PRIMERO.-La sentencia impugnada.
1.El recurso de apelación se dirige contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puente Genil, la cual desestimó en su integridad la demanda presentada por don Pedro Jesús contra CaixaBank Payments & Consumer, EFC EP, SAU (en adelante, CaixaBank Payments), por la indebida inclusión de sus datos personales en el fichero de morosos ASNEF, gestionado por Equifax Ibérica, Sociedad Limitada (en adelante, Equifax Ibérica), y le condenó al pago de las costas causadas en el proceso.
SEGUNDO.-Posiciones de las partes.
2.Don Pedro Jesús interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que solicitaba la revocación total de la misma y correlativa estimación de su demanda, por el incumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los requisitos legales para su inclusión en dicho registro de morosos.
Los motivos del recurso son los siguientes:
a. La no justificación, por parte de CaixaBank Payments, de la existencia de la deuda (error en la valoración de la prueba).
b. La ausencia de recepción del requerimiento previo de pago exigido por la legislación sectorial.
3.CaixaBank Payments se opuso al recurso solicitando la íntegra desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.
TERCERO.-Resumen de antecedentes.
4.Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Pedro Jesús, tenemos que partir de los antecedentes que obran en el expediente digital a los cuales tiene acceso la Sala:
a. El día 26 de enero de 2022don Pedro Jesús presentó una demanda de juicio ordinario contra CaixaBank Payments en la que solicitaba que se dictara una sentencia que:
"1.- Declare la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de mi mandante por la cesión indebida de sus datos a ficheros de morosos.
2.- Condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.
3.- Condene a la demandada a realizar cuantas gestiones sean precisas para la inmediata cancelación de los datos ante los ficheros a los que se los haya cedido, si no hubieran sido ya cancelados.
4.- Declare el derecho del actor a ser resarcido por los daños morales que le hayan sido ocasionados por esta situación desde la inclusión de los datos en los ficheros de morosos.
5.- Condene a la demandada a indemnizar a mi mandante, por razón del daño moral causado, con la cantidad de MIL EUROS.
6.- Condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas".
b. En la demanda exponía que "ha(bía) procedido a ejercitar el derecho de acceso al fichero ASNEF-EQUIFAX, resultando que el mismo, figura en DOS INSCRIPCIONES a instancias de la demandada, por una deuda desconocida, la cual nunca ha sido comunicado a esta parte, correspondiendo según se extrae del antedicho fichero a dos tarjetas de crédito".
Y alegaba que "el alta en el fichero para ambas tarjetas lo es desde el 16/9/2020,pero en fecha 6/9/2021se ha dictado Sentencia declarando nulo el contrato de tarjeta de crédito correspondiente a una de las inscritas en el fichero así como escrito de Allanamiento de la demandada de 29/9/2021 allanándose a la declaración de nulidad del otro contrato de tarjeta habida entre las partes, pero sorprendentemente y aún así, la fecha de consulta del fichero es 16/12/21y aun así permanece en el mismo en dicha fecha, produciéndose a todas luces una intromisión ilegítima en (su) derecho al honor (...)".
Por último, el demandante indicaba "(q)ue se ha producido afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, en relación a la divulgación que han tenido los datos, pues no sólo han tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, sino que ha sido comunicado a más EMPRESAS asociadas al sistema que han consultado los registros de morosos, con una permanencia de visualización desde el 16/9/20 (...)", y que "(l)a inclusión de datos personales en estos ficheros por la entidad demandada (...) NO responde a ninguna situación de insolvencia, que es la finalidad de los ficheros, sino a una COACCIÓN por parte de la citada mercantil, que genera facturas indebidas y, sin reclamación alguna por los cauces legales, procede a ceder los datos personales para así coaccionar al consumidor y obligarlo a pagar algo que este NO DEBE. (...)"
c. CaixaBank Payments & Consumer alegó la veracidad y exactitud de las deudas registradas en el momento de su inclusión en el fichero de morosos, las cuales derivaban "de unos contratos de los que tenía pleno conocimiento de que debía reembolsar sus cuotas e intereses, habiéndole sido los mismos reclamados y habiéndole advertido, tanto que el incumplimiento de sus obligaciones conllevaba la exigibilidad de la totalidad del principal más intereses remuneratorios y moratorios así como la inscripción en un fichero de morosidad".
