cuanto a que estemos ante una situación unilateralmente creada por la madre para hacer valer sus pretensiones en este procedimiento (iii), lo cierto es que se trata de un argumento que no sólo olvida que la madre no esperó a la firmeza de la sentencia de divorcio para irse (tampoco esperó a que el juzgado resolviera su demanda de jurisdicción voluntaria interesando la atribución de la facultad de elección de residencia de la hijas, folio 54), sino que también hace absoluta abstracción, como lo hace toda la sentencia de instancia en su conjunto, del hecho relevante ocurrido un año después de la firmeza de la sentencia de divorcio que adoptó la medida en cuestión, y es el hecho de que finalmente el padre resultó condenado por delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género,mediante Sentencia dictada por conformidad de las tres partes el 20 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vitoria-Gasteiz (folio 526). Al respecto, el Ministerio Fiscal alega que "conviene señalar que la decisión de traslado fue debida a la existencia de un proceso relacionado con la violencia de género, y se fundó en que la víctima de tales delitos tenía su red familiar en otra localidad, siendo finalmente condenado el progenitor, sin que en la sentencia de instancia se haga alusión a tal circunstancia, íntimamente relacionada con los hechos objeto de enjuiciamiento".

En este concreto caso que nos ocupa, y atendidas las especiales circunstancias que en él concurren, no apreciamos que el incumplimiento de la obligación de vivir las niñas en Vitoria-Gasteiz fuera premeditadamente cometido por la madre con la torticera intención de dar lugar a una situación de hecho que supusiera una alteración de las circunstancias en la que poder sustentar una demanda de modificación de dicha medida ( arts. 91.I del Código Civil y 775.1 LEC) . Obra en autos informe de la psicóloga que inició la intervención con la madre desde su llegada a DIRECCION001 fechado después de la firmeza de la sentencia de divorcio (folio 261), informe que pone de relieve el estado de ansiedad cronificada en el que llegó. Obviamente, no estamos justificando la desobediencia a las resoluciones judiciales en ningún caso, pero insistimos en que la madre ha sido condenada a 9 meses de prisión por ello, asumiendo mediante su conformidad con las dos acusaciones, su responsabilidad penal.

En definitiva, la conclusión pericialmente fundada de que el interés de las menores aconseja mantenerlas en su entorno, no sólo es compatible con la relación paterno filial, sino que debe prevalecer una vez reparado el incumplimiento de la madre,tal y como razonablemente se colige de todo lo que hemos dejado ampliamente expuesto y razonado, por lo que procede estimar el recurso de apelación de la madre y la adhesión del Ministerio Fiscal, en el sentido de revocar el apartado 1 del fallo de la sentencia de instancia, y, en su lugar, modificar la medida definitiva de divorcio que fija la obligación de la madre y las menores de vivir en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, en el sentido de dejarla sin efecto.

TERCERO- Medida definitiva consistente en "la patria potestad compartida por ambos progenitores". Se mantiene.

Mediante el recurso de apelación la madre insiste en que se le atribuya de forma exclusiva la patria potestad "en atención a que las niñas fueron testigos y estuvieron presentes en las agresiones habituales sufridas por la madre", entendiendo que "ello debe inhabilitar al padre para ejercer la patria potestad" al amparo de lo dispuesto en los arts. 65 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y 29.2 de la Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia.

Aunque la lectura de los hechos probados de la sentencia condenatoria del padre no permite hablar de "agresiones habituales" sino de hechos declarados probados constitutivos de un delito leve continuado de vejaciones, lo cierto es que efectivamente la hija mayor estaba presente en el hecho declarado probado constitutivo de lesión ocurrido a principios del mes de octubre de 2016 cuando tenía apenas nueve meses de edad, y ambas hijas estaban presentes en el hecho declarado probado constitutivo de maltrato de obra ocurrido en julio de 2019 cuando tenían 3 y 2 años.

Sin embargo, dentro del elemento núm. 19 del índice electrónico del procedimiento obra, entre otros documentos, copia del Auto de orden de protección dictado el 29 de agosto de 2019 por el juzgado al inicio de la causa penal que terminó con la mencionada sentencia condenatoria del padre, y en dicho auto el juzgado, tras recoger los hechos denunciados por la madre, únicamente consideró la necesidad de la medida de alejamiento respecto de la madre, manteniendo expresamente la patria potestad compartida; con posterioridad, y antes del Auto de apertura del juicio oral dictado el 4 de agosto de 2021 (folio 236), el juzgado dictó la sentencia de divorcio (y también dictamos nuestra sentencia), por lo que no procede la invocación ahora del citado art. 65 referido al "inculpado", en relación con el art. 544 ter 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro lado, el citado art. 29.2 nada dice sobre la patria potestad.

