Sentencia Civil 370/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 921/2024 de 29 de mayo del 2025

PREVI O.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda presentada para reclamar indemnización por daños causados a consecuencia del sobreprecio derivado de prácticas anticompetitivas por las cuales la demandada fue sancionada por la CNMC.

Por la parte demandada, KIA IBERIA SLU se ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, interesando su revocación y la desestimación de la demanda presentada con imposición de costas a la parte actora. En su recurso alega como motivos, en síntesis, los siguientes:

1.-Considerar prescrita la acción ejercitada.

2- Error en la sentencia al asumir que de que, de la resolución de la CNMC se deduce automáticamente la influencia de la conducta anticompetitiva en el precio final.

3- Errónea valoración de la prueba en lo relativo al Informe KPMG, aportado por el recurrente, porque los expertos de KPMG habrían acreditado en este litigio que no existe evidencia empírica de la existencia de un daño en forma de sobreprecio para los adquirentes de vehículos de la marca KIA durante el periodo afectado por las Conductas Sancionadas. Por el contrario, el informe de la actora no supera el umbral probatorio mínimo y, por tanto, no podía acudirse a la facultad subsidiaria de estimación judicial del daño

4- Aplicación indebida e injustificada de la facultad de estimación judicial del daño y determinación arbitraria del sobrecoste en un 5%, que resulta excesivo.

La recurrente concluye solicitando la desestimación de la demanda. Subsidiariamente, solicita que se acoja la cuantificación alternativa y mejor fundada de dicha parte y se cuantifique el sobrecoste en un 0,6 - 3,6% del precio de compra del vehículo. La parte demandante rechaza los motivos de impugnación formulados por la demandada, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Este tribunal ya ha resuelto con anterioridad en múltiples sentencias planteadas en relación con los mismos motivos de impugnación ; entre ellas, la sentencia 217/2025 de esta audiencia provincial de León, de 24 de marzo de 2025, y 790/2024, de 18 de diciembre de 2024, siendo la última dictada en el RT 1080/24 del que fue Ponente el Magistrado DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ

Dada la casi absoluta identidad del objeto del proceso y de los motivos del recurso de apelación, este Magistrado no puede sino aplicar los mismos fundamentos y resolver de forma separada sobre aquellos motivos que resulten novedosos, a fin de mantener el criterio que se ha expuesto en las resoluciones precedentes.

PRIMERO.- Sobre la prescripción de la acción.

La parte apelante considera que la acción ejercitada ha prescrito, defendiendo que a los efectos de determinar el "dies a quo" lo relevante es en qué momento los afectados tuvieron a su disposición todos los datos necesarios para reclamar frente a los infractores, sosteniendo que la publicación de la resolución de la CNM y su nota de prensa de 28 de julio de 2015 ofreció a los potenciales afectador conocer los elementos indispensables para reclamar judicial o extrajudicialmente si así lo estimaban procedente. Por lo tanto, el plazo de prescripción, según la apelante, comenzó a correr en ese momento. Consecuentemente con lo anterior, de ser así, y estimando que el plazo de prescripción es del 5 años conforme el art. 74.1 de la LDC, la acción estaría prescrita.

A propósito del dies a quo para el cómputo de la prescripción la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 refiere que "los plazos de prescripciónŽ aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracciónŽ como de la identidad del autor de ésta".

Por lo tanto, el "dies a quo" se computa desde que el perjudicado tiene conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho y del autor. En este sentido, dicha sentencia prevé que las publicaciones de notas de prensa en los medios de comunicación no pueden determinar en general el comienzo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones de daños por los perjudicados, pues este tipo de documentos razona, contienen en principio una información menos detallada sobre las circunstancias del asunto de que se trate y, además, porque no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, sin que pueda por tanto considerarse que exista para el ciudadano un deber general de diligencia que los obligue a llevar un seguimiento de las publicaciones de tales comunicados de prensa. Por ello, este tipo de documentación no cuenta con virtualidad bastante para determinar el inicio del plazo prescriptivo.

En el caso que nos ocupa dado que la demanda se presentó el 14 de junio de 2023, es decir, con anterioridad al transcurso del plazo de 5 años previsto en el artículo 74.1 LDC desde la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestimaba el recurso de interpuesto por la demandada contra la Resolución de la CNMC; debe desestimarse la excepción invocada al considerarse la fecha de dicha sentencia como punto de inicio del cómputo del plazo de prescripción, de acuerdo con lo razonado en las sentencias referidas, por ser aquella en la que el perjudicado pudo tener conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de su acción por daños.