También alegaba "que resulta indiferente que uno de los contratos haya sido declarado nulo o que la entidad se haya allanado en el procedimiento relativo a la otra tarjeta de crédito, y ello porque la nulidad de los contratos, como es sabido, conlleva la restitución de las prestaciones por las partes, de forma que si el capital dispuesto de contrario es mayor que las cantidades abonadas, la nulidad en modo alguno conlleva la desaparición de las deudas".
También indica que "(c)on anterioridad a la inscripción en el fichero de morosidad (...) envió la comunicación del vencimiento anticipado del contrato por reiterado incumplimiento en la obligación de pago del mismo, y previo a ello, envió las cartas de requerimiento de pago por correo ordinario advirtiendo de la situación de impago y solicitud de regularización de los contratos a la mayor brevedad", a través de la empresa SERVINFORM y a la dirección fijada por la parte demandante en los contratos de los que surgieron las deudas.
Por último, expone que la indemnización por la supuesta vulneración del derecho al honor denunciado, es totalmente improcedente.
d. Como se ha dicho ya, la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, alzándose contra la misma el Sr. Pedro Jesús por las razones expuestas en el parágrafo 2 anterior.
CUARTO.-La normativa sectorial aplicable y la jurisprudencia que la ha interpretado.
5.Como la incorporación de las informaciones pretendidamente intromisivas al fichero ASNEF se produjeron el día 17 de agosto de 2020,según consta en la información emitida por Equifax Ibérica (documento nº 1 aportado con la demanda), tendremos que establecer cuál era la normativa que resultaba de aplicación al caso.
6.La regulación sobre esta materia se contenía, inicialmente, en el artículo 28 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre , que regula el Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal( LO 5/1992), la cual entró en vigor, según su disposición final cuarta, el día 31 de enero de 1993.
7.Dicha ley orgánica fue derogada por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal(LO 15/1999), la cual entró en vigor, según su disposición final tercera , el día 14 de enero de 2000.
8.Dicha ley fue desarrollada por su reglamento, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre( RD 1720/2007), añadiéndose, en sus artículos 38 y 39, nuevos requisitos a los ya establecidos en el artículo 29 LO 15/1999.
9.La LO 15/1999 fue derogada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales ( LO 3/2018),la cual entró en vigor, según su disposición final decimosexta , el día 7 de diciembre de 2018, fecha claramente anterior a la de la inclusión del Sr. Pedro Jesús en el ASNEF (17 de agosto de 2020).
10.También es de aplicación al caso el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 ( Reglamento (UE) 2016/679), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, por el que se deroga el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
11.Por tanto, la norma que resulta de aplicación al caso es la LO 3/2018, cuyo artículo 20, relativo a los sistemas de información crediticia, establece:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.
b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.
d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.
e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.
Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.
2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.
Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.
3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.".
12.La regulación se completa con los artículos 38 y 39 Real Decreto 1720/2007:
Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada(tras ser anulado el inciso posterior por las sentencias del TS de 15 de julio de 2010).
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
2. (Anulado por sentencias del TS de 15 de julio de 2010)
3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente".
Artículo 39. Información previa a la inclusión.
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
13.En la STS 945/2022, de 20 de diciembre, se examinó la trascendencia del artículo 20.1.c) LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago, y más concretamente, si los artículos 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, habían sido derogados o no por la nueva Ley Orgánica 3/2018, decidiendo lo siguiente:
"(...) 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).