En consecuencia, vista la única razón en la que la madre fundamenta en el recurso de apelación la procedencia de su petición de modificar la atribución conjunta de la patria potestad, no procede estimar el recurso en este aspecto, por lo que mantendremos el apartado 2 del fallo de la sentencia de instancia, en tanto que no modifica la correlativa medida definitiva de divorcio.

CUARTO- Medida definitiva consistente en "atribuir la custodia de las menores a la madre". Se mantiene.

El padre impugna el apartado 3 de la sentencia de instancia puesto que no modifica la medida definitiva que atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores.

Alega el padre que en la demanda reconvencional que el 21 de octubre de 2021 dedujo en el presente procedimiento de modificación de medidas solicitó que se le atribuyera a él la custodia con fundamento en que el incumplimiento de la madre en cuanto a la obligación de vivir en Vitoria-Gasteiz supone un ejercicio inadecuado de la guarda y custodia por parte de la madre en perjuicio del interés de las menores.

Llama la atención tal pretensión a fecha 21 de octubre de 2021, pues a esa fecha también concurría el límite resultante del art. 92.7 CC que en la sentencia de divorcio dio lugar a la desestimación de la demanda de divorcio acumulada del padre, en la que solicitaba la custodia compartida. Si ni siquiera procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la integridad física o moral del otro cónyuge, o cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género, ha de entenderse que tampoco procede atribuir a ese progenitor la custodia en solitario. Desde la ruptura de la convivencia conyugal y al amparo de lo inicialmente acordado en la orden de protección, las menores quedaron bajo la guarda y custodia de la madre.

Pero es que, además, la sentencia de divorcio también tuvo expresamente en cuenta para excluir la custodia compartida, determinadas carencias del padre puestas de manifiesto en el informe pericial de 2020, en el que se apreciaron limitaciones en la figura paterna para mantener a las menores al margen de su estado emocional y sentimientos para con la madre. En los informes periciales de 2022 y 2024 se considera que en la actualidad el padre puede presentar dificultad para el ejercicio del rol parental y que la opción más beneficiosa para el bienestar integral de las menores es mantenerlas en la guarda y custodia de la madre.

Y, en cuanto al incumplimiento de la obligación de vivir en Vitoria-Gasteiz, nos remitimos a todo lo expuesto y razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Por todo ello, procede desestimar la impugnación en lo que a la guarda y custodia se refiere, y mantener el apartado 3 del fallo impugnado toda vez que no modifica la correlativa medida definitiva de divorcio.

Consecuentemente, decaen las demás pretensiones de la impugnación (cuatro en total, las relativas a los apartados 4, 5, 6 y 7 del fallo de la sentencia de instancia), por cuanto que el padre expresamente formula todas ellas para el caso de que le fuera atribuida a él la guarda y custodia de las menores (con revocación del apartado 3 del fallo de la sentencia de instancia), de modo que debemos desestimar íntegramente la impugnación que formula el padre contra la sentencia de instancia.

QUINTO- Medida definitiva consistente en "atribuir a la madre y a las dos menores el uso del domicilio familiar sito en Vitoria-Gasteiz". Se deja sin efecto.

La propia madre pide en el recurso de apelación la eliminación de esta medida definitiva de divorcio (que mantiene el apartado 7 del fallo de la sentencia de instancia), aduciendo la madre que carece de sentido mantenerla en el caso de que se deje sin efecto la obligación de vivir en Vitoria-Gasteiz.

Al oponerse al recurso de apelación el padre no propone una medida alternativa con respecto al domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, pese a que aportó a los autos un contrato de arrendamiento de 10 de noviembre de 2020 de otra vivienda en la que él alega que reside en esta ciudad, por una renta de 400 euros mensuales (folio 151).

Procede estimar también el recurso de apelación en este sentido de revocar el apartado 7 del fallo de la sentencia de instancia, y, en su lugar, modificar la medida definitiva de divorcio que atribuye a la madre y a las menores el uso del domicilio familiar sito en Vitoria-Gasteiz, en el sentido de dejarla sin efecto.

SEXTO- Medida definitiva consistente en "un régimen de visitas en favor del padre". Debe modificarse.

