Sentencia Civil 446/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 467/2024 de 03 de octubre del 2025

PRIMERO:Acontecimientos relevantes durante la fase de negociación

- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo acordó mediante Auto de 16 mayo 2023, a solicitud de "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." el nombramiento de experto independiente en la persona de Don Carmelo

- La Sentencia de 13 julio 2023 acuerda la confirmación judicial de las siguientes clases de acreedores: 1) Clase hipoteca financiera; 2) Clase hipotecaria pública; 3) Clase leaging ICO; 4) Clase leasing no ICO; 5) Clase financiera ordinaria ICO; 6) Clase financiera ordinaria no ICO; 7) Clase financiera participativa.

- El 24 de julio de 2023 "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." firma con "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "FRUNATUR, S.L.U." (filial 100% de la anterior) un contrato de suministro de productos de seco, embutido y charcutería (CUEVAS), así como de fruta y verdura (FRUNATUR) respectivamente, otorgándose en fecha 26 de julio de 2023 por EL ARCO, escritura de constitución de hipoteca de máximo en garantía de los suministros pactados, con una responsabilidad hipotecaria máxima de 500.000 euros de principal, más intereses de demora, costas y gastos

- Con fecha 6 septiembre 2023 "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." presentó comunicación, con carácter reservado, de apertura de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración, dictando el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo Decreto de 19 septiembre 2023 en el que se deja constancia de dicha comunicación.

- Con fecha 16 noviembre 2023 "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." e "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." suscriben un segundo contrato de suministro con reserva de dominio y garantía hipotecaria por importe de 514.864 euros de principal, más intereses y costas. La finca hipotecada en garantía no estaba libre de cargas

- El 24 de enero de 2024 se procede por "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." a la constitución de la Newco que posteriormente adquirió una unidad productiva de "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." con la denominación de "EL ECONOMATO LAS CUEVAS, S.L.U"

- Mediante Auto de 1 febrero 2024 se acuerda la prórroga de los efectos de la comunicación expresando que "La prórroga se acuerda por plazo de tres meses consecutivos a contar desde el auto donde se tiene por inicialmente comunicado el inicio de tales negociaciones, expirando al efecto el 6 de marzo de 2024"

- "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." presentó ante el Juzgado escrito de 4 marzo 2024 en el que hacía constar que "al amparo de lo dispuesto en el artículo 586.3 TRLC , se identifican los acreedores y créditos que van a quedar afectados por el plan de reestructuración que se está negociando, mediante listado que se acompaña como anexo".

- Seguidamente el Juzgado dictó diligencia de ordenación de 8 marzo 2024 disponiendo "Visto el escrito presentado vía telemática en fecha 06/03/2024 por el Procurador José Antonio Marqués Arias, se tienen por hechas las manifestaciones en relación a la solicitud de homologación del plan de reestructuración, quedando los autos sobre la mesa de Su Señoría para resolver".A ello le siguió la Providencia de 8 marzo 2024 en la que se acuerda "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 644 del TRLC , se acuerda la admisión a trámite de la solicitud de homologación de plan reestructuración de la mercantil "Alimentos El Arco, S.A.", presentada por el Procurador D. José Antonio Marqués Arias en representación de la citada mercantil, al resultar competente este Juzgado para su tramitación al ser ante el que se produjo la comunicación del inicio de negociaciones ( artículo 641 del TRLC )".

- Con fecha 5 marzo 2024 se eleva a escritura pública el plan de reestructuración con la firma de "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "EL ECONOMATO LAS CUEVAS, S.L.U", y la adhesión de los acreedores FRUNATUR, BANCO SANTANDER, BANCO BILBAO y BANKINTER

- Como anexo al plan de reestructuración se acompaña el certificado del experto en reestructuración en el que se señala que el plan ha sido suscrito por 5 de las 9 clases afectadas, como son: la Clase hipoteca financiera (rango privilegio especial), la Clase leaging ICO (rango privilegio especial), la Clase leasing no ICO (rango privilegio especial), la Clase financiera ordinaria no ICO (rango ordinario), y la Clase financiera interina (rango privilegio especial). Asimismo se hace constar en la certificación que:

i. El plan de reestructuración de ALIMENTOS EL ARCO, S.A. ha sido aprobado por una mayoría simple de las clases, siendo al menos una de ellas una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general (plan NO consensual).

ii. Las clases de acreedores que no han aprobado el plan de reestructuración (CLASE FINANCIERA ORDINARIA ICO, CLASE PROVEEDORES GRAN EMPRESA, CLASE PROVEEDORES PYME y CLASE SUBORDINADA) reciben un trato más favorable que cualquier otra de rango inferior

iii. Al objeto de lo previsto en los artículos 242.1.170 , 280 . 60 y 667.1.20 del TRLC , los créditos afectados por el plan de reestructuración ascienden a TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO euros con DOCE céntimos (31.411.755,12€), representando un OCHENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y CINCO por ciento (89,55%) del pasivo total de ALIMENTOS EL ARCO, S.A. que asciende a TREINTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y CINCO euros con VEINTINUEVE céntimos (35.077.085,29€), por lo que los créditos afectados por el plan representan al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) del pasivo total

- Con fecha EL ARCO presentó ante el Juzgado la solicitud de homologación, dictándose el Auto de 6 mayo 2024 que acuerda la homologación del plan de reestructuración presentado por "ALIMENTOS EL ARCO, S.A."

- Con fecha 23 mayo 2024 "EL ECONOMATO LAS CUEVAS, S.L.U" adquirió la unidad productiva de "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." integrada por los siguientes elementos:

i. "Economatos" que cuenta con un total de 17 centros operativos

ii. "Arcoplaza" con total de 10 centros operativos

iii. Los activos de la Plataforma de Charcutería, situada en el concejo de Langreo, en el núcleo urbano de La Felguera, 33930, Calle Eugenia La Reguera, 25

iv. Los activos de la Plataforma de Pescadería y de la Plataforma de Frutería, ubicadas en el Complejo Comercial de Mercasturias, Nave 3 en Llanera, Polígono de Silvota (Ampliación), 33192

v. Dos tiendas "la Quintana"

SEGUNDO:Clases de créditos

Según se hace constar en el apartado 6 del plan de reestructuración, se han formado las siguientes clases de créditos:

i. Clase hipotecaria financiera: De conformidad con lo indicado en el artículo 624 TRLC , los créditos con garantía real sobre bienes del deudor constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación. En cumplimiento de lo anterior, se forma esta clase hipotecaria financiera como clase unipersonal que está integrada por los créditos derivados de una hipoteca de máximo de una entidad financiera que recae sobre un inmueble propiedad EL ARCO que se transmite con la Unidad Productiva

ii. Clase leasing ICO: Esta clase está compuesta por los créditos derivados de las operaciones de arrendamiento financiero suscritas con las entidades financieras, que cuentan con avales ICO que garantizan dicho crédito y que están sometidos al régimen de la disposición adicional octava de la Ley 16/2022 y su normativa complementaria

iii. Clase leasing no ICO: Esta clase está integrada por los créditos derivados de las operaciones de arrendamiento financiero suscritas con las entidades financieras, que no cuentan con avales ICO sometidos al régimen de la disposición adicional octava de la Ley 16/2022 y su normativa complementaria

iv. Clase financiera ordinaria ICO: Esta clase está formada por los créditos derivados de las operaciones de las entidades financieras que cuentan con avales ICO que garantizan dicho crédito, que no se incluyen en la clase leasing ICO. Los créditos que conforman esta clase están sometidos al régimen de la disposición adicional octava de la Ley 16/2022 y su normativa complementaria

v. Clase financiera ordinaria no ICO: Esta clase está formada por los créditos derivados de las operaciones de las entidades financieras que no cuentan ni con aval ICO, ni con garantía hipotecaria, ni son contratos de arrendamiento financiero. Los créditos que conforman esta clase no están sometidos al régimen de la disposición adicional octava de la Ley 16/2022 y su normativa complementaria

vi. Clase proveedores gran empresa: Esta clase está formada por los créditos derivados de las operaciones comerciales formalizadas entre las partes, ostentando los titulares de esta clase de créditos la condición de proveedores o suministradores de los productos o servicios y arrendamientos que venían abasteciendo los establecimientos de la Sociedad abiertos al público y que no se incluyen en la clase proveedores PYME

vii. Clase proveedores PYME: Esta clase la forman créditos titulados por terceros proveedores de mercancías, servicios y arrendamientos, con la condición de PYME, formando clase separada a tenor de lo dispuesto en el artículo 623,3 TRLC

viii. Clase financiación interina: Esta clase está formada por los créditos derivados de los contratos de suministro con garantía hipotecaria formalizados en favor de EL ARCO, en fechas 26 de julio y 28 de noviembre de 2023, conforme a lo previsto en el artículo 665 TRLC

ix. Clase subordinada: Esta clase está formada por préstamos participativos, intereses y gastos devengados por motivo de la formalización de las operaciones financieras

