Sentencia Civil 470/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 25/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO-. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL RECURSO.

D. Marino interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 103/2023 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, en ejercicio de una acción de modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior procedimiento de divorcio ( sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada en el procedimiento número 632/2021 del mismo Juzgado "a quo") que se siguió entre las mismas partes.

La resolución recurrida estima solo parcialmente la demanda formulada por el Sr. Marino y así dispone:

a) Un régimen de guarda y custodia compartida respecto de Mariana -hija común, aún menor de edad-, a desarrollar por semanas alternas, de lunes a lunes, con entregas y recogidas en el centro escolar en periodos lectivos y en la forma convenida entre la hija y sus progenitores en el resto, regulándose los periodos vacacionales, y disponiendo libertad de comunicación de Mariana con sus progenitores en los periodos en que no le corresponda estar con cada uno de ellos.

b) Se regula la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios y extraordinarios de Mariana por cada progenitor, disponiendo que D. Marino abonará en concepto de alimentos en la cuenta que designe la madre una suma adicional de 150 €/mes, actualizable con arreglo al IPC.

En su recurso solicita el apelante la revocación de dicha resolución y que, en su lugar, se dicte otra por la que:

a) Se fije a cargo de la Sra. Raquel la obligación de abono de una pensión alimenticia para su hijo Clemente, mayor de edad en el momento actual pero dependiente económicamente de sus progenitores, por importe de 225 €/mes, actualizable con arreglo al IPC.

b) Se suspenda la obligación de abono de alimentos a cargo de D. Marino a favor de su hijo Clemente con efectos desde el mes de junio de 2023, con obligación de Dª Cecilia de reintegrar las sumas entregadas por D. Marino en concepto de alimentos de dicho hijo desde la indicada fecha hasta el mes de octubre de 2023 (1.474,50 €).

c) El establecimiento de un régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de D. Marino respecto de la menor Mariana, imponiendo a la Sra. Raquel la obligación de abono de una pensión alimenticia a favor de dicha menor y a abonar a D. Marino por importe de 225 €/mes.

SEGUNDO-. VALORACIÓN PROBATORIA DE LA JUEZ DE INSTANCIA. DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN.

Un nuevo examen y valoración por este Tribunal de Apelación de cuanto ha sido practicado en la instancia, y actuando conforme a las amplias facultades revisoras que en la segunda instancia se atribuyen por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al Tribunal "ad quem"con motivo del recurso de apelación, debe llevarnos a estimar, al menos parcialmente, la impugnación que sustenta el recurso de apelación interpuesto por D. Marino con respecto a pronunciamientos que se recogen en la sentencia dictada en la instancia, así como con respecto a la falta de pronunciamiento y su eventual necesidad sobre cuestiones que han sido suscitadas en el transcurso del litigio.

El orden más lógico del asunto exige la alteración de los pedimentos del suplico del recurso.

i) Sobre la petición de suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos de Clemente a cargo de D. Marino. Reintegro por la Sra. Raquel de cantidades indebidamente recibidas.

La resolución recurrida nada resuelve acerca de esta cuestión cuando en la demanda se interesaba el cambio de guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio - Clemente y Mariana-, que la sentencia de divorcio dispuso con carácter exclusivo a favor de Dª Cecilia y el actor reclamaba en iguales términos para sí mismo.

En el transcurso del procedimiento se dieron dos circunstancias que fueron puestas en conocimiento del Tribunal y sobre los que la resolución recurrida nada refiere. En primer lugar, que el día 5 de mayo de 2023 Clemente alcanzó la mayoría de edad y, en segundo término, que entre los días 9 y 12 de junio de ese mismo año, fecha en que se comunica al Juzgado, Clemente pasó por voluntad propia a residir con su padre en el domicilio paterno.

