Sentencia Civil 693/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 990/2023 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se declara la nulidad por abusiva, entre otras, de la estipulación financiera relativa a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés ordinario y la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 19-03-07, de la cláusula gastos de la escritura de fecha 30 de noviembre de 2000 y del acuerdo de revisión de condiciones financieras de 31 de octubre de 2014, condenando a la Entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación desde la formalización del contrato, se alza la representación procesal de dicha demandada denunciando tres motivos de impugnación de la sentencia de instancia, la improcedencia de la nulidad de la revisión de condiciones financieras de préstamo vigentes, novación modificativa del préstamo hipotecario. En segundo lugar, la validez de la comisión de apertura. Y, en tercer lugar, la prescripción de la acción de reintegro de los importes abonados por la clausula gastos.

SEGUNDO.-Cita la parte, en relación al primer motivo del recurso, como infringidos los arts. 1.809 y 1.816 Cc, así como la jurisprudencia que los interpreta, afirmando que es de aplicación la STS 205/2018, de 11 de abril, del Pleno y la de 13-09-2018, al acuerdo privado suscrito entre las partes, por el que se suprimía el limite a la baja, tras el plazo previsto en el acuerdo, con un interés fijo del 3,00% es válido, TAE 3,282%, al tener el mismo carácter transaccional, pues fue suscrito libremente y con pleno conocimiento por la prestataria a fin de evitar con modificación a favor del prestatario un litigio futuro sobre la controversia existente, al ser notoria por la gran difusión mediática ante la opinión pública de la STS, Pleno de 9-5-13, que la limitación establecida podía ser declarada nula.

Mantiene además por ello, que aun considerando el texto como predispuesto por la Entidad, el mismo por la claridad de su contenido, supera con creces el doble control de transparencia, siendo improcedente la declaración de su abusividad, afirmando además la transparencia del mismo sobre la base de que en la primera condición de modificación se puede leer de forma clara y concisa que "en cualquier caso, que el tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo aplicado hasta la fecha, fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma", de modo que entiende no puede existir la más mínima duda sobre el significado y consecuencias jurídicas y económicas de dicho tenor literal que además es de redacción clara, precisa y legible, máxime con la extensión mínima del documento, que lo era de una sola página. Habrá de considerarse pues, que el contenido del documento es el de una transacción, en el que la Entidad procede a la eliminación de la citada cláusula suelo, renunciando los prestamistas, al mostrar su conformidad en su aplicación hasta el momento de la novación, a efectuar cualquier reclamación que ahora efectúa, careciendo de objeto el procedimiento iniciado.

Centrado así el objeto de debate, podemos adelantar ya que el motivo habrá de ser necesariamente desestimada por los propios y acertados fundamentos de la resolución recurrida y los que a continuación expondremos, que la apelante de sobra conoce por haber sido resueltos en numerosos recursos interpuestos por la misma. Por tratarse de acuerdos de similar naturaleza, podemos citar entre los últimos el correspondiente a las sentencias dictadas el 21-9 y 24-11-22, o las recientísimas de enero de 2024 recaída en el RA 1455/2022, y la de 1 de octubre de 2024 en el RA 205/2023.

Al efecto, la STS, Pleno de 11-11-20, recuerda que la STJUE de 9-7-20, en la segunda cuestión prejudicial se cuestionaba si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 "debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva".

El TJUE da una respuesta positiva a esta cuestión que sustenta, esencialmente, en estas razones:

"El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14, apartado 31)" - apartado 33 -.

"Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula. - apartado 34-

"En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido". - apartado 35 -

Entre esas circunstancias menciona el Tribunal, el hecho de que la celebración del contrato de novación se enmarque en una política general de renegociación de los contratos de préstamos hipotecarios por parte de la entidad acreedora o el hecho de que no se haya entregado copia del contrato al deudor (como elementos indiciarios de la inexistencia de negociación individual). Además, descarta que la mención manuscrita por el consumidor en el propio contrato expresando su comprensión de la cláusula suelo no permite concluir por sí sola que la cláusula fue negociada individualmente (apartados 36, 37 y 38).

En consecuencia, el Tribunal concluye que "cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva" - apartado 39-.