TERCERO:Contenido de las medidas de reestructuración financieras

Consta en el apartado 10.2 del plan de reestructuración las siguientes medidas de contenido financiero:

Medidas aplicables a los créditos afectados por el presente Plan Reestructuración

Tramo A

10.2.1 Clase hipotecaria financiera:

i. Los créditos integrados en esta clase serán satisfechos integramente (sin quita) en un plazo de ocho (8) años (espera) a contar desde la firmeza del auto de homologación del Plan, por el sistema francés, mediante cuotas mensuales.

ii. Los créditos comprendidos en esta clase devengarán un tipo de interés del cuatro por ciento (4%) anual.

iii. Novación subjetiva del deudor por subrogación de la NewCo en la posición de EL ARCO, con liberación de esta última, al contar estos créditos con garantía hipotecaria sobre inmuebles vinculados a la Unidad Productiva NewCo

10.2.2 Clase leasing ICO:

i. Los créditos integrados en esta clase serán satisfechos integramente (sin quita) en un plazo máximo permitido por el marco temporal que regula las operaciones con aval ICO Covid a contar desde la firmeza del auto de homologación del Plan, pagaderos por el sistema francés, mediante cuotas mensuales. Los créditos integrados en esta clase serán satisfechos integramente (sin quita) en el plazo máximo permitido por el marco temporal que regulae las operaciones con aval ICO Covid a contar desde la firmeza del auto de homologación del Plan, pagaderos por el sistema francés, mediante cuotas mensuales. A estos efectos y sin perjuicio de lo anterior, estas operaciones se regularizarán por EL ARCO o la NewCo, en el plazo máximo de quince (15) días desde la firmeza del auto de homologación del plan

ii. Sin perjuicio de lo anterior, y en cumplimiento del citado marco temporal, estas operaciones se regularizarán por EL ARCO en el plazo máximo de quince (15) días desde la firmeza del presente Plan de Reestructuración

iii. Los créditos comprendidos en esta clase devengarán el interés vigente contenido en las respectivas operaciones

iv. Pago por un tercero, esto es, la NewCo, en los términos previstos en el artículo 1.158 del Código Civil (en adelante "CC"), quien se hará cargo de las cuotas correspondientes a los bienes en régimen de leasing ICO, al estar estos bienes vinculados a la Unidad Productiva NewCo, sin liberación del deudor, es decir, EL ARCO, hasta su completo pago

10.2.3 Clase leasing no ICO:

i. Los créditos integrados en esta clase serán satisfechos integramente (sin quita) en un plazo de espera de cinco (5) años a contar desde la firmeza del auto de homologación del Plan, pagaderos por el sistema francés, mediante cuotas mensuales

ii. Los créditos comprendidos en esta clase devengarán el interés vigente contenido en las respectivas operaciones

iii. Novación subjetiva del deudor por subrogación de la NewCo en la posición de EL ARCO, con liberación de esta última entidad, o en su caso, vía pago por un tercero, esto es, la NewCo, en los términos previstos en el artículo 1.158 del CC , haciéndose cargo la NewCo de las cuotas correspondientes a los bienes en régimen de leasing no ICO, al estar estos bienes vinculados a la Unidad Productiva NewCo

10.2.4 Clase financiera ordinaria ICO:

i. A los créditos por principal les será aplicable una quita del setenta y cinco por ciento (75%), pagándose el crédito resultante tras la quita, esto es, el veinticinco por ciento (25%) en un plazo de ocho (8) años. El crédito resultante, una vez descontado el importe del Tramo B, descrito en la estipulación 10.2.10, se pagará de acuerdo con el siguiente calendario de pagos: primer (1%) año de carencia y los siete (7) años inmediatos posteriores pagaderos por el sistema de cuotas de amortización constantes mensuales

ii. Los créditos incluidos en esta clase devengarán un tipo de interés del cuatro por ciento (4%) anual

iii. Pago por un tercero, esto es, la NewCo, en los términos previstos en el artículo 1158 CC

10.2.5 Clase financiera ordinaria no ICO:

i. A los créditos por principal les será aplicable una quita del setenta y cinco por ciento (75%), pagándose el crédito resultante tras la quita, esto es, el veinticinco por ciento (25%) en un plazo de ocho (8) años. El crédito resultante, una vez descontado el importe del Tramo B, descrito en la estipulación 10.2.10, se pagará de acuerdo con el siguiente calendario de pagos: primer (1%) año de carencia y los siete (7) años inmediatos posteriores pagaderos por el sistema de cuotas de amortización constantes mensuales

ii. Los créditos incluidos en esta clase devengarán un tipo de interés del cuatro por ciento (4%) anual

iii. Novación subjetiva del deudor por subrogación de la NewCo en la posición de EL ARCO, con liberación de EL ARCO

10.2.6 Clase proveedores gran empresa

i. A los créditos por principal les será aplicable una quita del setenta por ciento (70%), pagándose el crédito resultante tras la quita, esto es, el treinta por ciento (30%), una vez descontado el importe del Tramo B descrito en la estipulación 10.2.11 mediante cuotas anuales constantes, en el término máximo de ocho (8) años a contar desde la homologación en firme del presente Plan de Reestructuración

ii. Novación subjetiva del deudor por subrogación de la NewCo en la posición de EL ARCO, con liberación de esta entidad en el 68,87% del saldo de cada uno de los acreedores por un importe total de 694.470,31.-euros, asumiendo EL ARCO el importe del crédito restante de cada uno. de los acreedores por una cifra total de 313.875,89.-euros

iii. Previo acuerdo entre las partes, la NewCo mantendrá a los titulares de esta clase de créditos como proveedores de los establecimientos que pase a regentar la NewCo

10.2.7 Clase proveedores PYME

i. A los créditos por principal les será aplicable una quita del setenta por ciento (70%), pagándose el crédito resultante tras la quita, esto es, el treinta por ciento (30%), una vezdescontado el importe del Tramo B descrito en la estipulación 10.2.11, mediante cuotas anuales constantes, en el término máximo de ocho (8) años a contar desde la homologación en firme del presente Plan de Reestructuración

ii. Novación subjetiva del deudor por subrogación de la NewCo en la posición de EL ARCO, con liberación de esta entidad en el 68,87% del saldo de cada uno de los acreedores por un importe total de 3.494.388,64.-euros, asumiendo EL ARCO el importe del crédito restante de cada uno de los acreedores por una cifra total de 1.579.339,46.-euros

iii. Previo acuerdo entre las partes, la NewCo mantendrá a los titulares de esta clase de créditos como proveedores de los establecimientos que pase a regentar la NewCo

10.2.8 Clase financiación interina

i. Los créditos integrados en esta clase serán satisfechos integramente (sin quita) en el término máximo de ocho (8) años a contar desde la homologación en firme del presente Plan de Reestructuración

ii. El pago de los créditos incluidos en esta clase será satisfecho vía subrogación de la NewCo en la posición de EL ARCO, con liberación de esta última

10.2.9 Clase subordinada

A los créditos integrados en esta clase les será aplicable una quíta del cien por cien (100%).

Tramo B

10.2.10 Clases financiera ordinaria ICO y no ICO

La NewCo aplicará una retención del 4,61% sobre el importe total de los créditos antes de la quita, integrados en estas clases e indicadas en los epígrafes 10.2.4 y 10.2.5, en garantía de las posibles contingencias laborales, del FOGASA, de la TGSS, de la AEAT que, como consecuencia de la adquisición de la Unidad Productiva, pudieran generar pasivos adicionales al importe de Pasivo Máximo asumido por la NewCo (en adelante "la Retención").

La Retención aplicada por la NewCo se mantendrá durante cuatro (4) años y ciento veinte (120) días desde la fecha de firma del Contrato de Adquisición de Unidad Productiva.

Llegada la fecha indicada en el párrafo anterior se procederá a efectuar, por la NewCo,e liquidación de la Retención, debiendo informarse de la misma a los acreedores cuyos créditos estén integrados en estas clases. Los importes del Tramo B, una vez liguidadas las contingencias (reteniéndose en su caso aquellas que todavía no se hubieran podido liquidar), se materializarían en un solo pago a los cuatro (4) años y ciento veinte (120) días desde la fecha del Contrato de Adquisición de Unidad Productiva, sin que la quita a los créditos de estas clases pueda ser superior al 79,61%.