En este mismo sentido, pueden citarse las Sentencias de esta Audiencia núm. 524/2024 de 29 de julio y núm. 536/2024 de 31 de julio de 2024, entre otras. Señala esta última que:

1- No se puede equiparar el efecto vinculante de las Decisiones de la Comisión (UE), por aplicación del artículo 16.1 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , con el efecto no vinculante de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia, como tampoco se puede equiparar el efecto "erga omnes" que produce la publicación en diarios oficiales con el que produce su publicación divulgativa en páginas web de organismos públicos.

2- La publicación de las resoluciones de la CNMC en su página web se contempla en el artículo 37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en el artículo 23 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. En ambos casos, la publicación de las resoluciones en la página web no tiene un efecto notificador ni vinculante; tiene solo un efecto divulgador que se enmarca en el deber de transparencia de la actuación de la CNMC (véase la rúbrica del Capítulo V de la Ley citada). Las páginas web de los organismos públicos no son diarios oficiales, como sí lo es el DOUE y el BOE. Ni siquiera la publicación del BOE tiene efecto vinculante alguno salvo en aquellos casos en los que, por disposición legal, sustituye a la notificación ( art. 45.1 y 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y art. 59.6 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, vigente en el momento en que se dictó la resolución sancionadora por la CNMC).

3- Por lo tanto, este tribunal descarta la mera publicación de la resolución de la CNMC como presunción de conocimiento de las prácticas anticompetitivas porque la resolución no era firme cuando se publicó y la existencia de las prácticas anticompetitivas, su concreta delimitación y sus efectos eran inciertos; el comprador no podía conocer del alcance concreto de aquellas ni ejercitar una acción consecutiva fundada en la resolución administrativa que no era firme.

En definitiva, en cuanto a la determinación del día inicial del cómputo, la STJUE de 22 de junio de 2022 precisó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia o de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracciónŽ y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la informaciónŽ indispensable para su ejercicio. El propio Tribunal Supremo viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos facticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Por ello, no puede aceptarse la fijación del dies a quo en la fecha de la publicación de la resolución sancionadora, puesto que casi todas las compañías sancionadas la recurrieron cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideróŽ infractora y su participaciónŽ en ella.

En consecuencia, siendo el plazo de prescripción de cinco años, computables desde la sentencia de la Audiencia Nacional, confirmando la sanción impuesta a los fabricantes de vehículos por conductas contrarias a la competencia, no procede apreciar la prescripción de la acción.

En el mismo sentido, pueden citarse la SAP de Madrid, Sección 32ª, sentencia 165/2024 de 11 de junio y la SAP de Asturias de 17 de julio de 2024 y la reciente Sentencia de este Tribunal n.º 181/2025, de 17 de marzo de 2025.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba del daño derivado de las conductas sancionadas.

Como ha señalado en ocasiones anteriores esta Audiencia y se reitera ahora, el contenido de las resoluciones dictadas sobre las infracciones imputadas a la demandada permite concluir que, aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

El actual art. 75.1 LDC, referido a los efectos de las resoluciones de las autoridades de la competencia establece que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.

En este caso, en fecha 23 de julio de 2015 la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictó Resolución sancionado a diversos fabricantes de automóviles por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Entre las sociedades sancionadas se encontraba la entidad apelante, y de acuerdo con dicha resolución, fue declarada responsable.

Concr etamente, en la citada resolución se señala que la recurrente, ha incurrido en una infracción única y continuada contraria al derecho de la competencia de naturaleza muy grave de conformidad con el artículo 62 de la ley de defensa de la competencia que consideran reacciones muy graves el desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la ley de defensa de la competencia que consistan en carteles u otros acuerdos decisiones o recomendaciones colectivas prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí y que cumplen con los requisitos previstos en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta de la ley de defensa de la competencia para ser calificada de cártel .

Y finalmente en dicha resolución se la declara responsable por su participación en el cartel de intercambio de información con competidoras en el club de marcas desde marzo de 2007 hasta noviembre de 2012 y en el foro de postventa desde junio de 2010 hasta febrero de 2012.

Interpuesto recurso por la hoy recurrente fue rechazado por sentencia de la Sección 6º de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 19/12/19.