14.Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, cabe diferenciar dos (2) supuestos:
a. La cesión de datos llevada a cabo antes de la entrada en vigor de la LO 3/2018,en cuyo caso es preciso tanto la comunicación de tal opción del acreedor en el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento de pago ( artículo 39 RD 1720/2007), como un requerimiento de pago al deudor previo a la cesión de los datos de la deuda ( art. 38.1.c) RD 1720/2007).
Se exige, por tanto, una doble comunicación cumulativa de la posibilidad de inclusión de los datos en ficheros de solvencia patrimonial.
b. La cesión de datos después de la entrada en vigor de la LO 3/2018, la cual queda reflejada en la STS 945/2022 antes indicada.
15.Como se ha dicho ya, el artículo 38.1.a) Real Decreto 1720/2007 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial, que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, que hayan resultado impagadas.
16.Con carácter general, las SSTS 284/2009, de 24 de abril (Pleno); 261/2017, de 26 de abril; 604/2018, de 6 de noviembre; 245/2019, de 25 de abril y 130/2020, de 27 de febrero, entre otras muchas, se refieren a este presupuesto, el cual se resume en los siguientes apartados:
a. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es lo que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos": los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.El artículo 4 LO 1999, al desarrollar tanto el artículo 18.4 de la Constitución Española (CE) como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, exigía que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
b. La atribución a una persona de la condición de moroso y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas afectan al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser moroso lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.
c. El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley". De ahí que una actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto moroso a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.
d. Por tanto, el cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima: si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos, no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".
e. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
f. Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejarían al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.
17.En cuanto a si la declaración del carácter usurario de un préstamo determina o no la ilicitud de la inclusión, dice la STS 945/2022, de 20 de diciembre:
"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos,porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda.Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.
5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.
7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.
10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".
18.En cuanto al requisito del requerimiento de pago previo, en las SSTS nº 740/2015, de 22 de diciembre y 245/2019, de 25 de abril, entre otras, se declaró que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal",de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa: el requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado:con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
19.El TS ha reiterado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, 604/2022, de 14 de septiembre, y 946/2022, de 20 de diciembre, entre las más recientes).
Mas la ley no exige la fehaciencia de dicha recepción, que se puede considerar probada a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, porque la comunicación que contiene el requerimiento de pago se haya dirigido a una "dirección idónea" (concepto importante), y valorando las diversas circunstancias que pueden concurrir en cada supuesto.
20.Una de las cuestiones más controvertidas relativas a la práctica del requerimiento hace referencia la inclusión de la comunicación en la que se hace el requerimiento en un envío masivo de cartas. Aunque en un principio la línea jurisprudencial estuvo caracterizada por una cierta contención en atención a los aspectos puramente fácticos que presenta la cuestión (esto es, el recurso se desestimaba porque en sede de casación no podían modificarse las bases fácticas de la sentencia recurrida, en concreto, que la comunicación que contenía el requerimiento de pago había o no había sido recibida por el destinatario), la existencia de criterios poco claros sobre este extremo aconsejaron ir un paso más allá en esta jurisprudencia.
21.La actual línea jurisprudencial viene representada por lo declarado en la sentencia del Pleno de la sala 959/2022, de 21 de diciembre, y reiterado en sentencias posteriores como las SSTS 863/2023, de 5 de junio, y 1056/2023, de
28 de junio:
"Tampoco se puede tachar la comunicación [que contiene el requerimiento] por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".
22.La jurisprudencia ha destacado, pues, dos características del requisito del requerimiento previo de pago: en primer lugar, su carácter esencial y no meramente formal; y, en segundo lugar, como importante matización de lo anterior, su carácter funcional.