La sentencia de instancia fijó un régimen con dos fases. Superada la primera fase de sólo ocho semanas (visitas de dos horas dos días a la semana bajo la supervisión de los profesionales del PEF), el régimen de visitas quedó definitivamente según hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

El apartado 4 del fallo de la sentencia de instancia reproduce el régimen definitivo de la sentencia de divorcio, si bien puntualizando que las visitas entre semana son "todos" los martes y los jueves, que cuando se refiere al PEF como lugar de entrega o recogida es el "de Vitoria-Gasteiz", y que a los mismos efectos "se entenderá por centro escolar de las menores el que tenían en Vitoria-Gasteiz con anterioridad a su traslado a DIRECCION001 y respecto del cual aún siguen conservando su plaza".

Pues bien, visto que hemos resuelto dejar sin efecto la obligación de la madre y las menores de vivir en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, así como que sin ningún género de dudas se comprende que el centro escolar de las niñas es el Colegio DIRECCION002 de DIRECCION001, hemos de entrar a conocer las modificaciones del régimen de visitas que la madre plantea en el recurso de apelación consistentes en:

- eliminar las visitas de entresemana que la sentencia de divorcio fijaba en "los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas realizándose la entrega en el PEF";

- que los fines de semana alternos que la sentencia de divorcio establece desde el viernes a la salida del colegio "hasta el lunes a la entrada del colegio", sean "hasta el domingo" para que las niñas no pierdan clase como ocurre en la actualidad;

- que igualmente el último periodo vacacional de navidad y de semana santa no sea hasta el día de regreso al centro escolar, sino hasta el día anterior a dicho regreso;

- y que en atención a los conflictos habidos con el PEF de Vitoria-Gasteiz y con la familia paterna, las entregas deberán realizarse en el PEF de DIRECCION001, tal y como indicaron en la vista las peritos.

a)-Al oponerse al recurso, el padre viene a aducir que la supresión de las visitas de entresemanasupone un cercenamiento injustificado en perjuicio del derecho de las menores a relacionarse con el padre.

La cuestión es que no se puede negar el hecho objetivo de que la distancia por carretera entre las dos ciudades es de unos 325 kilómetros (más de 3 horas en coche), lo cual hace prácticamente inviable mantener las visitas entresemana todos los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y, en realidad, el padre no asume expresamente la viabilidad de mantener dichas visitas; de hecho, desde el traslado de las niñas a DIRECCION001 las visitas se han venido realizado solamente en fines de semana.

No olvidemos que, en las exploraciones periciales practicadas a las menores, en las que muestran satisfacción y vinculación también con el padre y su contexto, las niñas no pueden dejar de acusar el lógico cansancio derivado de los constantes traslados. Y, como ya hemos apuntado, las peritos informan que, atendida la globalidad de las circunstancias que concurren en el presente caso, un régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos ya favorece el contacto y la relación de manera adecuada.

Ex art. 94.III, segundo inciso, CC, entendemos que en el presente caso se da una circunstancia relevante que aconseja suprimirlas visitas de entresemana que se determinaron en la sentencia de divorcio.

b)-Por lo que se refiere a la cuestión de hastacuándo deben durar las visitas de fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales de navidad y de semana santa (cuando corresponda al padre disfrutar la mitad inmediatamente anterior al inicio de las clases después de la navidad y de la semana santa), no es necesario incidir en que resulta inviable mantener la duración hasta la entrada de las menores al colegio en la mañana del lunes y en la mañana del día de inicio de las clases tras la navidad y la semana santa, toda vez que las menores deben seguir acudiendo al Colegio DIRECCION002 de DIRECCION001 y es obligación de los progenitores que las menores no pierdan clases en interés de su formación integral ( art. 154.III.1º CC) , de manera que lo más conveniente para ellas es que realicen el viaje de vuelta a DIRECCION001 desde Vitoria-Gasteiz el domingo y el día anterioral inicio de las clases después de los periodos de navidad y de semana santa.

c)-En cuanto al resto de las modificaciones que pretende la madre, las mismas implican que sea el padre quien tenga que realizar siempre el viajedesde Vitoria-Gasteiz hasta DIRECCION001 para recoger a las niñas a la salida del Colegio DIRECCION002 de DIRECCION001 y volver a Vitoria-Gasteiz con ellas, así como el viaje con las niñas desde Vitoria-Gasteiz hasta DIRECCION001 para entregarlas en el PEF de DIRECCION001 y volver él a Vitoria-Gasteiz.

Atendiendo a la distancia existente entre las dos ciudades, entendemos que no es asumible la pretensión de la madre de que sea el padre quien cargue con el esfuerzo personal y económico de realizar todos los viajes necesarios para poder disfrutar de las visitas todos los fines de semana alternos y todas las partes que le corresponden de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano. Por ello, la solución debe pasar por un repartode los viajes de ida y vuelta necesarios para cada visita de fin de semana y de parte de periodo vacacional; reparto que entendemos resulta más equitativo si la madre asume una carga mayor, dado que al fin y al cabo la residencia de las niñas en DIRECCION001 tiene su origen en una decisión unilateral y voluntaria de ella.