Finalmente, dicha sentencia recuerda por lo que aquí ahora interesa "Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

Pues bien en orden a dicha transparencia y al carácter transaccional que se insiste en atribuir al acuerdo en base a la condición transcrita en apoyo de la supuesta falta de acción del apelado para la solicitud de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo originaria, esta Audiencia ha venido reiterando "que la información a la que se refiere la jurisprudencia es exigible en la fase precontractual, sin que la inclusión en un documento privado pre redactado como el aportado con la demanda, de frases genéricas y de estilo como que la cláusula suelo-techo "aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma.", siete años después de la concertación del préstamo, pueda suplir la debida acreditación como se pretende de aquella información precontractual, máxime cuando tales documentos según la experiencia se empezaron a presentar y ofrecer por las Entidades prestamistas a los clientes de forma generalizada, sobre todo como es el caso, a los que comenzaban a reclamar la supresión y lo indebidamente abonado, tras el conocimiento de las numerosas ya sentencias que a partir de la STS, Pleno de 9-5-13 venían declarando la nulidad por abusivas de clausulas similares, debiendo tener en cuenta finalmente de que tampoco se justifica con medio probatorio alguno que el contenido de dicho acuerdo privado por clara y sencilla que fuese su redacción fuese explicado a los prestatarios, para tener pleno conocimiento del mismo, más allá de que se le iba a aplicar un interés fijo del 2,000 durante un año y a partir del mismo, para proceder a la aplicación nuevamente de la cláusula suelo techo".

En este mismo sentido nos hemos pronunciado con reiteración ante idénticos documentos privado también titulados como "Contratos de revisión de Condiciones Financieras...", sirva por todas, la reciente sentencia de 23-9-20 en la que también denegábamos "la pretensión de validez del acuerdo privado suscrito el 26-6-15 nominado "Contrato de modificación de condiciones financieras..." suscrito, pues ya nos hemos pronunciado con reiteración, en el sentido de quetampoco se puede inferir cumplida como se insiste, la obligación del deber de información precontractual, máxime teniendo en cuenta la fecha de dicha novación.

Tampoco, puede ser utilizado para justificar que la presente reclamación es contravención de un acto propio, pues como recordábamos en reciente sentencia de 6-2-19, con cita de otra anterior de 27-6-18,respecto de similares documentos privados como el que se adjunta como nº 2 de la demanda y hasta con idéntica nominación "Revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes", no se puede pretender la admisión de haber recibido la preceptiva información por la prestamista, "más aun en el supuesto de autos que en el documento claramente pre redactado por la apelante y respecto del que no se justifica en absoluto la negociación que se alega, se limita a suspender durante un año la limitación inicial, para continuar aplicándola después y ahora con la mala fe que atribuye a los prestatarios pretender de forma poco razonable, que casi diez años después dichos prestatarios hayan querido convalidar la nulidad inicial que combaten al hacer constar que conocen y aceptan las condiciones financieras vigentes".

En el supuesto de autos como en otra multitud de supuestos, la modificación de las condiciones financieras en beneficio de los prestatarios, según se colige del simple análisis de diversas sentencias de las AA.PP., como estrategia, la Entidad apelante decidió de forma general emitir tales documentos privados pre redactados, con la más que probable finalidad de evitar muchas de las reclamaciones de restitución que ya se venían produciendo, consistió en el establecimiento de un interés fijo del 2,50% nominal anual durante dos años y tres meses, a partir de cuya fecha se aplicaría el interés variable sin la cláusula suelo inicial y sin solución de continuidad en el mismo pfo. in fine, se hace constar que la misma que fue aplicada hasta la fecha "fue aceptada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma.

Pues bien, dicha fórmula estandarizada y de nuevo camuflada en un supuesto acuerdo por el que se trata de beneficiar al prestatario, no puede concedérsele por este Tribunal el carácter de acto concluyente e inequívoco fruto de una manifestación libre, consciente y voluntaria de la voluntad de los apelados, porque los mismos más de diez años después de la concesión del préstamo, vengan a reconocer la transparencia de la limitación a la variabilidad que niegan en su interpelación judicial y más tarde en su interrogatorio, por no haber recibido la pertinente información exigible, porque no consta ni se justifica siquiera, como pudiera haberse hecho a través de correos electrónicos cruzados o incluso haciendo constar dicha cláusula estereotipada de forma manuscrita, entre otros medios posibles, que fueran conscientes de tales manifestaciones, ni antes ni en el momento de la firma en un acto en el que lo principal es que se les reducía la cuota del préstamo que estaban abonando".

En este mismo sentido, como conoce la propia apelante por haber sido parte en aquellos procedimientos, se pronuncia la generalidad de las AA.PP., de las que citamos sólo a título de ejemplo alguna de las resoluciones más recientes:

SAP de Madrid Secc. 28ª de 22-3-19 "Ahora bien, ni la contestación a la demanda ni la sentencia se quedan ahí, sino que con base en el mentado acuerdo, entienden que queda sanada la eventual nulidad de la cláusula suelo pactada en el contrato originario y que, por tanto, no proceda la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo y eso no puede aceptarse porque el documento en cuestión no revela una transacción sobre dicho particular, presentándose, por el contrario, como un instrumento para intentar dar validez a lo que era claramente nulo por falta de transparencia desde su origen, olvidándose que dicha nulidad, que es de pleno derecho, no puede confirmarse después.