23.Y ese carácter funcionaldel requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento:
a. Así, la STS 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero.Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas", decía la sentencia), la discordancia de cifras no era relevante.
b. En el mismo sentido, la STS 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".
c. La STS 563/2019, de 23 de octubre, en un caso de omisión del requerimiento previo(la demandada solo aportó una carta en la que no constaba el importe de la deuda y que no se sabe si fue recibida por el deudor), rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.
d. En el caso de la STS 609/2022, de 19 de septiembre, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores y estaba acreditado que el demandante se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honoren que se basaba la demanda: a la vista de las circunstancias, se infiere que la práctica de requerimiento no habría evitado la persistencia en el impago de la deuda.
e. Las SSTS de Pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea, de modo que, siendo el requerimiento un requisito esencial, debe tenerse en cuenta también ese enfoque funcional, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.
24.Por último, hay que partir del hecho de que la carga de la prueba del requerimiento previo de pago, en cuanto hecho positivo, corresponde a la parte demandada,conforme se deriva del principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC en relación con la obligación señalada en el artículo 38.3 del RD 1720/2007 ("El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente"). Debe entenderse derogada esta última referencia al entender la STS 945/2022 derogado tácitamente el artículo 39 del RD 1720/07.
Por ello, la obligación de conservar la documentación a la que se refiere el artículo 38.3 viene referida, exclusivamente, a la del requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero de morosos.
QUINTO.-Existencia de deudas ciertas, vencidas, exigibles y que hayan resultado impagadas. Inexistencia de controversia sobre dichas deudas cuando se produjo la comunicación de los datos al fichero de morosos. Desestimación del primer motivo del recurso.
25.En el recurso de apelación de don Pedro Jesús se alega, en primer lugar, la existencia de una errónea valoración de la prueba practicada porque no existe una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada.
26.Como ya hemos dicho, el artículo 20.1.b) LO 3/2018 exige "(q)ue los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes",y el artículo 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007, la "(e)xistencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada"..
27.La certeza de la deuda es, por tanto, requisito indispensable de inclusión en un registro de morosos.
28.De la lectura de la primera página del documento nº 1aportado con la demanda se desprende que don Pedro Jesús fue dado de alta en el fichero de morosos ASNEF el día 17 de agosto de 2020por tres (3) operaciones, una relativa a un préstamo personal concertado con la entidad Nuevo Micro Bank, que es ajena al presente procedimiento, y otras dos (2) relativas a a sendos contratos de tarjeta concertados con CaixaBank Payments, que son precisamente las que aquí se enjuician.
29.La entidad financiera aportó con su contestación sendas copias de los contratos concertados por don Pedro Jesús:
a. El documento nº 2es el contrato de tarjeta "Visa Classic" NUM000, el cual figura dado de alta desde el día 10 de febrero de 2015.
b. El documento nº 1es el contrato de tarjeta "Visa Gold" NUM001, el cual figura dado de alta desde el día 2 de junio de 2016.
30.La información a la que el Sr. Pedro Jesús tuvo acceso el día 16 de diciembre de 2021indica que los saldos impagados ascendían a 8607'47 euros y 1460'15 euros, produciéndose los impagos entre los meses de marzo y julio de 2020, en el caso del primer contrato inscrito, y los de mayo y julio de 2020 en el del segundo.
31.De la lectura del documento nº 2aportado por el Sr. Pedro Jesús con su demanda se desprende que el día 6 de septiembre de 2021el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en los autos de juicio ordinario nº 625/2021 ,declaró la nulidad del contrato de tarjeta NUM000 ya referenciado, tal y como había instado aquel, y condenó a CaixaBank Payments "a restituir al actor las cantidades que hubiera abonado en exceso sobre el capital dispuesto con la tarjeta, en la suma que se determine en ejecución de sentencia", imponiendo a aquella el pago de las costas procesales causadas.
32.Igualmente, de la lectura del documento nº 3aportado con la demanda se desprende que, mediante escrito de 29 de septiembre de 2021, CaixaBank Payments se había allanado a otra demanda que don Pedro Jesús había presentado en su contra, la cual dio lugar a la incoación del juicio ordinario nº 600/2021 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid.