En el caso de que existan acreedores que representen más del 75% dentro de cada una de estas clases que muestren disconformidad con la liquidación practicada, se nombrará un auditor independiente designado de mutuo acuerdo entre la NewCo y los acreedores disconformes con el resultado de la liquidación, y cuyos honorarios se soportarán al 50%p entre la NewCo y los acreedores que hubieren mostrado disconformidad con la liquidación. En caso de desacuerdo en la designación del Auditor, este se designará por el Instituto deContabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante el "ICAC")

10.2.11 Clases proveedores gran empresa y PYME

Sobre los importes que le corresponde satisfacer a la NewCo según lo indicado en los epígrafes 10.2.6 y 10.2.7, la NewCo practicará una retención por importe de 1.121.129,03.- euros resultado de aplicar un 5,53% al importe total de los créditos antes de la quita integrados en estas clases e indicadas en los epígrafes 10.2.6 y 10.2.7 en garantía de las posibles contingencias laborales, de la TGSS, de la AEAT que, como consecuencia de la adquisición de la Unidad Productiva, pudieran generar pasivos adicionales al importe de Pasivo Máximo asumido por la NewCo (en adelante "la Retención").

La Retención practicada se mantendrá durante cuatro (4) años y ciento veinte (120) días desde la fecha de firma del Contrato de Adquisición de Unidad Productiva.

Llegada la fecha indicada en el párrafo anterior se procederá a efectuar, la liquidación de la Retención debiendo informarse de la misma a los acreedores cuyos créditos estén integrados en estas clases. Los importes del Tramo B, una vez liquidadas las contingencias (reteniéndose en su caso aquellas que todavía no se hubieran podido liquidar), se materializarían en un solo pago a los cuatro (4) años y ciento veinte (120) días desde la fecha del Contrato de Adquisición de Unidad Productiva.

En el caso de que existan acreedores que representen más del 75% dentro de cada una de estas clases que muestren disconformidad con la liquidación practicada, se nombrará un auditor independiente designado de mutuo acuerdo entre el retenedor y los acreedores disconformes con el resultado de la liquidación, y cuyos honorarios se soportarán al 50% entre el retenedor y los acreedores que hubieren mostrado disconformidad con el resultado de la liquidación. En caso de desacuerdo en la designación del Auditor, este se designará por el ICAC.

10.2.12 Comisión de reestructuración

A modo de Comisión de reestructuración futura y variable, EL ARCO constituye en favor de las clases enunciadas en las estipulaciones 6.4 apartados iv y v, esto es, Clase financiera ordinaria ¡CO y Clase financiera ordinaria no ICO, prenda en favor de las clases 10.2.4 y 10.2.5, sobre participaciones y derechos de crédito futuros derivados de venta de participaciones que EL ARCO, ostentará en la NewCo, en un porcentaje global total del diez por ciento (10%), sobre la base de la minuta que se adjunta al presente como ANEXO 10.2.12.

El producto de la transmisión total, voluntaria o forzosa, de las citadas participaciones será distribuido, a razón de (a) un noventa y cinco por ciento (95%) en pago y liquidación de la Comisión de reestructuración variable en favor de los créditos de las clases 10.2.4. y 10.2.4.5 convenida en la presente estipulación, prorrateada en función del importe de quita aplicable al crédito que titulen cada una de ellas respecto al total de quita aplicable a los créditos de las referidas clases; (b) un cinco por ciento (5%) en favor de EL ARCO, que será destinado al pago de los créditos corrientes devengados en favor de proveedores, con motivo del ejercicio de su actividad ordinaria.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante "LSC"), EL ARCO y CUEVAS trasladarán a los estatutos de la NewCo, la determinación de un dividendo anual mínimo fijo del cero con cinco por ciento (0,5%) en favor de las participaciones sin voto.

De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte del dividendo mínimo no pagada en favor de las participaciones sin voto se entenderá satisfecha con cargo al cinco por ciento (5%) del producto de su transmisión total de las participaciones, voluntaria o forzosa.

10.2.13 Cash sweep

Adicionalmente, con periodicidad anual, y a partir del cierre del año 2026, se destinará a la amortización anticipada de la Retención correspondiente al Tramo B de los epígrafes 10.2.10 y 10.2.11, el 33% del importe resultante, siempre que éste sea superior a DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000.-euros), de descontar al EBITDA auditado de cada ejercicio las siguientes partidas:

(1) Impuestos y tasas.

(ii) CapEx necesario.

(ii) Variaciones del Capital Circulante normalizado de la compañía.

(iv) Gastos excepcionales derivados de la operación no incluido dentro del EBITDA de NewCo.

(v) Pago de intereses de las deudas bancarias o de cualquier otra índole.

(vi) Pago del principal de la deuda incluida en el Presente Plan de Reestructuración en base al calendario de pagos asumidos.

La amortización obligatoria establecida en el presente epígrafe no conllevará ningún tipo de comisión.

Dichas cuantías serán depositadas de forma individualizada en la cuenta bancaría designada por cada una de las entidades, siendo este importe indisponible, hasta que la NewCo realice la correspondiente liquidación de la Retención según se describe en los epígrafes 10.2.10 y 10.2.11.

10.2.14 Garantías preexistentes

La firma del presente Plan de Reestructuración conllevará el mantenimiento de las garantías personales y reales preexistentes, constituidas en favor de cada Entidad Financiadora del pool bancario de EL ARCO que estén asociadas a los instrumentos bilaterales refinanciados, ratificándolas expresamente. A estos efectos se han suscrito los documentos correspondientes a dicho mantenimiento.

Por excepción a lo anterior, se extinguirán las obligaciones personales solidarias derivadas de la cotitularidad por parte de las entidades, LOS CONGELADOS PINGU, S.L. y ARCOFRESCO, S.L., respecto de los instrumentos refinanciados preexistentes, constituidas en favor de cada Entidad Financiadora integrante del pool bancario de EL ARCO

CUARTO:Impugnaciones basadas en motivos que conducen a la ineficacia del plan ( art. 661-2 TRLC )

1.- La impugnación formulada por los acreedores "ARTESANOS DE CUEVAS, SL", "ASTUR SELECCIÓN 2018, SL", "ASPACK PACKING, SL" y Doña Sofía se basa en el nº 2 art. 654 TRLC "Que la formación de las clases de acreedores y la aprobación del plan, no se hayan producido de conformidad con lo previsto en los capítulos III y IV de este título". Se dice que la Sentencia de 13 julio 2023 acuerda la confirmación judicial de 7 clases de créditos mientras que el plan de reestructuración incluye 9 clases, de manera que el deudor ha prescindido de las clases que solicitó formar. Además existen dos clases que se han formado de manera defectuosa como son la "Clase hipotecaria financiera" que ha sido formada por un solo acreedor (BANCO SANTANDER) obviando al resto de acreedores hipotecarios, y que además debería haber sido clasificado como ordinario, y la "Clase financiación interina" puesto que no cumple los requisitos para ser tenida como tal.

2.- La acreedora "FEITO Y TOYOSA, S.A." funda su impugnación en el ordinal 1º art. 655-2 TRLC "Que no haya sido aprobado por la clase o clases necesarias de conformidad con lo previsto en la sección 1.ª de este capítulo", alegando que la "Clase leasing ICO" no se encuentra realmente afectada por el plan pues no se prevé quita alguna para ella, tampoco una espera aparente, a lo que se añade que se seguirán devengando los intereses correspondientes. Además -a diferencia de lo que acontece con el resto de clases- la deudora "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." no queda liberada hasta su completo pago. Por dichas razones los acreedores incluidos en dicha clase no deberían tener derecho de voto puesto que no son créditos afectados ( art. 628-1 TRLC) .