Esto supone necesariamente, por efecto automático del hecho natural de alcanzar la mayoría de edad, que cesa "ex lege"el régimen de guarda y custodia que la sentencia de divorcio había establecido en momento en que Clemente era menor de edad. Y con ello se deriva la consecuencia que la resolución recurrida debió tomar en consideración consistente en dejar sin efecto la obligación de abono de alimentos a favor de Clemente que D. Marino satisfacía a la Sra. Raquel al haber pasado a atender directamente las necesidades de dicho hijo, ya mayor de edad, desde el momento en que esté decidió pasar a residir ininterrumpidamente con su padre en el domicilio de éste.

Es por ello que en la sentencia debe señalarse que se suspende la obligación de abono de alimentos por parte de D. Marino a favor de su hijo Clemente que venía establecida con abonos en cuenta designada por Dª Cecilia.

Cuestión distinta es que en el marco procedimental del procedimiento de modificación de medidas quepa reconocer la existencia de una deuda de la Sra. Raquel a favor de D. Marino, por importe de las pensiones alimenticias abonadas por este como alimentos de su hijo Clemente en el periodo de junio a octubre de 2023 (1.474,50 €), en que Clemente paso a convivir con su padre.

Con independencia de la mayor flexibilidad que ampara los procedimientos de familia nos encontramos ante una petición que realiza D. Marino de reintegro de unas cantidades por parte de Dª Cecilia aduciendo el enriquecimiento injusto de la Sra. Raquel que no fue efectuada con la demanda, produciéndose así una "mutatio libelli"o cambio de demanda que no está permitida, y que además excede del ámbito propio del procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa, pues para el eventual éxito de esta reclamación dineraria sería preciso discernir la extensión efectiva del periodo a que la reclamación se refiere, así como la verdadera índole y existencia del pretendido enriquecimiento en que se ampara la pretensión resarcitoria, cuestiones sobre la las que no se ha practicado prueba alguna en el procedimiento.

Es por ello que esta petición de reintegro efectuada por el sr. Marino no puede ser atendida.

ii) Sobre la petición de fijación de una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Raquel para su hijo Clemente.

D. Marino reclama que se imponga a Dª Cecilia la obligación de prestar alimentos para su hijo Clemente que convive con su padre y que, siendo ya mayor de edad, es aún dependiente económicamente.

La resolución recurrida nada resuelve sobre esta cuestión sobrevenida, pero que fue conocida al tiempo de iniciarse el acto del juicio siendo objeto de expresa petición y que, esta sí, entra dentro de las que son características del procedimiento de modificación de medidas adoptadas en el anterior procedimiento de divorcio. Debe concluirse por tanto por este Tribunal en lo acertado de la petición que realiza el sr. Marino con respecto al establecimiento de la obligación de abono de pensión alimenticia por la Sra. Raquel en favor del hijo mayor de los litigantes, ya que si bien Clemente es ya mayor de edad, no se prueba en las actuaciones que haya alcanzado independencia económica, ni que disponga de capacidad suficiente que le permita mantenerse por sus propios medios y atender de esta forma sus más elementales necesidades de toda índole. Clemente ha pasado a convivir con su padre, depende económicamente de sus progenitores y no ha terminado aún su formación académica; no consta que esté en el momento actual ocupado desempeñando actividad laboral alguna sino que, muy al contrario, consta que viene desarrollando sus estudios con notable resultado y aprovechamiento, siendo perceptor habitual de becas de estudios que le ayudan económicamente de forma considerable, por lo que nos encontramos lejos de los supuestos de voluntaria inactividad académica o dejadez en la búsqueda de empleo que permiten acudir a la conocida doctrina jurisprudencial que postula evitar el mantenimiento de los hijos en una cómoda situación de dependencia económica conocida como "parasitismo social".

La cuestión está en determinar el alcance de la contribución de Dª Cecilia a los alimentos de su hijo Clemente. D. Marino reclama en su petición que se le imponga una obligación ascendente a la cantidad de 225 €/mes, que es prácticamente la misma que le fue impuesta a él al tiempo del divorcio (500 €/mes para los dos hijos).