33.Precisamente, de la lectura de la "MÁS DOCUMENTAL A" aportada por el Sr. Pedro Jesús en la audiencia previa al juicio se desprende que el día 15 de febrero de 2022el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 600/2021 y declaró la nulidad por usurario del contrato de tarjeta NUM001, tal y como había instado aquel, y condenó a CaixaBank Payments "(a) reintegrar a la actora las sumas que ya han sido pagadas en exceso en virtud del contrato declarado nulo, si las hubiera, calculado dicho exceso por la diferencia entre el total dispuesto el actor y el total pagado por este durante la vigencia del contrato, y condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a pagar a la actora las sumas que se hayan pagado en exceso del capital dispuesto, o a aceptar de la parte actora el pago de tan solo la parte no liquidada del capital dispuesto, una vez aplicados a a este capital dispuesto la totalidad de los pagos realizados por el actor durante la vigencia del contrato, según se determinará mediante la realización de los citados cálculos en fase de ejecución, más los intereses legales procedentes sobre la suma que, en su caso, haya de reintegrar la demandada, con imposición de costas a la parte demandada".
34.En relación con el contrato de tarjeta NUM000, CaixaBank Paynments aportó con su contestación a la demanda un resumen de la liquidación de la operación del que se desprende la existencia de un saldo a favor de dicha entidad de 2311'92 euros (documento nº 3):dicha cantidad es el resultado de detraer, al capital pendiente de amortización por don Pedro Jesús (5799'66 euros), los intereses (2770'28 euros) y las comisiones pagadas por el mismo (717'46 euros).
35.Así pues, de lo expuesto en los parágrafos 29 y siguientes se desprende que, cuando el día 17 de agosto de 2020CaixaBank Payments incluyó en el fichero ASNEF a don Pedro Jesús, por el impago de los dos (2) contratos de tarjeta referenciados más arriba, no existía ningún tipo de controversia judicial sobre tales deudas,pues las dos (2) demandas que dieron lugar a la anulación de los contratos fueron presentadas y tramitadas en los Juzgados de Madrid con posterioridad a la fecha del alta en el registro de morosos,como lo demuestra el hecho de que a ambos procesos se les asignaran números de tramitación del año siguiente (autos de juicio ordinario nº 600/ 2021seguido ante el JPI nº 82 de Madrid y autos de juicio ordinario nº 625/ 2021seguido ante el JPI nº 67 de Madrid), dando lugar a las sentencias de 6 de septiembre de 2021 y 15 de febrero de 2022 a las que se ha hecho referencia.
36. Y tampoco consta que, antes del indicado día 17 de agosto de 2020,el Sr. Pedro Jesús se hubiera dirigido a CaixaBank Payments, mostrando su disconformidad con alguna o ambas deudas, sea por considerar que los intereses devengados eran usurarios o por otra causa o motivo.
37.Es sobradamente conocido que la declaración de usura no exime al prestatario, acreditado o contratante de una tarjeta de restituir el capital principal que se le prestó o del cual dispuso mediante el uso de la misma.
38.Como hemos dicho en el parágrafo 34, en relación con el contrato de tarjeta NUM000, CaixaBank Paynments aportó con su contestación a la demanda un resumen de la liquidación de la operación del que se desprende la existencia de un saldo a favor de dicha entidad de 2311'92 euros (documento nº 3).
39.Y aunque, ciertamente, no se cuente con una liquidación del contrato de tarjeta NUM001, la existencia de una deuda derivada del incumplimiento de la obligación de pago surgida en el mismo figura en el requerimiento de pago dirigido al hoy demandante (documento n.º 5 aportado con la contestación).
40.En este sentido, don Pedro Jesús no ha refutado la manifestación de la entidad financiera de que, pese a la declaración de nulidad de los contratos de tarjeta por usurarios, y una vez deducido lo ya pagado por los mismos, sigue estando en deuda con ella.