3.- Los acreedores "MONFER SOLUCIONES TÉCNICAS, S.L." y "VIVAPESCA IMPORT-EXPORT, S.L." fundan su impugnación en la artificiosa formación de clases puesto que no existe razón alguna para segregar la "Clase leasing" y la "Clase financiera" por razón de los avales ICO, por lo que cada una de ellas debería formar parte de una misma clase "leasing" y "financiera ordinaria". Tampoco existe razón alguna para formar una categoría específica con la "Clase financiación interina" que no es tal puesto que se ha llevado a cabo con la constitución de garantías hipotecarias y mediante el suministro o aprovisionamiento de mercancías, no con aportación de circulante. Se continúa alegando que carece de sentido incluir como clase específica a la "Clase subordinada" que comprende los intereses de la deuda financiera y que debería haber quedado incluida en esta última. Cabe incluir también en este motivo de impugnación las alegaciones accesorias que se contienen en su escrito de impugnación en las que se denuncia que, tras haber presentado la deudora "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." ante el Juzgado el escrito poniendo de manifiesto la ampliación de los acreedores afectados (4 marzo 2024), no se acordó por el órgano judicial el traslado previo a efectos de una eventual oposición, ni tampoco se acordó nada acerca de la ampliación de clases, simplemente nada se acordó al respecto. Se añade a lo anterior que las clases que se relacionan en el plan de reestructuración no son coincidentes con las que habían sido confirmadas judicialmente, lo que constituye una desviación que debió dar lugar a denegar la homologación judicial.

4- Por los acreedores CONSERVAS PORTOMAR SLU, HERCAO COMERCIAL DISTRIBUIDORA SL, FRÍO INDUSTRIAL NUTECOLD SL, FRUTEROS ASTURIANOS SA, PATATAS SEDAÑO SA, CODILEX SL, ASTURQUES SL, DON Pedro Jesús, DON Serafin, DON Clemente, DOÑA FABA SL, FRUTAS Y HORTALIZAS REDONDO SL, CARSANZ SL, FRUTAS MI CAPRICHO SL, DIRECCION000, PRODUCTOS HERMESA SL, GRE-GORIO BRAVO EXCLUSIVAS SL, SATASTUR SISTEMAS SL, GUEDA SC, BÓREAS EFFICIENT MA-NAGEMENT SL, FRUTAS SUTIL SL, ALMACÉN DE BEBIDAS EL TORDU SL, DON Eutimio, DON Millán, FRUTAS PONTI SL, LIMPIEZAS VILZAR SL, SERVICIOS INTERNACIONALES REUNIODS SA, PASTAS VILLASECO SA, FRIGORÍFICOS SANDOVAL SL, DOÑA Amelia, DISTRIBUCIONES SABORES ALTÉRANOS SL, IDENTIFICACIÓN AUDIOVISUAL ABEZETA SL, FRUTAS MANUEL VÁZQUEZ BARCIA SA, EUROMAR LOGÍSTICA SL, VICENTE BARCELÓ VANO SL, CARBONES MIGUEL SL, EXCLUSIVAS GONDI SL, Angelica, G. MENÉNDEZ SL, IBÉRICA PATATAS NATURALES SL, VINTAE LUXU-RY WINE SPECIALISTS SL, JESALDI SL, PLURESIFER SL Y COMERCIAL ALCHERSAN SL, se presenta impugnación fundada en que las clases de créditos se han formado de manera artificiosa e interesada para conseguir de esta manera la aprobación del plan por poco más de 1/5 de la deuda afectada, siendo esta conformación de clases la única combinación que encajaba para su aprobación por mayoría simple de clases. Se añade a lo anterior que las clases formadas no se corresponden con las inicialmente propuestas y aprobadas judicialmente, duplicando clases de la misma índole y clasificación concursal para obtener la aprobación por la mayoría; la "Clase financiera no ICO" está integradas por entidades bancarias que también figuran en otras clases que no están sujetas a quita. En cuanto a la "Clase financiación interina" se ha conformado previa constitución de garantía hipotecaria cuando se trata de un acreedor (Grupo Cuevas) que debería ser ordinario.

5.- Por su parte los acreedores adheridos al plan, "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "FRUNATUR, S.L.U.", se oponen a tales impugnaciones. Primeramente se defiende las razones a las que obedece cada una de las clases formadas para la aprobación del plan, añadiendo que la intención inicial de la deudora era que la reestructuración saliera adelante solo con las entidades financieras, si bien ante su posterior deterioro (sin financiación externa y sin suministro de los proveedores) se decidió extender el perímetro a los proveedores, los empleados y hasta a los propios socios. Habiendo sido confirmadas judicialmente las clases inicialmente propuestas solo cabría fundar la impugnación en las 4 nuevas clases creadas, de las cuales solo se dirige impugnación frente a la "Clase financiación interina" la cual se encuentra plenamente justificada. Se defiende asimismo la formación de la Clase hipoteca financiera, y asimismo se defiende la formación de las clases Clase hipotecaria pública, Clase leaging ICO, Clase leasing no ICO, y Clase financiera ordinaria ICO.

6.- La deudora "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." contesta a las demandas incidentales manifestando primeramente que las impugnaciones tan solo ponen de relieve la disconformidad de los acreedores disidentes con la extensión de un plan que fue aprobado por el 30,62% del pasivo total afectado. El plan fue aprobado por una mayoría de clase ex art. 639-1º TRLC pues cinco de las clases habían sido previamente confirmadas por el Juzgado de lo Mercantil; las dos clases de proveedores (Clase proveedores PYME y Clase proveedores gran empresa) se forman por disposición legal al amparo de lo dispuesto en el art. 623-3 TRLC; la Clase subordinada también se forma por disposición legal, en observancia del rango concursal; al igual que también ocurre con la Clase financiación interina pues incluye créditos cuyo origen y naturaleza surgen después de la Sentencia de confirmación de clases.

- Valoración del Tribunal

1.- Se agrupan en este análisis una serie de motivos de impugnación un tanto heterogéneos pero que tienen en común el atacar la formación de las clases, bien por considerar que se han creado de forma artificiosa o de forma defectuosa, que exceden de las inicialmente fueron confirmadas por la Juez, que alguna de ellas no se encuentra realmente afectada por el plan de reestructuración, o poniendo de manifiesto las irregularidades que afectaron al propio procedimiento de confirmación judicial de clases.

Cabe advertir primeramente que no se está denunciando ninguna arbitrariedad a la hora de delimitar el perímetro de afectación sino tan solo los vicios que los acreedores impugnantes atribuyen a la conformación de las clases, por lo cual debemos partir necesariamente de la Sentencia de 13 julio 2023 dictada por la Juez que acuerda la confirmación judicial de las siguientes clases de acreedores: 1) Clase hipoteca financiera; 2) Clase hipotecaria pública; 3) Clase leaging ICO; 4) Clase leasing no ICO; 5) Clase financiera ordinaria ICO; 6) Clase financiera ordinaria no ICO; 7) Clase financiera participativa. Teniendo presente que, tras esta confirmación judicial, la formación de clases no puede invocarse como motivo de impugnación a la homologación del plan ( art. 626-4 TRLC) , el análisis que nos ocupa debe quedar limitado a las clases contenidas en el plan que no gozaron de dicha confirmación judicial, como son la "Clase proveedores gran empresa", la "Clase proveedores PYME", la "Clase financiación interina" y la "Clase subordinada".

2.- No compartimos la impugnación fundada en que la ampliación de las clases, con relación a las que fueron objeto de confirmación judicial, suponga una irregularidad invalidante del plan. Los acreedores adheridos ("IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "FRUNATUR, S.L.U.") explican que la intención inicial de ALIMENTOS EL ARCO era que la reestructuración saliera adelante solo con las entidades financieras, si bien ante su posterior deterioro (sin financiación externa y sin suministro de los proveedores) se decidió extender el perímetro a los proveedores, a los empleados y hasta a los propios socios

El legislador ofrece al deudor y a los acreedores mayoritarios la facultad de acudir a un expediente que les permita obtener la confirmación judicial de las clases que voluntariamente decidan someter a esta cobertura como garantía de que, una vez obtenida su ratificación, las clases formadas no podrán ser objeto de contienda ni en la fase de oposición ni en la de impugnación a la homologación del plan, tal y como dispone el art. 626-4 TRLC. Pero de ello no se deriva una suerte de inmovilización de la fase de negociación pues nada impide que, con posterioridad, el deudor pueda continuar ampliando las clases de créditos al no haber establecido el legislador de manera expresa un momento preclusivo para ello. No es preciso que la negociación deba comprender necesariamente a la totalidad de los acreedores afectados pues el deudor puede comunicar al Juzgado la ampliación o la reducción de los acreedores con los que mantiene las negociaciones y la modificación del importe individual o total de los créditos ( art. 586-3 TRLC) . Entendemos que el límite temporal del que dispone el deudor para seguir incorporando otras clases a las que fueron objeto de la confirmación judicial debe venir marcado por la comunicación de la propuesta del plan a todos los acreedores afectados para iniciar el proceso de aprobación ( art. 627 TRLC) que culmina con su protocolización ( art. 634 TRLC) , pues este el momento en que los acreedores toman conocimiento del contenido del plan y con ello disponen de la información necesaria para decidir el sentido de su voto, sin que resulte admisible a partir de entonces introducir ninguna alteración en dicha propuesta. La consecuencia de todo ello será que el objeto de impugnación que nos ocupa se encuentra limitado a la revisión tan solo de las nuevas clases introducidas con posterioridad a la confirmación judicial.