A tales efectos no resultan relevantes ni las fórmulas estandarizadas incluidas en la escritura notarial ( STS 12 de enero de 2015), cuya lectura se produce en el instante inmediatamente anterior a la firma, y por ello tardía y no bastante per se para atender la exigencia de transparencia, según la jurisprudencia del TJUE".

Igualmente, la SAP de Murcia, Secc. 4ª de 14-3-19, refiriéndose a idéntica formula estereotipada "...reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma", declara "Y tampoco, y en ello acierta plenamente la sentencia, la mención estereotipada que aparece a posteriori en el documento de 2014 por el que se elimina la cláusula suelo, al que haremos a continuación referencia, porque no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco.

El que en 2014 -cuando se firma el contrato privado de novación- pudiera conocer los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo por la difusión de la STS de 9 de mayo de 2013, no significa que lo supiera cuando decidió la novación de 2012, que es momento determinante, sin que la nulidad padecida por defecto de transparencia en ese momento sea sanable por ser nula radicalmente, por lo que debemos rechazar la convalidación invocada".

También, la SAP de Baleares, Secc. 5ª de 5-2-19 razona "Como indicamos en la sentencia de 9 de julio de 2008 "no deja de ser extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia...

Además y por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada implícitamente por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto".

Finalmente, la SAP de Córdoba, Secc.1ª de 18-12-18, declara que "Ese tipo de acuerdos en base a cláusulas predispuestas por la entidad prestamista en principio podría superar también el control de transparencia al objeto de que el cliente consumidor fuera consciente efectivamente de lo que firma y su significado, pero la existencia de ese "acuerdo" documentado, no bastaría para aceptar la tesis de la parte recurrente. La entidad demandada vino a renunciar, por las circunstancias que fueren, a la testifical del empleado que atendió la demandante con lo que por ese lado no tenemos nada que oponer a lo que ésta pueda haber declarado sobre ese particular, y sin que se pueda presumir que aquél al tiempo de la firma de ese documento advirtió aquélla de lo que se trataba y de su posible significado en orden a que no podría objetar nada sobre la nulidad de la cláusula suelo ya incluida en la escritura de 2006 consignado en la hipoteca subsistente pero elevando el mínimo. La demandante manifestó sobre el conocimiento del contenido de ese documento, que se limitó a firmar confiando en el empleado pues le decía que era para mejorar las condiciones, sin que ya entrara en mayor precisión, limitándose a firmar en tanto le decía que le beneficiaba".

Así pues y como vienen a concluir todas las resoluciones extractadas, no se puede pretender elevar el referido documento de contenido estandarizado por la entidad, a la categoría de acto propio por el que se haya de concluir que efectivamente se informó debidamente al prestatario al otorgar la escritura originaria, pues además el propio acuerdo choca en abierta contradicción con la eliminación de esa cláusula suelo inicial, si realmente como resalta la sentencia de la A.P. de Baleares citada, superaba en su día en la fase precontractual el control de transparencia real, esto es, no se entiende se procediera a tal eliminación con la consiguiente rebaja del tipo de interés y pérdida para la prestamista, si existía el convencimiento de su validez.

Tampoco por más que se quiera pues, existe ni el más mínimo dato para que lo que no es más que una simple novación se pueda atribuir el carácter de acuerdo transaccional, pues de su contenido ni siquiera se infiere una renuncia o cesión de alguno de sus posibles derechos y menos aun al ejercicio de acciones posteriores a cambio de las ventajas ofrecidas, evitando así una futura litigiosidad.

Al respecto, la STS de 15-11-17, resaltaba en el análisis de un producto financiero en el que se invocaba igualmente la renuncia a reclamar contra la Entidad, que ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia exige que la renuncia ha de ser no sólo personal, sino que, en cuanto a la forma, ha de revestir las características de clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, por lo que se impone una interpretación restrictiva ( STS 25-4-98 ).

Así pues, en el presente caso, no se puede entender como renuncia a la reclamación por los excesos indebidamente cobrados por aplicación de la cláusula suelo inicial, la mención de estilo en orden a la conformidad e información de aquella, que se pretende siete años después de su imposición y sin prueba alguna de que así fuera, siendo más lógico como se alega de contrario inferir que no existió una información sobre el significado y alcance de tal condición, en un contexto en el que lo que a través de dicho acuerdo lo que principalmente se ofrecía era una atractiva rebaja de interés, que se es lo que se firmaba en dicho acto, haciendo perder -como razona la sentencia citada- al cliente la auténtica noción y alcance de lo que supone una renuncia de derechos, que en nuestro caso ni siquiera es expresa, aceptando en realidad la modificación de la que se creían beneficiados, pero sin que conste pudieran valorar la renuncia propugnada, por más clara que fuese su redacción, de forma independiente y cabal, más allá de una reducción de la cuota a abonar en el futuro.

