Sentencia Civil 707/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1096/2023 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de comisión de apertura, y clausula relativa a la amortización del préstamo con pacto de anatocismo, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 30 de septiembre del 2009, con condena al pago de las cantidades abonadas en su día, en aplicación de las cláusulas que la resolución declara nulas.

El recurso de apelación formulado por la parte demandada sostiene la improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a la de comisión de apertura, y la validez del pacto de anatocismo que se contiene en la Clausula Segunda.

SEGUNDO. - Comisión de apertura.

Esta cuestión ya ha venido siendo resuelta de manera reiterada por esta Sala con posterioridad a la STJUE de 16.7.20 y así lo expresábamos en el recurso de apelación 903/20 y otros posteriores, en los siguientes términos:

"En esta cuestión la Sala ha venido siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 23.1.19 que estimaba que la comisión de apertura era objeto principal del contrato de préstamo y que solo podía ser analizada desde la óptica de una transparencia formal, es decir que su redactado fuera claro y comprensivo para el prestatario.

Pero la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19) resulta concluyente declarando que además concluir i) que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos:

" 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. "

Y en el caso presente no se acredita que su importe 864,50€ corresponda a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe prosperar y declarar nula dicha cláusula de apertura y condenar a la entidad a la devolución de su importe más los intereses legales desde la fecha de su efectivo cobro."

La sentencia era clara al respecto, pues, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva en virtud del art. 85.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ,por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE se ha pronunciado de nuevo sobre la comisión de apertura en un préstamo hipotecario en la sentencia de 16 de marzo de 2023, (C-565/21 ).En ella corrobora que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia, recuerda que el sistema de protección establecido por la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivasen los contratos celebrados con consumidores se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.

En el plano de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, el TJUE parte de la idea de que el destino principal de esta clase de comisiones, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario. En esta línea, mantiene en esencia lo ya afirmado por la STJUE de 16 de julio de 2020 ,ya que proclama que, para valorar si causa un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos dimanantes del contrato en detrimento de la buena fe, deberá valorarse la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. Debe asimismo tenerse presente, dice el TJUE, que dicho desequilibrio importante solo puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

Todo ello lleva al TJUE a proclamar que "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Añade el importante matiz de que "sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional." Si bien el TJUE formula estas conclusiones en negativo, la esencia que debe extraerse es, en la línea de lo ya afirmado en su previa sentencia de 16 de julio de 2020, que la abusividad de esta clase de cláusulas está vinculada principalmente a una ausencia de correlación entre su exigencia y los servicios prestados como contrapartida, debiendo el Juez nacional examinar en cada caso dicha abusividad, con la puntualización, esta vez, de que la referencia más importante será la propia legislación nacional que regule la comisión de apertura, para lo cual alude especialmente a la ley 2/2009, de 31 de marzo a lo que debe añadirse la referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la posterior Orden EHA de 28 de octubre de 2011 y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario. El hecho de que la legislación nacional sectorial bancaria regule este tipo de comisiones no implica, "per se", su ausencia de abusividad, sino que únicamente lo convierte en un parámetro a tener en cuenta en el juicio de abusividad de cada caso concreto.

Se produce, no obstante, una cierta variación entre la STJUE de 16 de julio de 2020 ,en que el TJUE alude a la necesidad de que la entidad financiera "demuestre" que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, y la STJUE de 16 de marzo de 2023 ,en la cual el Tribunal se refiere a que no pueda "considerarse razonablemente" que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas. La valoración individual de cada caso se efectuaba anteriormente teniendo en cuenta, entre otros parámetros, la prueba desplegada por la entidad bancaria para acreditar que había prestado de forma efectiva unos servicios que justificaran esta comisión; a partir de ahora resultará necesario examinar la razonabilidad de esta comisión en cada caso concreto, todo ello sin perder de vista que la cuestión de fondo, esto es, la indicada ausencia de correlación entre servicios prestados y cobro de esta comisión, continúe siendo la misma.

Recientemente se ha dictado la STS 816/2023 de 29 de mayo (de momento solo una en esta materia) que viene a aplicar la STJUE en el caso concreto, en su fundamento Jurídico Octavo.

Pero, sin embargo, interpretamos que la doctrina europea que se recoge en el Fundamento Jurídico Séptimo en el especial en los apartados 4 y 5 de dicho fundamento jurídico no se trasladan a la ratio decidendi. Así cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que este (el consumidor) aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre los servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula.