3.- Varias de las impugnaciones se dirigen a atacar la creación de la "Clase financiación interina" puesto que se ha llevado a cabo con la constitución de garantías hipotecarias y mediante el suministro o aprovisionamiento de mercancías, no con aportación de circulante y porque se ha conformado con un acreedor (Grupo Cuevas) que debería ser ordinario. Para su examen partimos del contrato firmado el 24 de julio de 2023 por "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." con "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "FRUNATUR, S.L.U." (filial 100% de la anterior) por el cual se concierta el suministro de productos de seco, embutido y charcutería (CUEVAS), así como de fruta y verdura (FRUNATUR) respectivamente, otorgándose en fecha 26 de julio de 2023 por EL ARCO, escritura de constitución de hipoteca de máximo en garantía de los suministros pactados, con una responsabilidad hipotecaria máxima de 500.000 euros de principal, más intereses de demora, costas y gastos. Posteriormente el 16 noviembre 2023 "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." e "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." suscriben un segundo contrato de suministro con reserva de dominio y garantía hipotecaria por importe de 514.864 euros de principal, más intereses y costas. Como consecuencia de todo ello se reconoce en el plan de reestructuración un crédito privilegiado a favor de CUEVAS por importe de 1.561.131,08 euros y un crédito privilegiado a favor de FRUNATUR por importe de 277.651,04 euros.

Lo que se está cuestionando por los impugnantes con relación a la "Clase financiación interina" (cuyos créditos se abonarán sin quita en un plazo máximo de 8 años a contar desde la homologación del plan) no es que se trate de una clase crédito que por su naturaleza deba ser considerada como no afectada por el plan -extremo discutido por la doctrina- sino la arbitrariedad a la que obedece la creación de esta clase pues está constituida por un único acreedor (GRUPO CUEVAS) que no ha llegado a aportar capital alguno, y cuyo crédito además debería ser reconocido como crédito ordinario y no como privilegiado.

4.- La figura de la financiación interina aparece recogida en el art. 665 TRLC al establecer "Se considera financiación interina la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente si en el momento de la concesión fuera razonable y necesaria inmediatamente, bien para asegurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación de ese plan, bien para preservar o mejorar el valor que tuvieran a la fecha de inicio de esas negociaciones el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas". De lo que se trata por tanto es de examinar si la financiación cuestionada puede calificarse de "razonable y necesaria"para asegurar la continuidad de la actividad empresarial del deudor, teniendo en cuenta además que no tiene que venir necesariamente restringida a una prestación de carácter dineraria en sentido estricto, pues la propia Directiva (UE) 2019/1023 admite cierta flexibilidad al recoger una variedad de prestaciones cuando señala que "La ayuda financiera debe entenderse en sentido amplio, incluida la aportación de dinero o garantías de terceros y la entrega de existencias, materias primas y suministros, por ejemplo mediante la concesión al deudor de un plazo de reembolso más largo"(considerando 66).

5.- Los autores del informe pericial CAICOYA CECHINNI declaran en el acto de la vista que EL ARCO se hubiera quedado sin capacidad económica y sin liquidez alguna de no haber sido por la ayuda que supusieron estos contratos de suministro, pues aun cuando el grupo CUEVAS (integrado por "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "FRUNATUR, S.L.U.") no otorgó un crédito en sentido genuino, el hecho es que asumió el compromiso de seguir suministrando mercaderías. Y como consecuencia de este suministro continuado de fruta, verdura, productos de seco, etc., el crédito actualizado que titula GRUPO CUEVAS a la fecha del presente juicio asciende a 3.608.000 euros (pág. 14 de la Adenda), incluyendo la suma de 1 millón de euros que fue prestamizado, toda vez que se procedió a ampliar el límite máximo que inicialmente habían acordado. Entendemos por tanto, a la vista de este conjunto de datos, que la calificación de la ayuda prestada por el GRUPO CUEVAS como financiación interina no puede ser impugnada como irrazonable o innecesaria. Primeramente por cuanto resulta perfectamente admisible que esa financiación se instrumente no solo a través de la entrega de dinero sino también mediante el suministro de género o mercancía -tal y como reconoce expresamente la Directiva (UE) 2019/1023- como ocurre en este caso al haber venido suministrando los productos cuya venta directa constituye la actividad empresarial de EL ARCO. A lo anterior se añade que GRUPO CUEVAS no mantenía anteriormente relación comercial con EL ARCO, de manera que fue con ocasión de del proceso de negociación cuando se alcanzó el acuerdo entre ambos de comenzar con este suministro de mercancía a cambio de la garantía que supuso la constitución de las hipotecas a favor de la empresa suministradora. Han sido precisamente estos contratos de suministro los que han otorgado capacidad económica y liquidez a la deudora y por tanto los que han posibilitado que mantuviera su viabilidad durante el curso de las negociaciones sobre la reestructuración -tal y como han afirmado los peritos- siendo estas las notas configuradoras de la financiación interina. Finalmente los acreedores incluidos en esta clase se ven sometidos a una espera de ochos años a contar desde la homologación del plan de reestructuración, lo que les atribuye la condición de titulares de créditos afectados ( art. 616 TRLC) para agruparse en una clase de créditos ( art. 622 TRLC) .

6.- En cuanto a la "Clase Subordinada" la impugnación formulada por MONFER SOLUCIONES TÉCNICAS y otros se limita a señalar que tan solo recoge los intereses de la deuda financiera, motivo por el que carece de sentido segregar y constituir una clase específica pues tales intereses deberían haber quedado incluidos en la Clase financiera ordinaria por existir identidad de razón para ello.

7.- El plan de reestructuración recoge la Clase subordinada que aparece integrada por préstamos participativos, intereses y gastos devengados por motivo de la formalización de las operaciones financieras. El criterio general para la formación de clases viene presidido por la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase, el cual a su vez obedece al rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores ( art. 623 TRLC) . El hecho de que el legislador contemple expresamente a los créditos financieros como un supuesto de clase específica ( art. 623-4 TRLC) no autoriza a que se pueda incluir dentro de esta clase a la totalidad del crédito devengado por todos los conceptos, pues los intereses derivados de esa financiación tendrían en el concurso la naturaleza de créditos subordinados ( art. 281-1-2º TRLC) , lo que conduce a que deban agruparse como tales en una clase propia.

Procede por tanto el rechazo de los motivos de impugnación examinados.

QUINTO:Impugnación fundada en el incumplimiento de los requisitos de comunicación, contenido y forma del plan de reestructuración ( art. 654-1º TRLC )

1.- Por parte de "MONFER SOLUCIONES TÉCNICAS, S.L." y "VIVAPESCA IMPORT-EXPORT, S.L." se expone que tras la prórroga acordada por el Juzgado respecto de los efectos de la comunicación, EL ARCO presentó escrito ampliando el número de acreedores afectados y comunicando que estaba negociando con ellos, cuando lo cierto es que los impugnantes desconocían cualquier tipo de negociación. Se añade que EL ARCO continuó emitiendo pagarés a sabiendas de que no iban a poder ser atendidos, y así a "VIVAPESCA IMPORT-EXPORT, S.L." -suministradora de pescado- se le entregaron los días 2 y 22 enero 2024 tres pagarés con vencimientos en fechas 2 febrero y 3 marzo 2024 que resultaron rechazados por la entidad financiera en que estaban domiciliados al existir una orden de la deudora de denegar el pago de todos los títulos presentados al cobro. Fue el día 5 marzo 2024 cuando recibieron un correo electrónico en el que EL ARCO les comunicaba la propuesta del plan de reestructuración al tiempo que solicitaban su adhesión, todo ello cuando ese mismo día la deudora ya había presentado ante el Juzgado escrito para su homologación. Se añade a lo anterior que los impugnantes conocieron de forma sorpresiva que estaban incluidos en la "Clase proveedores PYME" puesto que el Registro Público Concursal no reflejó dicha clase al aparecer una publicación incompleta.