Así pues, aun en el supuesto de poder considerar que de la condición transcrita se pudiera inferir una renuncia, la misma tampoco gozaría de la transparencia exigible, pues como declara entre otras la STS, Civil sección 1 del 15 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4290/2020- ECLI:ES:TS:2020:4290), con remisión a la STJUE de 9 de julio de 2020: "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

Al examinar el tenor la estipulación del contrato privado que analiza, sigue razonando, "se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha". Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.".

Pues bien, en el supuesto de autos, ni tan siquiera -reiteramos- se contiene esa renuncia genérica -en la página 3 del recurso la apelante asume esta interpretación cuando señala "en el caso que nos ocupa no existe una renuncia expresa de acciones",para luego, de modo sorprendente contradecirse y afirmar, en la página 9 del escrito de recurso, "...la parte actora a cambio de determinadas concesiones de la entidad financiera, renunció a impugnar la cláusula suelo..."-y desde luego si el conocimiento y conformidad que se expresa del prestatario respecto de las estipulaciones financieras, se quisiera elevar a esa categoría de renuncia, precisamente revelaría la falta de información a la que se hace referencia según la doctrina expuesta, máxime cuando no consta que se le informase sobre la nulidad de la cláusula modificada, ni de la posibilidad que tenía de reclamar la cantidad cobrada de más, ni menos aun del importe de dicha cantidad a la que se supone renunciaba.

Por lo que se refiere a la validez del pacto novacional que se propugna, ni siquiera se podría estimar la validez del pacto novatorio, con efectos de transacción, que se incluye en el referido documento.

Es cierto que como se razona en la reciente STS, Pleno de 28-12-20 "Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que se pudiera declarar la nulidad de la originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con la consecuencia de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

La STJUE de 9 de julio de 2020, igualmente admite la posibilidad de la validez de esa novación posterior de la cláusula suelo originaria entre empresario y consumidor, exigiendo que para el supuesto de no haber sido negociada, que se acredite la existencia de un consentimiento libre e informado, esto es, siempre que la misma supere los niveles de transparencia que igualmente se exigían para aquella, pudiendo ser declarada abusiva caso contrario y en orden a las exigencias de transparencia, mantiene que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada), y que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56), de modo que mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo "suelo" que se le propone.

Esas pautas interpretativas expuestas por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario -sigue razonando la sentencia inicialmente citada- deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, y explica, que "De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación, meses después de que se dictara la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo, si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Pero además de dicha notoriedad, mantiene en consonancia con el TJUE, que se haya puesto a disposición del consumidor la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, como se hacía en los contratos o acuerdos privados del supuesto que analiza, concluyendo que constando la misma con sus correspondientes gráficas, así como el Euribor vigente a la fecha de la modificación, unido a que la prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido, y a que como afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la transcripción manuscrita en la que la prestataria afirma ser consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 3,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia, la cláusula de modificación en su caso analizada cumplía con estas exigencias.

Pues bien, en el supuesto de autos, al margen de la notoriedad sobre la potencial nulidad de la cláusula suelo originaria, no se cumple ninguno de los demás presupuestos por el que se pudiera entender se proporcionó una información correcta a efectos de transparencia, ni verbal, ni en el contenido escrito del propio contrato privado, para entender que la reducción de la inicial limitación fijada en un 3,75%, al 3,00 %, TAE 3,282%, pudiera situar a los apelados en situación de conocer el alcance y efectos de esa nueva limitación temporal, como concluíamos en sentencia de 20-1-21, procediendo por tanto declarar su nulidad como abusiva.

Así lo explica la juzgadora a quo cuando señala -páginas 9 y 10 de la sentencia- "las consecuencias jurídicas derivadas para el prestatario de la existencia de la cláusula suelo abarcan, necesariamente, la evolución del índice de referencia desde la constitución del préstamo hasta la fecha del pacto y los efectos que la existencia del límite mínimo han surtido respecto al cobro de los intereses por encima de lo variable que se han pactado, con indicación de las cantidades cobradas por su aplicación y de los efectos sobre la amortizacióndefinitiva. Solo disponer de esta información permite a los consumidores expresar el consentimiento libre informado que se exige para que estos pactos se consideren válidos. Siendo la entidad bancaria, la que tiene la carga de probar que existía un adecuado proceso de información.