Es más bien una aceptación por resignación dado que prácticamente todas las entidades la integraban en la escritura (salvo los denominados clientes preferentes).

Aunque con lo que acabamos de decir ya sería suficiente, añadiremos para completar el razonamiento que en lo que se refiere a no causar un desequilibrio importe entre las partes respecto a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, no se nos indica ninguna estadística de fuente oficial en la fecha del contrato que nos permita (ni al consumidor tampoco se lo permitía en su día) disponer de un punto solido de contraste para poder afirmar si es o no desproporcionado su importe. Por lo que se refiere al examen de las circunstancias concretas del caso (apartado 3, segundo párrafo del FJ Octavo) se hace referencia a aspectos formales del contrato en cuestión, como i) si se había entregado a los clientes un ejemplar de las tarifas de comisiones; ii) que la oferta vinculante era coincidente con las condiciones establecidas ante Notario y iii) que el proyecto de escritura estuvo tres días a disposición de los clientes. Pero no hay ninguna referencia a la transparencia material del contrato, es decir, que pudiese conocer los servicios concretos prestados para el mismo y así deducir razonablemente los servicios que se le facturaban. Y en esa línea también en el apartado 5 del mismo FJ se destaca un examen solo formal sobre la transparencia. Así se dice i) que la cláusula figura claramente en la escritura y se distingue de otras comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) que queda claro que se trata de un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito; iv) que su coste está predeterminado e indicado numéricamente y que los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha puesto que se detrajo del total dispuesto.

Asimismo en el apartado 6) que no hay ninguna otra cláusula "por el estudio y concesión del préstamo" con lo cual se descarta cualquier solapamiento con otras comisiones. Pero si observamos el redactado de la cláusula en cuestión que se incluye en el Fundamento Jurídico Primero no hay ninguna referencia a "estudio y concesión del préstamo", con lo cual la exigencia del TJUE en su sentencia del pasado 16.3.23 de que los servicios que se remuneran relacionados con el estudio, diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario...", no supera el control efectivo de falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Esa singularización podría resultar razonablemente captada por el consumidor informado, atento y perspicaz, si, por ejemplo, se hubiese tratado de una operación con moneda extranjera, facturando el coste del cambio de la misma para la operación inicial. También podría ser el caso de que se precise recabar información en el extranjero sobre solvencia del cliente o recabar documentación especial por parte de la entidad sobre extremos relevantes a la persona del prestatario o sobre su solvencia.

TERCERO.- Sobre la cláusula de comisión de apertura objeto de litigio.

En el caso de autos la cláusula discutida, es del siguiente tenor y se inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de septiembre de 2009, Clausula Cuarta sobre Comisiones, del modo que acto seguido se reproduce:

"Comisión de apertura. -el presente préstamo devengara a favor de U.C.I., y a cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo un importe de CUATRO MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON CERO CENTIMOS,(4085,00 €UROS).

El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U,C.I. a la parte prestataria , por este documento, carta de pago de la misma".

En el presente caso resulta que no se ha acreditado ninguna información al consumidor. No consta documentación precontractual aportada y tampoco la propia escritura notarial la contiene al respecto de dicha cláusula de comisión de apertura. Así pues, en virtud de lo expuesto, de todo lo argumentando en esta resolución y tras una análisis detallado y singularizado del caso en cuestión, pues no hay una solución univoca en esta materia, no podemos concluir que la cláusula de comisión de apertura que nos ocupa supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE y por ello la debemos seguir aplicando en sus propios términos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 bis de la LOPJ y a la propia doctrina del TS en su STS 419/2017 de 4 de julio cuando expresa:

"A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgaday extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

Se desestima el motivo.

CUARTO. -Respecto al pacto de anatocismo:

Tal como ha expuesto esta misma sección, en la SAP, Civil sección 1 del 11 de febrero de 2020 ( ROJ:SAP GI 246/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:246 ), "El recurso no merece prosperar, rechazándose las alegaciones expuestas por la entidad bancaria demandada, quién reproduce las mismas alegaciones efectuadas, en este sentido, en primera instancia en su escrito de contestación a la demanda compartiendo la argumentación jurídica efectuada en la sentencia de primera instancia, que damos enteramente por reproducida.