En definitiva, en el presente caso, la existencia de la infracción ya nos viene dada por lo reseñado en las previas actuaciones administrativas a propósito del caŽrtel de fabricantes de coches, que han sido respaldadas por las resoluciones de los tribunales del orden contencioso administrativo, en las que se apreció la operativa ilícita del caŽrtel, debiendo pues determinarse si esa ilícita actuaciónŽ anticompetitiva produjo daño indemnizable a la parte demandante.

En este sentido, ya la Resolución de CNMC alude a la posible incidencia de los intercambios de informaciónŽ en la formaciónŽ de los precios, lo que permitía mantenerlos al margen de los procedimientos normales de determinación del precio en un mercado de libre competencia y ello, desde luego, ya supone un perjuicio para los compradores.

En concreto, la apelante, junto con otras marcas, según el texto de la resoluciónŽ de la CNMC se benefició:

1- De los intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013;

2- De los intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013; y

3- De los intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el Canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las marcas con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores" desde abril de 2010 a marzo de 2011.

Además, la responsabilidad de la apelante se reconoce en la resolución CNMC de 23 de julio de 2015, al declarar responsable de las citadas infracciones, entre otras, a la recurrente por su participación en el cartel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

La parte actora El 28/09/10 adquirió el vehículo marca KIA, matrícula NUM000, por el precio de 25.950 euros.

TERCERO.- Sobre la determinación y presunción del daño.

En primer lugar, debe hacerse referencia al efecto indirecto o reflejo de las sentencias dictadas en procesos con pretensiones y causas de pedir sustancialmente idénticas, pero sin identidad de partes.

Dada la sustancial identidad de la causa de pedir -daños por sobreprecio causado por prácticas anticompetitivas sancionadas por la CNMC-, por las pretensiones (reclamación del sobrecoste en proporción al precio de adquisición) y de la sociedad responsable (fabricante del coche), las conclusiones en las que se ha de fundar esta sentencia han de ser iguales que las dictadas por este tribunal en asuntos precedentes ( sentencias AP León, Sección 1.ª, 217/2025, de 24 de marzo de 2025, y 790/2024, de 18 de diciembre de 2024, entre otras muchas). La divergencia entre unas y otras es meramente subjetiva en relación con la persona del adquirente, pero la causa de pedir y la entidad demandada son iguales en todos los casos, incluso con unos mismos informes periciales o con meros cambios circunstanciales, y sin olvidar que, al ser una misma infracción continuada, todas las fabricantes responden de manera solidaria por el daño causado, por lo que, incluso si la demandada fuera otra de las empresas fabricantes sancionadas, la sentencia dictada produciría el efecto reflejo de cosa juzgada.

Ello no supone confundir el efecto indirecto o reflejo con el efecto de cosa juzgada material positivo o preclusivo; la consecuencia de ese efecto indirecto no es la de vincular a las partes y al tribunal, sino la de "constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso"( STS 307/2010, ya citada, que, a su vez, cita otras muchas del mismo Alto Tribunal). A este efecto indirecto y reflejo se refiere igualmente la sentencia 618/2012 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2012, "aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . STS, Civil sección 1 del 29 de Diciembre del 2011. Recurso: 1725/2008 ".

En el caso que se analiza en esta resolución resulta una absoluta contradicción declarar probada la inexistencia del sobreprecio y/o de su nexo causal con las conductas sancionadas por un mero cambio de criterio valorativo o por una mera reconfiguración total o parcial de los dictámenes periciales, cuando en múltiples sentencias anteriores, tomando como referencia unos mismos informes periciales, se ha declarado que sí existió el sobreprecio y nexo causal con las conductas sancionadas.

Por ello, si en sentencias anteriores se sostuvo que existió sobreprecio consecuencia de unas mismas prácticas sancionadas, en un mismo periodo temporal y con un mismo mercado geográfico (se valora en relación con el territorio del Estado español) no existe razón alguna para entender que no lo hubo en este caso que se refiere igualmente al sobreprecio por la venta de coches a partir de unas conductas de las que son responsables solidariamente todos las empresas sancionadas por su participación conjunta (mismo fabricante en algunos casos, mismo periodo temporal, mismo producto, mismo mercado geográfico, ámbito temporal coincidente y participación conjunta e indiferenciada).

Otra cosa, diferente, es que en el caso concreto pudiera resultar que no existió sobreprecio sobre la base de tomar en consideración la concreta venta a un demandante en particular, de modo que del informe pericial presentado por la parte demandada se pudiera inferir que el coche al que se refiere la demanda se vendió sin sobreprecio. Ahora bien, esto no puede basarse en informes periciales que generalizan sus fundamentos y conclusiones para todo el territorio nacional y para todo el periodo abarcado por las conductas sancionadas sin discriminación alguna de casos concretos. De lo contrario -insistimos- se podría incurrir en abiertas contradicciones que solo estarían fundadas en una diferente valoración probatoria de un mismo o semejante informe pericial o a partir de revisiones o implementaciones de otros ya realizados que, además, se mueven en el mismo ámbito de incertidumbre al que posteriormente nos referiremos.