41.Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, según la información remitida por Equifax Ibérica a requerimiento de CaixaBank Payments, del día 16 de diciembre de 2022, "(...) en el fichero ASNEF, consta que los datos de D. Pedro Jesús, con DNI NUM002, fueron dados de baja por parte de CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC EP SA el día 15/04/2022".
42.En síntesis, al tiempo de la comunicación de los datos personales de don Pedro Jesús al fichero ASNEF existían sendas deudas ciertas, vencidas, exigibles y que habían resultado impagadas, derivadas de dos (2) contratos de tarjetas concertados con CaixaBank Payments, sobre las cuales no existía controversia alguna, ni judicial ni extrajudicial, por parte de aquel, por lo que las referidas inclusiones, asociadas al incumplimiento de sus obligaciones dinerarias, financieras o de crédito, que luego serían dadas de baja, además de la comunicada por otra entidad, son lícitas.
43.El primer motivo del recurso se desestima.
SEXTO.-Existencia de sendos requerimientos previos de pago al deudor dirigidos al domicilio consignado en los contratos de tarjeta. No constancia de que el mismo hubiera cambiado de domicilio con anterioridad a la remisión de los citados requerimientos y la comunicación de sus datos al fichero ASNEF. Desestimación del segundo motivo del recurso.
44.En el segundo motivo del recurso el apelante, después de aludir a que el requerimiento de pago previo al deudor es un requisito esencial para la válida inclusión de una persona en un fichero de morosos, sostiene que nunca recibiólas cartas remitidas por correo ordinario por parte de CaixaBank Payments, a través de la mercantil SERVINFORM, motivo por el cual impugnó las mismas (documentos n.º 4 y 5 aportados con la contestación) y los certificados emitidos por la susodicha empresa (documentos nº 6 y 7), a los cuales el juzgador de instancia otorgó plena validez y credibilidad.
45.La documentación que suele aportarse en estos litigios para justificar la práctica del requerimiento de pago suele ser la siguiente:
a. La carta que contiene el requerimiento de pago: es importante que esté dirigida a un "domicilio idóneo" (generalmente, el que aparece en el contrato, el que aparece en el poder aportado con la demanda, y que no haya constancia de envíos previos devueltos por destinatario desconocido).
b. La certificación de una empresa (normalmente, Serviform, S. A.) acreditativa de que la comunicación dirigida al demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales.
c. El albarán de entrega de esa carta al operador postal.
d. La certificación de una empresa (con frecuencia, Equifax Ibérica) acreditativa de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta.
46.En el caso que nos ocupa, del examen de la documentación obrante en el expediente digital se desprende que Servinform, como prestador del servicio de envío de notificaciones contratadas por el grupo CaixaBank, certifica:
- Que en día no determinado recibió sendas comunicaciones de CaixaBank Payments dirigidas a don Pedro Jesús, con domicilio en la DIRECCION000 de Puente Genil, por la tenencia de sendas deudas derivadas de los contratos NUM000 y NUM001.
- Que ambas cartas, cuyas copias se adjuntan, "(fueron) impresa(s), ensobrada(s) y entregada(s) al distribuidor postal para su envío al domicilio indicado en la misma".
- Que sobre ambas comunicaciones, "no consta incidencia alguna en su proceso de generación, ensobrado y entrega en el operador postal para su envío, no existiendo constancia (de) que (estos sobres) haya(s) sido devuelto(s) en la Base de Datos".
- "Que el Servicio Carta Buró incluye todo el proceso productivo del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia (...) Cada comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia genera e incorpora un identificador único, que permite su total trazabilidad en el proceso productivo. (...) 5. Control de devolución de los comunicados enviados: el sobre específico del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia, incorpora un Apartado Postal habilitado exclusivamente a este efecto, así como una sección para consignar la causa de devolución. 6. En el supuesto de devolución del comunicado, este llega al Apartado Postal habilitado; Servinform accede al Apartado Postal para realizar el control de devoluciones, registrando en sus sistemas los comunicados devueltos y reportando a CaixaBank el identificador único correspondiente al comunicado devuelto, así como la causa de devolución consignada por Correos y Telégrafos, S. A".