2.- El acreedor "FEITO Y TOYOSA, S.A." expone que lo que se circularizó a los acreedores fue el plan de reestructuración ya protocolizado y homologado por el Juzgado, pues apenas transcurrieron 9 horas entre el envío del correo electrónico con el plan y la presentación de la solicitud de homologación ante el Juzgado, sin que tan siquiera se les conceda un plazo para su adhesión, hasta el punto que en el propio plan se deja constancia de la innecesariedad del trámite de votación al indicar que ya contaba con el apoyo suficiente para su aprobación, todo lo cual supone una actuación encaminada a privar a la impugnante de su derecho de voto.

3.- Por parte de "ARTESANOS DE CUEVAS, SL", "ASTUR SELECCIÓN 2018, SL", "ASPACK PACKING, SL" y Doña Sofía se impugna el plan por defectos en cuanto a su contenido toda vez que en la elevación a documento público se han omitido los anexos referidos a la venta de la unidad productiva (lo que impide conocer el alcance de las medidas operativas propuestas) mientras que en la presentación del plan ante el Juzgado para proceder a su homologación se han omitido los anexos necesarios para evaluar la prueba del interés superior de los acreedores. Se impugna asimismo por defectos en cuanto a la comunicación a la vista de que el plan fue protocolizado en mañana o en la tarde del día 5 marzo 2024, siendo así que el correo electrónico remitido a los acreedores impugnantes lo fue a las 21,29 horas de ese mismo día, por tanto con posterioridad al otorgamiento de la escritura y a la firma de las adhesiones.

4.- En el escrito de impugnación presentado por "CONSERVAS PORTOMAR SLU" y otros se expone que el plan fue comunicado a los acreedores (Clase proveedores gran empresa y Clase proveedores PYME) el 5 marzo 2024 por la tarde y sin adjuntar la totalidad de la documentación que debería aportarse, lo que ha supuesto negarles su derecho de voto.

5.- Por "FRUTAS OLIVAR, S.A." se expone que EL ARCO vino ocultando la situación real de la empresa y la existencia del proceso de negociación todo ello para poder seguir recibiendo las mercancías que le suministraba este acreedor, a sabiendas de que los pagarés librados para su pago no iban a ser satisfechos, hasta que finalmente recibió a las 22,49 horas del día 5 marzo 2024 el correo electrónico solicitando el apoyo al plan, de manera que como acreedor afectado no ha tenido acceso a la propuesta del plan puesto que lo recibido ha sido la propia escritura de protocolización con las adhesiones necesarias.

6.- Frente a todo ello los acreedores adheridos al plan, "IGNACIO DE LAS CUEVAS, S.L." y "FRUNATUR, S.L.U.", se oponen a la impugnación. Se dice que el plan fue comunicado individualmente a todos los acreedores afectados mediante correo electrónico, sin que se les haya negado su derecho de voto puesto que en la misma comunicación se les ofreció la posibilidad de adherirse a la propuesta del plan. Se añade a lo anterior que el TRLC no establece un plazo mínimo para efectuar la comunicación, bastando por tanto la simple justificación de haber sido realizada.

7.- Por su parte "ALIMENTOS EL ARCO, S.A." alega que el hecho de haberse puesto en su conocimiento unas horas antes de la presentación de la solicitud de homologación, no tiene ninguna trascendencia, por cuanto (i) ninguna indefensión se causó a los acreedores, pues no se les ha cercenado ningún derecho, al estar en disposición de impugnar el auto de homologación del Plan, y porque (ii) aún en el caso de habérseles comunicado con una mayor antelación y haberse tenido en cuenta sus votos en contra, el resultado hubiera sido el mismo: la aprobación del Plan, toda vez que se alcanzaron las mayorías previstas en el artículo 639.1 TRLC que habilitan para la homologación del plan aprobado y la extensión de efectos a los disidentes. Aun en el caso de que todos los créditos que formaban la clase a la que pertenecen los impugnantes (Clase Proveedores PYME) hubiesen votado en contra del Plan, este hubiere sido aprobado por mayoría de clases, al haber votado a favor del mismo 5 de las 9 clases formadas. Y por lo que se refiere a la falta de anexos se dice que en realidad no son anexos del propio plan, sino anexos de los anexos, es decir, anexos de los documentos que se firmarían en ejecución del plan, motivo por el cual serían elaborados posteriormente, con ocasión de la ejecución del plan y a la fecha de su efectivo otorgamiento, una vez fuere homologado este.

- Valoración del Tribunal

1.- El art. 654-1º TRLC recoge como motivo de impugnación del plan de reestructuración un presupuesto formal como es "Que no se hayan cumplido los requisitos de comunicación, contenido y de forma que se exigen en el capítulo IV de este título".

Lo anterior nos remite a las formalidades exigibles a la comunicación de la propuesta del plan que aparecen reguladas en el art. 627 TRLC en el que se dispone, en lo que aquí interesa, lo siguiente "1. La propuesta del plan de reestructuración deberá ser comunicada a todos los acreedores cuyos créditos pudieran quedar afectados. 2. La comunicación deberá ser individual, por vía postal o electrónica; o, si no fuera posible por desconocerse su identidad o dirección, mediante anuncio en la página web de la sociedad, con indicación del lugar donde los acreedores que acrediten legitimación podrán examinar el contenido del plan. Si no fuera posible la comunicación por estos medios, el experto en la reestructuración, cuando haya sido nombrado, o en su defecto quienes vayan a pedir la homologación del plan, solicitarán al letrado de la Administración de Justicia del juzgado competente para conocer de la homologación que ordene la publicación de un edicto en el Registro público concursal, con indicación del lugar donde los acreedores que acrediten legitimación podrán examinar el contenido del plan".

2.- En el caso presente resulta un dato pacífico que la primera comunicación individualizada que recibieron los acreedores impugnantes (incluidos en la "Clase proveedores PYME") vino dada por el correo electrónico remitido por ALIMENTOS EL ARCO en torno a las 21,30 horas del día 5 marzo 2024 con el siguiente contenido:

"Estimados Sres.:

De conformidad con el artículo 627 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante "TRLC"), mediante el presente les comunicamos la propuesta de PLAN DE REESTRUCTURACIÓN DE ALIMENTOS EL ARCO, S.A., protocolizado bajo el n.º 663 ante el Notario de Oviedo Don Manuel Rodriguez de la Paz Guijarro el 5 de marzo de 2024.

A fin de recabar su apoyo a la viabilidad del negocio y mantenimiento del empleo, nos ponemos en contacto con ustedes para solicitar su adhesión, debiendo en todo caso seleccionar la clase a la que pertenece, con remisión a la estipulación 10 y Anexo 6.6 del citado Plan de Reestructuración. En este sentido, resumimos a continuación las condiciones esenciales que se le aplican a los acreedores de las Clases proveedores, sin perjuicio de remitirles a su contenido para una correcta comprensión:

1. Quita del 70%, con pago del 30%, previa retención del 5,53% para ser destinado por el comprador de la Unidad Productiva a saldar posibles contingencias. El citado importe será pagadero en un máximo de 8 años a contar desde la homologación en firme del Plan de Reestructuración.

2. Previo acuerdo entre las partes, la Sociedad adquirente de la Unidad Productiva mantendrá a los titulares de esta clase de créditos como proveedores de los establecimientos que pase a regentar la NewCo.

Esperamos contar con su adhesión al Plan de Reestructuración, que deberá constar en documento público y ser comunicada a ALIMENTOS EL ARCO, S.A., a fin de dar continuidad a la actividad de la citada compañía.

Debido al peso de los documentos adjuntos, se les remite el Anexo 6.6, además del propio Plan de Reestructuración y del Plan de Viabilidad, sin perjuicio de poner la documentación completa a su disposición en la 0cuenta plandereestructuracionelarco@vaciero.esQuedamos a su disposición para cualquier aclaración que pudieran precisar.

Sin otro particular, reciban un cordial saludo".