En este sentido, en el fundamento segundo de la sentencia 372/2024 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2024, y en relación con el recurso por infracción procesal, se dice:

«Aunque como regla general, por las limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales aportados por las partes, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad de trato de esa multitud de litigantes ( art. 14 de la Constitución ), a entrar a realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por la parte demandante para la acreditación del sobreprecio».

Y matiza algo muy importante, a lo que ya se ha hecho referencia:

«En este contexto, siendo como decíamos muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución , 53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil ), no puede obviar la relevancia de esa disparidad de trato, que no viene dada por la singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada».

Sentado lo anterior, en este tipo de comportamientos concertados entre las marcas de los vehículos ha supuesto un sobreprecio para los adquirentes del vehículo, y este daño por sobreprecio se puede inferir de la resolución sancionadora y de la sentencia que la confirma.

Así lo ha entendido la Sala 1.ª del Tribunal Supremo que, en su sentencia 373/2024, de 14 de marzo, cuando dice: «Como hemos afirmado en anteriores sentencias sobre el cártel de los camiones (por todas, la 949/2023, de 14 de junio ), el propio contenido de la Decisión de la Comisión contiene datos relevantes que permiten basar en ellos dicha presunción de daño, como son que ha existido una perturbación de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios, que, como se razonará a continuación, consistieron no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos».La resolución de la CNMC y las sentencias que la confirman tienen el mismo carácter vinculante que la Decisión de la Comisión (UE) desde el momento en que han ganado firmeza, por lo que lo expuesto en la sentencia antes transcrita es igualmente aplicable en este caso.

También es de aplicación al caso que nos ocupa la denominada doctrina "ex re ipsa loquitur", como se indica en la sentencia 927/2023 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2023 (apartado 6 del fundamento de derecho séptimo):

« [...] aunque sea discutible que se esté ante un caso de daños in re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

» Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido».

Ciertamente, la sentencia citada se refiere al denominado "cártel de camiones", pero los presupuestos son iguales que los de este caso: extensión geográfica a todo el territorio nacional, intervención de un muy elevado porcentaje de empresas participantes en el cártel con altísima cuota de mercado y potencial influencia en la determinación de los precios, de lo que cabe concluir "que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta".

En suma, las conductas sancionadas revelan unos patrones de intervención por complicidad de las empresas fabricantes susceptibles de causar grave distorsión en el mercado, lo que permite presumir su influencia en el precio por las razones apuntadas. A tal conclusión se puede llegar aplicando tanto la doctrina "ex re ipsa loquitur", como la regla de probabilidad cualificada, establecido como criterio jurisprudencial para valorar la relación de causalidad.

En este punto no hemos de olvidar que el art. 76.3 de LDC señala que "se presumirá que las infracciones calificadas como cartel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario, así como las reglas de la carga de la prueba de art. 217 de la LEC.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba en relación con el sobrecoste derivado de las conductas sancionadas. Informes periciales.

El informe aportado por la parte actora, elaborado por D.ª Sabina pone de relieve la complejidad de los mercados y el valor observado de variables clave que es resultado de la interacción de múltiples factores. Expresamente se recoge en dicho informe que "La realidad de los mercados es compleja y el valor observado de variables clave (precio, las ventas, etc.) es resultado de la interacción de múltiples factores. El análisis de las consecuencias del período colusivo, conllevaría el estudio pormenorizado de multitud de variables, a lo largo de 14 años (además de los posibles períodos anterior y posterior). Así, la aplicación de la mayoría de estos métodos sin información sobre las relaciones entre las variables puede dar lugar a estimaciones imprecisas, inconsistentes o directamente falsas. Lo que hace inviable su aplicación. "Modelo Econométrico" Modelo teórico de precios, basada en estimaciones. Construcción de modelos teóricos para comprender los efectos sobre los precios, mediante información econométrica y de otras variables. Esta imposibilidad de aplicar métodos basados en una información exhaustiva del cártel y su entorno nos obliga a aplicar principios estadísticos para la determinación del sobrecoste existente en el cártel de vehículos Este método se basa, como hemos visto previamente, en la comparación de distintos mercados de productos con el mismo marco geográfico que el propio cártel de vehículos."