Para realizar dicho reparto, tomamos como referencia una serie de tres visitas consecutivas (tres visitas de fin de semana y/o parte de periodo vacacional, según caigan en el calendario consecutivamente), de modo que corresponde a la madreviajar para llevar a las niñas a Vitoria- Gasteiz y para regresar con ellas de vuelta a DIRECCION001, en la primeravisita y en la segundavisita de la serie, y corresponde al padreviajar para llevar a las niñas a Vitoria-Gasteiz y para regresar con ellas de vuelta a DIRECCION001, en la terceravisita de la misma serie; y así sucesivamente en cada serie.

d)-Tampoco consideramos que los Puntos de Encuentro Familiar de ambas Ciudades sea a día de hoy una opción recomendable como lugar para realizar el intercambioen las recogidas y entregas de las menores, y ello a la vista de la negativa experiencia habida de ambos progenitores con el PEF de Vitoria-Gasteiz, y visto que, según el último informe pericial, últimamente ambas partes habían acordado realizar los intercambios prescindiendo de aquél, teniendo en cuenta claro está que consta en autos (elemento 82) que la condena impuesta al padre de privación del derecho a aproximarse y comunicarse con la madre quedó extinguida el 27 de agosto de 2022.

Así pues, cuando le corresponda viajar a ella, la madre debe empezar el viaje de ida desde DIRECCION001 con las niñas, a la hora en la que salgan del colegio, y, si no tienen colegio, a las 17:00 horas, para que cuando lleguen a Vitoria-Gasteiz la madre entregue a las menores en el portal del domicilio del padre; por otro lado, la madre debe recoger a las niñas en el portal de domicilio del padre a las 17:00 horas para llevarlas de vuelta a DIRECCION001.

Y cuando le corresponda viajar a él, el padre debe recoger a las menores a la salida de clase en el Colegio DIRECCION002 de DIRECCION001, y, si no tienen clase, las debe recoger en el portal del domicilio de la madre a las 17:00 horas; por otro lado, el padre debe empezar el viaje de vuelta desde Vitoria-Gasteiz con las niñas a las 17:00 horas, para que cuando lleguen a DIRECCION001 el padre entregue a las menores en el portal del domicilio de la madre.

En la parte dispositiva de la presente resolución recogeremos como queda definitivamente el régimen de visitas con las modificaciones que hemos acordado, manteniendo en lo que no resulte afectado el que venía fijado en la sentencia de divorcio (todo ello revocando las puntualizaciones introducidas en el apartado 4 del fallo de la sentencia de instancia).

SÉPTIMO- Medida definitiva consistente en fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las dos menores, en "el importe de 550 euros mensuales que se actualizarán conforme a las variaciones del IPC". Aclaración.

La sentencia de divorcio tras nuestra sentencia fija la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de las dos menores, en el importe de 550 euros mensuales que se actualizarán conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya. El apartado 5 del fallo de la sentencia de instancia viene a mantener esta medida.

En el recurso de apelación la madre alega que la sentencia de instancia debería haber elevado dicho importe a 623,15 euros, que se corresponde con el importe que venía fijado, pero convenientemente actualizado salvo error u omisión.

Ciertamente, como aduce el padre al oponerse al recurso, la actualización anual de la pensión no es una modificación de la pensión, sino que atañe a la ejecución, y, de hecho, la madre no solicitó la actualización en la demanda de modificación de medidas (demanda que, por otra parte, presentó sólo dos meses después de la firmeza de la sentencia de divorcio).

Sin embargo, no es menos cierto que el presente procedimiento se ha alargado en el tiempo ya que la demanda es de 21 de julio de 2021 y la sentencia de instancia es de 25 de enero de 2024, con lo cual cobra en parte sentido la solicitud que ahora hace la madre en apelación toda vez que, como el apartado 5 del fallo de la sentencia de instancia no se remite sino que reproduce la medida tal cual fue adoptada en su momento con idéntica cuantía, puede llevar al error de interpretar que serían improcedentes las actualizaciones anuales que correspondía haber hecho hasta el dictado de la sentencia de instancia.

Es por ello que nos limitaremos a aclarar aquí que el importe de la medida que se mantiene es el importe de 550 euros con las correspondientes actualizaciones anuales conforme al IPC desde la adopción de la medida.

OCTAVO- Sobre las costas.

En atención a la especial naturaleza de los intereses objeto del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,