El pacto objeto de autos no cumple los requisitos de transparencia: no consta que se informe al prestatario expresamente de los efectos económicos que la potencial nulidad de la cláusula contenida en su préstamo podía tener en cuanto a restitución de cantidades. Procede por tanto declarar su nulidad".

Amén de lo anterior, habremos de constatar la total orfandad probatoria de la argumentación expuesta por la recurrente al respecto de la validez de este acuerdo.

Finalmente, esta Sala no desconoce el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, sentencia 675/2023, de 5 de mayo, por el que se declara la validez de un acuerdo privado de modificación de las condiciones estipuladas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario.

Si bien la entidad apelante no es Caixabank, sino que es Caja Rural, y no coincide la redacción ni el contenido del acuerdo privado, una vez examinados los términos de referida sentencia no consideramos que resulten de aplicación al caso enjuiciado, puesto que el examen del documento número uno de la contestación a la demanda revela que en ningún caso puede considerarse que el acuerdo privado haya sido negociado individualmente, sino todo lo contrario, ha sido predispuesto previamente por el empresario, en este caso el banco, que se limita a decir simple y llanamente que el prestatario acepta la validez de la cláusula suelo introducida en el préstamo hipotecario suscrito, siete años antes, con lo cual, en ningún caso, superaría los controles de transparencia e incorporación, debiendo tenerse a todos los efectos por nulo dicho acuerdo, tal y como hemos expuesto a lo largo de la presente sentencia.

Se desestima pues el primer motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la validez de la comisión de apertura. Segundo motivo del recurso.

Para la resolución de esta cuestión debemos partir de la nueva sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2023 según la cual:

- Se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

- Habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).

- Es jurisprudencia asentada que el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuentan la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 68 y jurisprudencia citada).

- Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- En esa valoración deben tomarse en consideración, en particular, el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

- La información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

- Debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C- 621/17, EU:C:2019:820, apartado 44).

- En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. Procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- La ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula. - Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Teniendo en cuenta lo anterior es claro que la cláusula que estipula la comisión de apertura en el caso de autos es una condición general de la contratación sobre un elemento no esencial del contrato y queda, pues, sometida al control de abusividad. Y concluíamos confirmar la nulidad de la cláusula objeto de autos, como por ejemplo en sentencias de esta Sección en los rollos 326/2022 y 330/2022 por cuanto considerábamos que ninguna prueba existe en el caso de autos de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de aquella, así como de su función dentro del contrato de préstamo, de modo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución que la misma suponía y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Sin embargo el criterio de esta Audiencia Provincial debe ser necesariamente matizado a raíz de la última sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023, Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el que precisamente resuelve sobre la nulidad de una cláusula de comisión de apertura mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, y realiza una interpretación de la anterior resolución judicial en los siguientes términos, marcando una línea jurisprudencial que supone una variación con respecto de la anteriormente seguida. Buena muestra de ello supone el resumen de la sentencia del Alto Tribunal por parte del Gabinete Técnico del TS, Sección Civil cuando anticipa que "en virtud de esta STJUE, -refiere la del 16-3-2023 del TJUE- la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente". Dice la STS de 29-5-2023 "Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de las cláusulas litigiosas. En primer lugar el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, facultad de la que aquellos no hicieron uso.

Sigue diciendo la Sentencia del Alto Tribunal "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido)".

En el caso enjuiciado. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, concretamente en la escritura referenciada, bajo la general rúbrica de comisiones, y la específica de comisión de apertura, podemos leer, "la parte prestataria satisfará una comisión de apertura del 0,75% sobre el importe ampliado".

La lectura del texto de la escritura extractado nos permite colegir lo siguiente. Respecto de la comisión de apertura, tal y como establece el TS, supera el control de abusividad. Y es que sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

Ciertamente en el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por reclamación de impagados o la comisión por amortización anticipada.

Finalmente la sentencia del TS destaca la necesidad de efectuar una ponderación del importe de la comisión de apertura. Decíamos en nuestra reciente sentencia de 30-4-2023, que "consideramos que el importe de la comisión es desproporcionado en relación con el importe del préstamo teniendo en cuenta que los servicios relacionados con la concesión del préstamo son los propios de la actividad bancaria, pues como razona la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 30 de junio de 2022 ( ROJ: SAP A 2155/2022 - ECLI:ES:APA:2022:2155): -En absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el "estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura", en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto. No hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.- De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo - o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial - pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor".