Por ello precisamente, en dicho informe se aplican principios estadísticos para la determinación del sobrecoste existente en el cártel de vehículos. Y aunque cabe afirmar que el informe citado supone un intento serio de acreditar el sobrecoste que afirma existente (y que en esta resolución se estima acreditado), no es suficiente, sin embargo, para concretar su importe. La circunstancia de que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no implica que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga del art. 217 LEC. Por el contrario, se aprecia la existencia de un esfuerzo probatorio relevante, no pudiendo obviarse que estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de forma que el hecho de que no se comparta aquel dictamen no impide el recurso a la estimación judicial del daño. Así el art. 76.2 de la LDC se señala que "sí se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultará prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar los con precisión en base a las pruebas disponibles los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la programación de los daños".

Por su parte el demandado, aportó el informe KPMG en cuyas conclusiones se señala que, de los datos transaccionales de la empresa no se evidencia que existiera un sobreprecio durante el periodo de conducta, forma de sobreprecio en los vehículos Kia y, subsidiariamente se señala un sobreprecio que no superaría el 0,6, lo que, en tales circunstancias, abre la posibilidad de una estimación judicial, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del daño. Estimación judicial.

A) Estimación judicial del daño.

Partiendo de lo anterior y precisamente en este contexto de prueba del daño que deriva del cártel sancionado por la CNMC, en el que, como se infiere de lo expuesto, se aprecia una extraordinaria dificultad probatoria procede aplicar la facultad de estimación judicial del daño que reconoce el Abogado General en el párrafo 74 de las conclusiones en el asunto C-267/20 cuando afirma que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

Como resulta de la lectura de la STS 924/2023, las propias características del cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la parte actora para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial del daño.

Se está ante una situación de extraordinaria dificultad o imposibilidad de acreditación del daño lo que constituye el presupuesto para su estimación judicial, teniendo en cuenta que dicho criterio es admitido por el TJUE (Sentencia de 22 de junio de 2022), al considerar de carácter procesal el contenido del art. 17.1 de la Directiva 2014/104 y, por tanto, el de las normas nacionales que lo traspusieron (en España el art. 76.2 de la LDC). En resumen, se aprecian claras y graves dificultades para la cuantificación del daño, lo que justifica el recurso a su estimación judicial sin que ello pueda calificarse como arbitrariedad sino como arbitrio judicial, al haberse aclarado las razones que llevan a esta solución estimativa (en este sentido, STS núm. 927/23, de 12 de junio, entre otras).

En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta audiencia provincial, en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones, ha fijado un porcentaje del 5% al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior. Además, atendida la relevante participación de la apelante en la conducta sancionada, el número de años que duraron las prácticas anticompetitivas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible objeto del intercambio, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, se estima ajustada la indemnización fijada en la sentencia apelada, sin que se encuentren razones convincentes para señalar una indemnización inferior al citado porcentaje del 5%.

En definitiva, el porcentaje del 5% aplicado en la resolución apelada, se considera como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE. - STS 924/2023, de 12 de junio-.

En conclusión, como precisa el Tribunal Supremo, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso.

B) En relación con la cuantificación sobre la base del precio del vehículo con el IVA.

La parte recurrente sostiene que la base del cálculo sobre la que se aplica el porcentaje de sobrecoste debe reducirse descartando impuestos y tasas.

El sobreprecio consecuencia de las prácticas anticompetitivas lleva añadido el consiguiente sobrecoste adicional por IVA que también ha tenido que pagar el consumidor, y que se hubiera ahorrado si no fuera por el sobrecoste que tuvo que pagar. Y el sobrecoste es tanto el 5% del precio de adquisición como el IVA correspondiente: si no se hubiera producido daño el adquirente hubiera pagado el precio correspondiente y el IVA aplicable al precio, pero si el precio se incrementa en un 5% por las prácticas anticompetitivas también se incrementa en un 5% el IVA a pagar y que no se habría tenido que abonar si el precio se hubiera conformado en un entorno no cartelizado, luego el pago del 5% del IVA es un daño derivado de las conductas sancionadas.

SEXTO . - Sobre las costas del recurso de apelación.

Con forme se dispone en el apartado 1 del artículo 398 de la LEC, en los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394. Al ser total la desestimación del recurso de apelación es de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 394 de la LEC y procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales.

VISTO Slos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.