Las posibilidades económicas de Dª Cecilia como prestadora junto a D. Marino de los alimentos que precisa su hijo para subvenir a la atención de sus necesidades han de ser adecuadamente valoradas ajustándolas a los parámetros habituales de este mismo Tribunal de Apelación, teniendo en consideración para ello los ingresos y/o emolumentos que viene percibiendo Dª Cecilia que le permiten contribuir en proporción adecuada a la satisfacción de los alimentos de su hijo Clemente, pues a tenor de lo que ella misma admite, percibe alrededor de 1.280/1.300 € al mes y si bien aún sigue atendiendo a las necesidades de su hija menor de edad - Mariana-, no cabe obviar que el régimen de guarda y custodia que se ha establecido con respecto a dicha hija es el de guarda y custodia compartida, en alternancia semanal y reparto de vacaciones entre ambos progenitores, por lo que los gastos de la manutención de su hija necesariamente habrán disminuido considerablemente al ser ahora asumidos por mitad por ambos progenitores, siendo así que además Dª Cecilia recibe una cantidad añadida de 150 €/mes consecuencia del desequilibrio entre los ingreso de D. Marino y los propios, lo que le permite contribuir, sin detrimento de sus posibilidades económicas de subsistencia, en una cantidad que oscila alrededor del 17% de sus ingresos netos, lo que se refleja en la cantidad que ha sido interesada por el sr. Marino (225 €/mes).

Debe por tanto admitirse el motivo de recurso y disponer la obligación de Dª Cecilia de contribuir a los alimentos de su hijo Clemente con el abono a D. Marino en la cuenta que este designe de la cantidad de 225 €/mes, anualmente actualizable con arreglo al IPC o índice que lo sustituya, en los cinco primeros días de cada mes.

iii) Sobre la solicitud de atribución en exclusiva al sr. Marino de la guarda y custodia de la hija común - Mariana-, menor de edad en el momento actual.

Pone de manifiesto el apelante en su recurso su desacuerdo con la decisión de la Juez de Instancia, que si bien acepta modificar el régimen de guarda y custodia que venía rigiendo -guarda y custodia exclusiva a favor de la Sra. Raquel, con amplio régimen de visitas de la menor Mariana con su padre-, no atribuye a D. Marino con carácter exclusivo la guarda y custodia de Mariana, sino que establece un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, de lunes a lunes, y libertad de comunicación de la menor con el progenitor no custodio en los periodos en los que le corresponda la estancia con el otro.

Para una adecuada solución de la impugnación suscitada ante este Tribunal de Apelación por quien se muestra disconforme con la decisión adoptada en la instancia que opta por instaurar el régimen de guarda y custodia compartida en vez de mantener la situación de guarda exclusiva hasta la fecha vigente pero con cambio de progenitor custodio, que es lo interesado en el recurso, cabe reiterar que la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la adopción y establecimiento de dicha modalidad de guarda y custodia (compartida), ha venido insistiendo en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia en la modalidad de "compartida" es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, el denominado interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como ha reiterado la Sala primera del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011): "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad"( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009). Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos: "La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes".

En el supuesto que nos ocupa muestra la parte apelante su desacuerdo con la decisión judicial que ha sido adoptada en la instancia; un nuevo análisis por esta Sala de la cuestión controvertida y de las circunstancias fácticas concurrentes permite concluir que la sentencia impugnada en absoluto se aparta de la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo respecto de la posible adopción del régimen de guarda y custodia compartida. Este régimen es cada día más frecuente y cabe incluso considerar que sea ya el ordinario o preferentey no el excepcional para regular la guarda y custodia de menores por parte de sus progenitores, y lo que procede será tan solo determinar en cada concreto supuesto si la interpretación que se hace de ello es contraria o no a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Los criterios que se vienen manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse en la mayoría de los supuestos como normal e incluso deseable, teniéndose siempre en cuenta entre otros criterios no exclusivos, ni excluyentes, la práctica anterior en su caso de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