Habremos de apartarnos de estas consideraciones a la vista de lo expuesto con anterioridad y valorar el importe de la comisión de apertura bajo nuevas premisas. Respecto de la proporcionalidad del importe en el caso que nos ocupa, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 405 euros, sobre un capital de 54.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,75% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%, por lo que queda situado en un importe medio de la horquilla. Este umbral es el que viene manejando esta Sala en las numerosas sentencias recaídas en asuntos similares, valga como cita más reciente nuestra SAP de 31 de enero de 2024, dictada en el RA 1613/2022.

De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Así pues, por lo expuesto y no aceptando los fundamentos de la resolución recurrida, pues adaptan su contenido a la línea Jurisprudencial anterior a la que ahora adoptamos, procede la estimación de este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Respecto del tercer motivo del recurso.

La parte aduce la prescripción de la acción para pedir la restitución de los importes indebidamente abonados por la aplicación de la cláusula gastos.

La apelada manifiesta que esta cuestión ha sido alegada ex novo en esta alzada, por lo que dicha negación resulta extemporánea, no debiendo tenerse por realizada.

El examen de los autos, así como del contenido de la sentencia de instancia, permite advertir fácilmente que esta cuestión fue introducida como hecho controvertido, y como tal fue objeto de abordaje y resolución por la juzgadora a quo en último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia. El pronunciamiento es desestimatorio. Analizamos la controversia.

Decíamos en nuestra reciente SAP RA 1120/2022, de 21 de mayo de 2024, con cita de la SAP de 27-6-23, RA 516/2022: En cuanto a la existencia de prescripción de la acción de reclamación de cantidades, dice la SAP de Zaragoza de 16-5-2022,dictada en el rollo 720/2022 , "hemos reiterado en diversas resoluciones el cambio de criterio sobre el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de cláusulas. Así, entre otras muchas, en la Sentencia de 5 de abril de 2021 ( ROJ: SAP Z 643/2021 - ECLI:ES:APZ:2021:643 ) concluimos: " considera este tribunal que el dies a quo ha de coincidir con la fecha de publicación de la citada S.T.S. 9-5-2013 que - salvo error- tuvo lugar el 10-5-2013. A partir de cuya fecha, un plazo de 15 años (posteriormente 5, a partir de la reforma del art. 1964 C.civil por ley 42/2015, de 5 de octubre) se considera suficiente y apto para la protección del consumidor, en sintonía con la reiterada S.T.J.U.E 16-7-2020 ". Es cierto que el artículo 1964 del CC se ha modificado y el plazo de prescripción es de 5 años en este momento. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1939 del CC habrá que atender al momento de consumación del nuevo plazo previsto, en octubre de 2020. No obstante, estas reglas se han visto algo alteradas por la declaración del estado de alarma ya que la DA 4ª del RD 463/2020 de 14 de marzo estableció que " Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del Estado de Alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren". Es el artículo 10 del RD 537/2020 de 22 de mayo el que establece que "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones". Esta suspensión de los plazos de prescripción y caducidad supone, por lo tanto, la ampliación del plazo inicialmente fijado con los días que van desde el 14 de marzo de 2020 al 4 de junio. Esto hace un total de 82 días que han de sumarse a la finalización del nuevo plazo de prescripción de cinco años conforme a la reforma de la ley 42/2015 de 5 de octubre y en aplicación del artículo 1939 del CC , es decir, hasta el 28 de diciembre de 2020. En el presente caso, la fecha del préstamo hipotecario suscrito por las partes es de 20 de abril de 1998, siendo la fecha de la demanda de 10 de mayo de 2018, por tanto, conforme al criterio antes expuesto la acción no estaría prescrita.

Además, no puede considerarse prescrita la acción ya que el 23 de junio de 2021, en el curso de la deliberación del recurso de casación 1799/2020, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios. En dicha cuestión prejudicial se descarta que el día inicial del plazo de prescripción de este tipo de acciones sea el día de celebración del contrato o la fecha en la en que se hicieron los pagos indebidos conforme a la jurisprudencia del TJUE, por lo que a juicio del TS solo quedarían dos opciones (tres fechas) sobre las que se interesa la posición del Tribunal, estas son: La primera, que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, indicándose que dicha solución puede ser contraria al principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, ya que en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible. La segunda, que el día inicial sea la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020 , Caixabank SA).

De estas posibilidades se indica que plantean el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia. Por tanto, ninguna de las opciones planteadas por el Tribunal Supremo como día inicial de cómputo de la prescripción, supondría en el presente caso, que la acción de restitución de gastos hipotecarios estaría prescrita, por lo que el motivo planteado ha de desestimarse".