Queda probado y acreditado que la cláusula que regula el pacto de anatocismoes nula de pleno derecho, por infracción del control de transparencia, por dos razones más que obvias:

La primera, es que la citada cláusula no fue negociada, sino impuesta en el préstamo hipotecarioobjeto de litis por la entidad bancaria demandada, no desprendiéndose negociación efectiva llevada a cabo con la parte actora, con su participación activa, sin que haya podido influir, de cualquier modo, o en alguna forma, y en ningún momento, en la cláusula litigiosa.

La segunda, no consta que se la haya explicado debidamente la suscripción de dicha cláusula, esto es, no se explica mínimamente, el efecto y consecuencia del pacto de anatocismo.

No hay soporte probatorio alguno que nos permita aseverar que la parte actora comprendiera, mínimamente, el alcance económico del pacto de anatocismo.

Resulta irrelevante la mayor o menor claridad de la cláusula que regula el pacto de anatocismo.

Respecto a las alegaciones relativas a la oferta vinculante, debe resaltarse que las citadas ofertas vinculantes se limitan, única y exclusivamente, a una breve exposición de lo que van a constituir las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecarioy de la definición de las mismas, ni más ni menos; siendo exigua la explicación que contiene respecto a la cláusula relativa al pacto de anatocismono acreditando, mínimamente, ni negociación ni comprensión ni entendimiento alguno.

Ninguna prueba concluyente se aporta de entendimiento y comprensión por parte de la parte actora ni de una efectiva negociación de su clausurado, constituyendo la oferta vinculante, simplemente, un formulario previo a la suscripción efectiva del préstamo hipotecariolitigioso, siendo exigua la explicación que contiene respecto al pacto de anatocismo.

Por último, no constan en las actuaciones soporte documental probatorio relativo a escenarios que hubieran permitido conocer a la parte actora que el impago de los intereses supone, por un lado, una acumulación al capital y por otro lado, que se usará de punto de partida para el cálculo de los intereses de demora."

Respecto a la documentación que se adjunta relativa a los escenarios posibles, que se emite el día antes de la firma, comprende diversos cálculos de difícil comprensión para un consumidor medio, que no llega a comprender las consecuencias económicas de este tipo de amortización. Se hace referencia en la oferta vinculante a la posibilidad de que los intereses no pagados lleguen a integrar el capital pendiente, con la consiguiente capitalización, pero sin llegar a expresar la trascendencia económica de ello para el prestatario. En este sentido, la SAP de Oviedo, Civil sección 4 del 15 de mayo de 2024 ( ROJ:SAP O 1819/2024 - ECLI:ES:APO:2024:1819 ) ante un préstamo suscrito con la misma entidad sostiene la nulidad por falta de transparencia, y recuerda que:" La STS 420/2022, de 24 de mayo , con cita de numerosas sentencias anteriores, considera ineficaces "las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la firma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado".

9. El incumplimiento del estándar de transparencia permite entrar en el control de contenido o de abusividad del sistema de amortización, aunque este forme parte del contenido esencial del contrato. Y, reiterando lo dicho en las sentencias citadas más arriba, los componentes del sistema de amortización establecido se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario contrario a las exigencias de la buena fe".

Consideraciones plenamente aplicables al presente caso al concurrir identidad de razón. En definitiva, la nulidad viene propiciada, como bien razona la juzgadora de instancia, por no superar este clausulado el test de transparencia material, tratándose de una condición claramente perjudicial para el prestatario, dados los efectos que produce que han quedado expuestos, en especial los derivados del pacto de anatocismoy su consecuencia en la amortización del préstamo durante los primeros años. Y sobre la información necesaria para superar este control, en el sentido de que el consumidor pudiera ser consciente de las repercusiones económicas reales del contrato, que requiere un "plus" como se ha indicado y ya señalaba la sentencia apelada, dada la complejidad del sistema y sus gravosas consecuencias para el prestatario, la única prueba practicada es la misma que en los aludidos procedimientos, es decir, la solicitud de contrato y la oferta vinculante, donde nada se explica sobre ese anatocismo y sus efectos sobre la amortización de capital, que generan el desequilibrio al que se ha hecho referencia. Es decir, resulta claramente insuficiente a los fines a los que debe responder".

Se desestima el recurso y mantenemos la nulidad de esta clausula.

QUINTO.- Costas.

Las costas de Instancia se mantienen a cargo de la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,se imponen al recurrente al desestimarse su recurso.