47.Las certificaciones anteriores (documentos nº 6 y 7) incorporan las comunicaciones enviadas el Sr. Pedro Jesús, de idéntico formato y estructura que los documentos n.º 4 y 5 aportados con la demanda, remitidos todas a su domicilio situado en la DIRECCION000 de Puente Genil, las cuales contienen sendos requerimientos de pago urgente de las deudas, con advertencia de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, dimanantes del impago de los contratos de tarjeta ya identificados.
48.También se adjuntan en ambos conjuntos documentales nº 6 y 7 los albaranes emitidos por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S. A. (en adelante, Correos), acreditativos de las entregas de las comunicaciones de CaixaBank Payments para su envío o remisión por el servicio de Correos a sus respectivos destinatarios, en este caso don Pedro Jesús. Y al final de los albaranes, existen unas estampaciones numéricas acreditativas de su entrega o recepción al mismo.
49.Por tanto, la documentación analizada acredita que, para la realización del requerimiento previo de pago exigido por la legislación sectorial, la mercantil Servinform, de acuerdo con CaixaBank Payments, recurrió a la remisión de sendas cartas ordinarias dentro de un envío masivo de comunicaciones similares.
50.Las comunicaciones, aunque no fueran individuales, son aptas para llegar a su destinatario porque va dirigida a un domicilio idóneo,el suministrado por el apelante en los contratos de tarjeta, sin que el mero hecho de que formen parte de un envío masivo de comunicaciones les reste valor pues el servicio de Correos, una vez recibidas estas, y en el caso las entregas resultan acreditada por los albaranes aportados, se hace responsable de su correcto envío ( artículo 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del marcado postal).
51.Ciertamente, podría dudarse seriamente de la recepción en el caso de que don Pedro Jesús hubiera cambiado de domicilio antes de la remisión de las cartas anteriores o de su alta en el fichero de morosos.
52.Sin embargo, no podemos considerar que ello haya ocurrido pues esa circunstancia ni siquiera ha sido alegada por el apelante, quien, cuando otorgó el apoderamiento apud acta aportado con la demanda, el día 28 de marzo de 2022,consignó que su domicilio era el de DIRECCION000 de Puente Genil, el mismo que indicó al formalizar los contratos de tarjeta, en los años 2015 y 2016, y al cual fueron dirigidas todas las comunicaciones remitidas por la entidad financiera y Servinform.
53.En síntesis, las comunicaciones remitidas por Servinform a don Pedro Jesús, aunque no fueran individuales ni realizadas a través de un servicio certificado, son aptas para llegar a su destinatario porque van dirigidas a un domicilio idóneo,el suministrado por este en los contratos de tarjeta y en el cual residía al tiempo de presentar su demanda, sin que el mero hecho de que forme parte de un envío masivo de comunicaciones le reste valor pues el servicio de Correos, una vez recibidas estas, y en el caso las entregas resultan acreditadas por los albaranes aportados, se hace responsable de su correcto envío, sin que conste devolución de alguno de ellos por algún motivo.
54.Por tanto, procede la total desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia: la inclusión de don Pedro Jesús en el fichero de morosos ASNEF se hizo cumpliendo con las formalidades exigidas legalmente, lo que excluye la ilegitimidad de la intromisión en su derecho fundamental al honor.
SÉPTIMO.-Costas procesales y depósito para recurrir.
55.La desestimación del recurso determina la imposición de las costas del mismo a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC) y que esta pierda el depósito que consignó para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto ( disposición adicional 15ª 9 LOPJ) .
En virtud de lo expuesto,