Pues bien, a día de hoy la cuestión prejudicial ha sido resuelta por el TJUE, dando carta de naturaleza al primero de los criterios que manejaba nuestro Alto Tribunal. Es evidente que la sentencia de la Alta Instancia Europea, como no puede ser de otra manera, ha de colmar nuestro sistema jurídico.

Nos centramos por tanto en el primer motivo del recurso.

Plantea la entidad demandada la excepción de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad, por abusiva, de la cláusula de imposición a la parte prestataria de los gastos de constitución y/o formalización del préstamo. Y postula como "dies a quo" para el inicio del cómputo del plazo de prescripción ex artículo 1964 del CC el de satisfacción de aquéllos, interpretando tal precepto conforme a lo afirmado en la STS (Sala 1ª), de 20-1-2020, tras su reforma por la Ley 42/2015.

De esta manera, y según tal perspectiva, atendida la reseñada fecha, la acción de condena dineraria antes referenciada se hallaría prescrita al tiempo de formalización de la demanda origen del presente procedimiento.

En torno a tal cuestión, esta Audiencia Provincial, en numerosas ocasiones, se había inclinado por aquella posición, así, en nuestras sentencias de 16 de octubre de 2018, 14 de enero, 22 de abril de 2021 o 9 de febrero de 2022 (rollo 1456 barra 2020). Tal era la postura de otras varias Audiencias Provinciales, siendo ejemplos de ello la SAP de Salamanca (Sección 1ª) núm. 401/2021, de 14 de junio, la SAP de Valencia (Sección 9ª) núm. 820/2021, de 22 de junio; o la SAP de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1621/2021, de 28 de julio. Posteriormente, como iniciábamos este ordinal, el criterio varió, para finalmente acordar la suspensión de la resolución de estos litigios a expensas de la resolución de la cuestión prejudicial planteada ahora por la AP de Barcelona, en un escenario de dispersión jurisprudencial.

Este criterio interpretativo se fundamentaba, primeramente, en los términos en que se expresa el art. 1969 CC, por cuanto a partir de dicho momento es cuando la acción podía ejercitarse. Pero también por entender razonable este plazo para tomar conocimiento de la abusividad de la cláusula.

Como es sabido a las partes, y consta en el expediente, tras el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales por órganos jurisdiccionales españoles, en especial, la que llevó a cabo el Tribunal Supremo en virtud de auto de 22 de julio de 2021, esta Audiencia Provincial acordó la suspensión de la tramitación del presente rollo de apelación, en espera de la decisión que adoptara el TJUE, cuya doctrina es de imperativo acatamiento, conforme al art. 4 bis de la LOPJ.

El dictado de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante autos de 9 de diciembre de 2021, sobre cuándo debe empezar a computar el plazo de prescripción para la reclamación de la devolución de los gastos hipotecarios. Tras tomar noticia de la doctrina allí contenida, se ha acordado el alzamiento de la suspensión y decidir en consecuencia tal motivo del recurso.

Dicho sea de forma sintética, a la primera cuestión que planteaba la mencionada AP de Barcelona, el TJUE se ha manifestado en el siguiente sentido: 1º) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el Principio de Efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Y sobre la segunda: 2º) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

De lo declarado por el TJUE debe entenderse que no es posible que el plazo de prescripción para la reclamación de los gastos hipotecarios comience a computar desde el momento en que se produzco el último pago de los mismos; y de igual forma, tampoco dicho plazo, puede empezar a computar desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (SP/SENT/837195) o desde las famosas Sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero de 2019. ( SSTS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019). Y ello porque el TJUE ha resuelto de forma clara que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre nulidad de cláusulas similares no constituye una prueba de que se cumpla el requisito relativo al conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias que se derivan de ella (apartado 61), ya que se espera que cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (apartado 58) y que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60).

El TJUE afirma que el plazo de prescripción para la repetida acción de restitución de gastos, aunque su existencia no sea contraria en sí misma al principio de efectividad, su aplicación no puede imposibilitar ni dificultar en exceso al consumidor la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por aquella normativa, de manera que sólo debe empezar a computarse cuando el consumidor tiene constancia de que la cláusula es abusiva, lo que habrá de ser valorado caso por caso. En tal hipótesis, esto es, en aquel supuesto en que el consumidor tiene conocimiento suficiente del carácter abusivo de la cláusula de imposición de gastos, lo que ad exemplum acontecería cuando hubiera reclamado judicialmente su declaración como tal, pero sin anudar a esa acción la dineraria de restitución de lo satisfecho en su virtud, sí debería considerarse que principiaría a correr el plazo de prescripción del citado art. 1964 del CC, lo que enlazaría con la presunción de dejadez o abandono en el ejercicio del derecho que ha venido proclamando nuestra jurisprudencia como base del instituto de la prescripción extintiva.