3.- En la cronología de los pasos seguidos en el proceso de negociación y aprobación del plan encontramos que su protocolización en escritura pública se llevó a cabo el día 5 marzo 2024, procediendo EL ARCO a presentar al día siguiente, 6 marzo, la solicitud de homologación ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo. El debate acerca de en qué momento de esa secuencia de hechos tuvo lugar la comunicación de la propuesta a los acreedores impugnantes queda despejado a la vista de las manifestaciones de EL ARCO en su escrito de conclusiones cuando expresamente reconoce que la circularización a los acreedores se llevó a cabo el mismo día de la firma de la escritura pública, más concretamente a la salida de la Notaría. Partimos por tanto de una comunicación individualizada a los acreedores impugnantes (incluidos en la "Clase proveedores PYME") que fue efectuada con posterioridad a la aprobación del plan e incluso con posterioridad a su protocolización. La controversia se centra en torno a si este requisito de la comunicación previa del plan a los acreedores se satisface con la constancia de haber sido llevada efectivamente a cabo, sin exigencia de plazo de antelación alguno, o si el contenido de este presupuesto va más allá. Para ello hemos de tener en cuenta que, efectivamente, el art. 627 TRLC no recoge ningún plazo para efectuar esta comunicación, y en este sentido se ha pronunciado la SAP Valencia, Secc. 9ª de 27 marzo 2024 (DAS PHOTONICS), al declarar que "el art. 627 no establece un plazo mínimo de preaviso",aun cuando la posterior SAP Valencia, Secc. 9ª de 2 abril 2025 (HOTEL BALNEARIO DE ARIÑO y EURODESARROLLO XXI) matiza la anterior afirmación.

4.- Para el examen de este motivo hemos de tener en cuenta que en nuestra legislación preconcursal tanto el proceso de negociación como la fase de obtención de adhesiones y votación se desarrollan en el ámbito privado de los interesados, extramuros del Juzgado, de manera que será en la fase posterior en que tiene lugar el control judicial cuando deberá revisarse el cumplimiento del requisito de la comunicación del plan, bien en el momento de su homologación ( art. 638-5º TRLC) bien en el de su impugnación ( art. 654-1º TRLC) . Este esquema aparece expuesto en el Preámbulo de la Ley 16/2022 en los siguientes términos "El régimen aplicable a los planes de reestructuración descansa sobre un principio de intervención judicial mínima y a posteriori. La negociación y votación del plan es informal y al margen de cualquier proceso reglado o de la intervención de ninguna autoridad judicial, sin perjuicio de la posible designación de un experto en la reestructuración, cuando proceda imperativamente o a instancias de las partes. El juez solo interviene al final del proceso, para homologar el plan ya aprobado por las clases y mayorías exigidas por la ley".

5.- Este control judicial realizado a posteriori tiene por misión -en lo que atañe al cumplimiento de la comunicación previa- velar por el respeto de los derechos de los acreedores afectados durante el proceso de negociación y aprobación, entre los cuales se encuentra el de participar en dicho proceso en igualdad de condiciones que el resto así como el de ejercitar su derecho de voto con toda la información disponible. El Auto que homologa el plan considera cumplido el requisito que nos ocupa razonando que "De esta forma, y analizada la ley, no encontramos precepto legal que impida, constata la comunicación a todos los afectados, atender la solicitud de homologación cuando se acredita dicha concurrencia mayoritaria, dando a los ausentes por opuestos a la aprobación del plan, pues al ser considerados en contra se garantiza su derecho de oposición o impugnación del plan. La interpretación contraria llevaría a la imposibilidad de homologar cualquier plan que fuera respaldado por la necesaria mayoría de clases".Entendemos sin embargo que lo relevante no es tanto es que el plan se haya podido aprobar sin la presencia de determinada clase de acreedores sino que lo haya sido con su total desconocimiento. El requisito preceptivo de la comunicación previa no puede configurarse como una mera formalidad desconectada de la finalidad que supone la tutela de los derechos arriba señalados, de manera que los acreedores excluidos no podrán ser arrastrados por un plan que ha sido negociado, votado y aprobado a sus espaldas y sin haber tenido noticia de que iban a ser afectados, pues solo así adquiere sentido que se incluya expresamente este requisito para la homologación del plan ( art. 638-5º TRLC) y como causa de impugnación del plan homologado ( art. 654-1º TRLC) . Y a esta solución parece conducir la Directiva (UE) 2019/1023 cuando en su art. 15-2 dispone que "Los Estados miembros velarán por que los acreedores que no participen en la adopción de un plan de reestructuración, de conformidad con la normativa nacional, no se vean afectados por el plan".

6.- Por lo tanto, el hecho de que en el caso enjuiciado la comunicación del plan a los acreedores impugnantes se haya llevado a cabo con posterioridad a su aprobación y protocolización conduce al acogimiento de este motivo de impugnación en atención a las siguientes consideraciones:

i. Lo que el art. 627-1 TRLC exige al promotor es que la comunicación tenga por objeto "la propuesta del plan de reestructuración",esto es, lo que se exige es poner en conocimiento de los acreedores afectados un proyecto a fin de que puedan intervenir en el proceso conducente a su aprobación, mientras que en este caso lo que se ha comunicado a los acreedores incluidos en la Clase Proveedores PYME ha sido el plan mismo ya aprobado y protocolizado, excluyéndoles de este modo de cualquier posibilidad de participar en el diseño de las medidas que en él se contienen y de poder ejercitar su derecho de voto.

ii. La preterición de estos acreedores en la negociación introduce un trato discriminatorio entre el conjunto de los afectados al privarles del derecho de voto que aparece reconocido en el art. 628 TRLC (en consonancia con el art. 9-2 Directiva) para todos los acreedores afectados por el plan. Pero es que además con esta exclusión se pueden amparar conductas tacticistas encaminadas a privarles de otros derechos conexos surgidos durante la fase de negociación como pueden ser el de participar en la decisión de la prórroga de los efectos de la comunicación ( art. 607 TRLC) , la suspensión de la solicitud de concurso voluntario ( art. 612 TRLC) , el nombramiento del experto ( art. 672 TRLC) , etc

iii. EL ARCO afirma que también otorgó publicidad al plan de reestructuración mediante su inserción en su página web, facilitando la dirección a efectos de que pudieran solicitar información o documentación. Pero este medio de publicidad aparece recogido en el art. 627-2 TRLC como un remedio subsidiario para aquellos supuestos en que no fuera posible, por desconocerse la identidad o dirección de los acreedores afectados, la comunicación individual que se establece como prioritaria, siendo lo cierto que la deudora conocía sobradamente los datos de cada uno de los proveedores a los que después circularizó el plan mediante correo electrónico individualizado. Y con mayor motivo debe ser rechaza la publicidad otorgada por el Registro Público Concursal, debiendo recordar en este punto la doctrina constitucional que insiste en el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario, de manera que solo será posible acudir a una vía distinta a la comunicación personal cuando se tenga la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de esta última ( SSTC 158/2007, de 2 de julio, FJ 2; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2, STC 158/2008, de 24 de noviembre, FJ 2, STC 180/2015, de 7 de septiembre).

iv. Es cierto que no parece existir obstáculo para que se puedan computar las adhesiones al plan obtenidas con posterioridad a su protocolización, y en tal sentido se pronuncia la SAP Barcelona, Secc. 15ª de 9 julio 2024 (VILASECA), al no contemplar la Ley un plazo preclusivo para ello, a diferencia de lo que ocurre con la aprobación del convenio concursal ( art. 358 TRLC) . Pero la cuestión que aquí se está planteando no es ese límite temporal sino la privación misma del derecho que tienen los acreedores afectados a ejercer los derechos ya reseñados.

v. Por otra parte la conculcación del requisito de la comunicación previa de la propuesta del plan no puede ser sometida al test de resistencia. A este propósito EL ARCO sostiene que la homologación del plan procede no solo por haber sido aprobado por una mayoría de clases ( art. 639-1º TRLC) sino también por el hecho de que varias de las clases que han votado a favor están dentro del dinero ( art. 639-2º TRLC) , como son la Clase Hipotecaria Financiera, la Clase Leasing ICO y la Clase Leasing No ICO. El llamado test de resistencia aplicado en la impugnación de acuerdos colegiados (incorporado a nuestro ordenamiento en el art. 204-3 c) Ley Sociedades de Capital, tras la reforma Ley 31/2014, de 3 diciembre) constituye una traslación del principio de conservación de los negocios jurídicos, de manera que si restados los votos irregularmente emitidos se alcanza igualmente el quórum suficiente, el acuerdo seguirá siendo válido. Pero la doctrina mercantilista ha venido entendiendo que en el caso simétrico en el que se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, el test de la resistencia no se aplica, como ocurre en el caso presente en el que se ha privado del derecho de voto a determinada clase de acreedores. Y en idéntico sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al declarar, con relación al test de resistencia, que "Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley"( STS 282/2025, de 20 febrero, con cita de la STS 697/2013, de 15 enero). Pero es que en cualquiera de los casos lo que está en cuestión en el motivo de impugnación del art. 654-1º TRLC no es la validez o la eficacia del plan ( art. 681-2 TRLC) sino un efecto más limitado como es la extensión de efectos a los acreedores impugnantes, lo que impide por tanto la aplicación del test de resistencia.