De todo lo así indicado, se desprende para este Tribunal de Apelación que en el caso presente resulta lo más conveniente para la menor afectada confirmar la decisión que ha sido adoptada en la instancia, y ello porque la adopción del régimen de guarda y custodia en la modalidad de "compartida" no solo es una solución que parece del todo conforme a los criterios que más arriba se han manifestado, sino además porque, pese a la firmeza con la que en su exploración parece concluirse que el deseo manifestado de Mariana -que próximamente cumplirá 16 años de edad-, es el de "residir con su hermano y padre, sin perder el contacto con su madre",esto no permite inclinarse sin más por sostener que lo más beneficioso para Mariana sea el establecimiento del régimen de guarda y custodia exclusiva que propugna D. Marino, pues lo cierto es que el verdadero desasosiego de Mariana parece que ha venido motivado por la rigidez e inflexibilidad con que ambos progenitores han entendido el ejercicio de la guarda y custodia exclusiva de los menores que ostentaba la Sra. Raquel, circunstancia esta que la Juzgadora de Instancia se ha preocupado en desactivar no solo con el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sino especificando además la libertad de comunicación de Mariana con ambos progenitores en los periodos temporales en los que no les corresponda estar con cada uno de ellos, facilitando así igualmente el contacto y relación con su hermano Clemente -que es el único que ha mantenido un conflicto relacional con su madre-, y con quien en los últimos tiempos Mariana manifiesta que encuentra gran afinidad.

El establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, atendiendo a la avanzada edad de Mariana (casi 16 años de edad) y a su autonomía personal y libertad de comunicación que se dispone con sus progenitores y hermano, facilita además tanto el mantenimiento y desarrollo necesario del contacto y relación con sus progenitores y hermano, como el que ambos progenitores se responsabilicen e impliquen cualitativamente en términos de igualdad en el ejercicio de la patria potestad y guarda de la hija aún menor de edad, lo que invariablemente favorece el superior interés de la referida menor que es el que con carácter preferente debe atenderse y protegerse, pues no concurriendo circunstancias que lo consideren inconveniente es este el régimen que debe estimarse como preferible y el que mejor permite conjugar el superior interés de la menor con su derecho a una comunicación constante e igualitaria con ambos progenitores, justificando todo ello que se estime conveniente la sustitución del régimen de guarda exclusiva preexistente.

Por otra parte, y señalado cuanto antecede, no cabe atender la petición que con carácter subsidiario hace el sr. Marino para el caso de mantener el régimen de guarda y custodia compartida de eliminar su contribución de 150 €/mes para los alimentos de su hija Mariana.

Es constante y reiterado el criterio doctrinal y jurisprudencial que considera no puede obviarse la obligación legal ( artículos 142 y concordantes del Código Civil y Ley de Protección Jurídica del Menor), consagrada además constitucionalmente ( artículo 39 de la Constitución Española), de los progenitores de atender a las necesidades alimenticias de sus hijos, sin que el solo hecho de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, con reparto de tiempos y similares periodos de dedicación y ocupación de cada progenitor a las necesidades de los hijos comunes pueda sin más eliminar la obligación específica de contribuir económicamente con alguna cantidad que compense los supuestos de claro desequilibrio entre los ingresos y posibilidades de cada progenitor, y ello al objeto de evitar situaciones de desigualdad durante los periodos de estancia del menor o menores afectados con uno y otro progenitor generadores de evidente perjuicio para su superior interés, que es al que debe prioritariamente atenderse.

Es evidente que en el presente supuesto existe cierta desproporción entre los ingresos que percibe D. Marino y los que por su trabajo personal obtiene la Sra. Raquel, pues mientras los rendimientos del trabajo de aquél superan los 1.800 €/mensuales, los de Dª Cecilia se aproximan a los 1.200 €/mes, de tal forma que teniendo en consideración los gastos de manutención y vivienda que ambos litigantes deberán soportar, parece adecuada la fijación de la cantidad establecida en la instancia (150 €/mes) para contribuir a los alimentos de Mariana, considerando además que la Sra. Raquel deberá igualmente atender los gastos alimenticios de su hijo Clemente en una cantidad superior (225 €/mes).

TERCERO-. COSTAS PROCESALES.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, sobre las costas procesales devengadas en este trámite no se hace especial pronunciamiento de condena. arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,