En otro orden de cosas, pero íntimamente ligado a lo anterior, es evidente que la carga de la prueba de este hecho incumbe a la entidad predisponente, para lo cual deberemos acudir de nuevo a la doctrina que el propio TJUE ha venido manteniendo en multitud de sentencias sobre lo que debe considerarse como estándar de "un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y se exige que el consumidor conozca no sólo los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron -indebidamente- pagos en concepto de formalización del contrato de préstamo hipotecario, sino también su valoración jurídica, la cual implica que el consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024, resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de junio de 2021. En esta resolución, el Alto Tribunal, planteaba a la instancia europea el momento en que debe comenzar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución de la cantidad de abonadas, como consecuencia de la cláusula de gastos hipotecarios.

Esta sentencia no altera el escenario apuntado por su predecesora.

Así, el TJUE confirma que el plazo para reclamar por los gastos hipotecarios indebidamente pagados por el consumidor no comienza hasta que se declara la nulidad de la cláusula.

En esencia efectúa el siguiente recorrido.

Comienza recordando el TJUE que el artículo 6.1 de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva, nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, deduciendo de esto que el pago de cantidades, en virtud de dicha cláusula general, produce el correspondiente efecto restitutorio, debiendo restituirse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva.

También precisa el TJUE que el derecho de la unión no se opone a que la normativa nacional establezca un plazo para la acción de restitución. Así aclara que la fecha en la que adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y nula, es la fecha en la que puede comenzar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución.

Finalmente matiza el TJUE que la directiva no se opone a que el profesional pueda probar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse la sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

Desestima por tanto las otras dos posibilidades que el Tribunal Supremo planteaba como acciones en su cuestión prejudicial, concretamente respecto de la posibilidad de que el plazo comenzase a correr cuando el TJUE dictó la sentencia que reconocían que el plazo de prescripción de las acciones de restitución era incompatible con la directiva 93/13, responde de manera negativa por las mismas razones: no puede exigirse a un consumidor medio, su conocimiento.

Del mismo modo considera contrario al derecho de la Unión Europea, que el plazo de prescripción comience a contarse en el momento en el que se han abonado los gastos, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarará la unidad de dicha cláusula.

En definitiva esta recientísima sentencia confirma la línea señalada por la alta instancia europea en su anterior resolución, y refuerza y concreta el escenario que ha de presidir la resolución de esta cuestión.

La STS de 14 de junio de 2024 no ha venido sino a ratificar esta línea jurisprudencial del TJUE. Así venimos a ratificarlo en nuestra SAP de 15 de enero, de este mismo año.

Sentado lo anterior, y atendiendo ya al caso de autos, no consta acreditado por parte de la entidad aquí apelante -únicamente interesó prueba documental- que la parte actora, prestataria en el contrato en el que se insertó dicha cláusula abusiva, tuviera conocimiento suficiente de tal carácter -abusivo- en el momento en que aquél se celebró, ni tampoco cuando simultáneamente o poco después hubo de satisfacer los mismos. Por lo que no podemos entender que dé comienzo el plazo de prescripción sino al tiempo en que formalizó la demanda en que solicitó expresamente la declaración de dicho carácter en sede jurisdiccional. En otros términos, habiéndose declarado la nulidad de la cláusula en la propia sentencia recurrida, es preciso afirmar la vigencia de la acción de restitución de cantidades abonadas en su virtud, de suerte que la excepción de prescripción planteada ha de rechazarse.

Se desestima pues por todo lo expuesto como adelantábamos el motivo analizado.

La apelación encuentra éxito solo en parte. Sin que por ello deba modificarse el pronunciamiento sobre costas de la instancia, que las imponía a la parte apelante.

Y es que el carácter vinculante que el art. 4 bis LOPJ otorga a la jurisprudencia emanada del TJUE en interpretación del Derecho Europeo abona esta solución.

Dicha jurisprudencia, declara de forma contundente en la reciente STJUE de 16-7-20, en el apartado 5) de su fallo, resolviendo cuestión prejudicial elevada por Tribunal español, que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Es claro pues, que en base al principio de efectividad y la necesidad del carácter disuasorio del Derecho de la Unión Europea, aun no estimándose el total de lo reclamado a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos, las costas habrán de ser soportadas por la demandada.

De modo que venimos resolviendo imponer las costas a la entidad bancaria pese a que el éxito de las pretensiones planteadas por el consumidor encuentren solo parcial acogida.

QUINTO.-Dado el sentir parcialmente estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.3 LEC. -.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial revocación de la resolución recurrida, se declara la devolucióndel depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.