En definitiva, el acogimiento del motivo de impugnación examinado conduce a que los efectos del plan no se extiendan a los instantes de la impugnación ( art. 681-1 TRLC) , conclusión que exime de entrar a analizar el resto de motivos invocados por estos acreedores.

SEXTO : Impugnación fundada en el sacrificio desproporcionado ( art. 654-6º TRLC )

1.- La acreedora "FRUTAS AZ, S.L." alega en su escrito que el plan de reestructuración supone para este deudor que de los 42.047,13 euros correspondiente a su crédito únicamente se responderá por EL ARCO del 30% de su importe, lo que se corresponde con la cantidad de 12.614,14 euros a los que habría que restarle el 5,53 % de retención que practicaría la nueva compañía antes de aplicar una quita del 70%, suponiendo una resta de otros 2.325,21 euros, por lo que la cantidad final que se satisfaría a dicho acreedor en el plazo de ocho años seria de 10.288,93 euros, cantidad que supone menos del 25% de lo adeudado. Sostiene este acreedor que conforme al plan de reestructuración la empresa cuenta con un activo 18.398.576,51 euros, lo que, dicho de otra forma, es más del 50% del pasivo afectado, por lo que pretender una quita del 70% debe entenderse del todo desproporcionado. Teniendo en cuenta que la situación económica de la deudora EL ARCO no es tan grave sería mucho más razonable imponer un sacrificio en torno al 30% de quita, con aplazamiento en un periodo no superior a 4 años, lo que garantizaría de igual manera la viabilidad que se pretende con el plan propuesto.

2.- EL ARCO se opone puesto que el motivo invocado exige acreditar que las quitas aplicadas son superiores a las que necesita la compañía para evitar el concurso y asegurar su viabilidad en el corto y medio plazo, lo que exige su debida acreditación.

3.- GRUPO CUEVAS se opone asimismo por considerar que es errónea la afirmación de que una quita del 70% y una espera de 8 años es una medida desproporcionada, como lo es también que el activo de la compañía representa más del 50% del pasivo afectado.

- Valoración del Tribunal

1.- El art. 654-6º TRLC recoge como motivo de impugnación del plan homologado "Que la reducción del valor de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa. En caso de cesión de créditos, se presumirá que no concurre esta circunstancia cuando el acreedor impugnante haya adquirido el crédito con un descuento superior a la reducción del valor que este padece". La norma sanciona la imposición de un sacrificio excesivo o desproporcionado a los acreedores en relación a lo que resultaría necesario para garantizar la viabilidad de la empresa en el corto y en el medio plazo, debiendo destacar que su aplicación precisará: i) la determinación de dos magnitudes entre las que establecer el término comparativo; ii) la demostración que el sacrificio que se está exigiendo a los acreedores no solo es superior al que sería necesario sino que ha de ser "manifiestamente mayor" al necesario, lo que requiere un esfuerzo probatorio reforzado por parte de quien así lo hace valer.

2.- El informe pericial CAICOYA CECHINNI tiene por objeto principal verificar el test del interés superior de los acreedores, exponiendo que los créditos impagados en caso de concurso de acreedores sin venta de la unidad productiva sería de 40.191.000 euros y con venta de la unidad productiva de 33.215.000 euros, mientras que los créditos impagados en el escenario de la reestructuración sería de 21.124.000 euros (sin VUP) y de 21.124.000 euros (con VUP), por lo que concluye que los acreedores de EL ARCO no solo no se han visto perjudicados por el plan de reestructuración sino que se han visto beneficiados puesto que de haberse visto sometidos a un procedimiento concursal hubiesen visto incrementada su deuda en entre 12 y 19 millones euros. Sin embargo no disponemos de ninguna referencia con relación al sacrificio mínimo que sería necesario imponer a los acreedores para mantener la viabilidad de la empresa ni de si el sacrificio exigido al impugnante "FRUTAS AZ, S.L." puede ser calificado como desproporcionado en relación con dicha finalidad, sin que por parte de este acreedor se haya realizado actividad probatoria alguna a este respecto. La cifra que se cita en la impugnación como activo de EL ARCO se corresponde con un valor contable no coincidente con el valor de mercado, a lo que se añade que los cálculos realizados no parecen compatibles con un escenario de empresa en funcionamiento, razones todas ellas que conducen al rechazo de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO:Impugnación fundada en la vulneración de la paridad en el mismo rango ( art. 655-2-3º TRLC )

1.- El acreedor Don Gabriel sostiene en su escrito de impugnación que la clase conformada por prestadores, proveedores y acreedores que han rechazado el plan, y los que tampoco lo han votado, reciben un trato menos favorable que otras clases, lo que supone una vulneración de la paridad en el mismo rango ( art. 655-2-3º TRLC) .

2.- El ARCO contesta a este motivo alegando que las clases ordinarias ciertamente reciben un diferente trato, por cuanto unas (las financieras) tienen mayor quita (75%) y a cambio se les satisfacen intereses y se les concede una garantía futura, a modo de prenda sobre las participaciones de EL ARCO en la NewCo, mientras que otras obtienen una quita menor (70%), si bien no perciben intereses ni participan directamente (sí indirectamente) de la garantía futura, sí obtienen el compromiso de suministro futuro a la NewCo por lo que el diferente tratamiento no es en modo alguno discriminatorio ni desproporcionado.

3.- GRUPO CUEVAS contesta exponiendo una serie de cálculos de los que resulta que existe un trato paritario entre los acreedores ordinarios de la Clase V y los de las Clases VI y VII con relación al tipo de interés contenido en las medidas de reestructuración que se les ha aplicado. En cuanto a la comisión de reestructuración se dice que si bien es cierto que los acreedores de las Clases V y VI tienen derecho a la comisión de reestructuración, la cantidad a repartir depende del precio de la transmisión de las participaciones de la NewCo, precio que es fijado en el contrato de opción de compra de participaciones que se adjunta al plan como Anexo 10.3.1.2. De este último resulta que no se daría un trato discriminatorio e injustificado a los acreedores de las Clases VI y VII con respecto a los de las Clases IV y V teniendo en cuenta las hipótesis previstas en el plan, puesto que las cantidades a percibir por los acreedores por la comisión de reestructuración no es en modo alguno significativa, ni económicamente con relación al pasivo de las clases impugnantes, ni por si sola si se reparte entre las cuatro clases.

- Valoración del Tribunal

1.- Esta Sala declaró en la Sentencia 929/2024, de 18 diciembre que "El sistema de reestructuración preconcursal tiene como uno de sus pilares el respeto al principio de igualdad de trato entre las clases del mismo rango, lo que se traduce en que el art. 655-1-3º TRLC contemple como causa de impugnación de un plan de reestructuración no consensual "Que la clase a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes vaya a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango". Esta exigencia de trato paritario se aprecia con mayor rigor cuando se trata de créditos incluidos dentro de una misma clase que cuando se trata de créditos en distintas clases pero pertenecientes a un mismo rango, lo que puede constatarse de la simple comparación entre la redacción del nº 4º art. 654 TRLC (trato paritario intraclase) y la del nº 3º art. 655-2 TRLC (no discriminación interclase).Y asimismo esta diferencia aparece expuesta en la Directiva a la vista de que para los créditos de la misma categoría se exige trato "por igual y de manera proporcionada a su crédito"(art. 10-2 b) frente al "trato al menos igual de favorable" para los créditos del mismo rango (art. 11-1 c)".

2.- El acreedor impugnante Don Gabriel se encuentra incluido en la "Clase proveedores PYME" por lo que la comparación debe realizarse con el resto de clases pertenecientes al rango de créditos ordinarios. A este respecto el informe pericial CAICOYA CECHINNI analiza esta igualdad de trato entre las clases del rango ordinario en relación con los parámetros relativos a la quita, los intereses, la comisión por reestructuración y el sacrificio patrimonial (quita más intereses más comisión). En cuanto a la quita, teniendo en cuenta que la clase financiera (ICO y no ICO) soporta una quita del 75% frente al 70% aplicable a los proveedores (Gran empresa y PYME) concluye el informe que en el escenario en que concurran los dos tramos A y B (cumulativamente) previstos en el plan, existe un mayor perjuicio para los acreedores ordinarios financieros que para los proveedores, concretamente es un 4,08% superior equivalente a 297.834,62 euros. En el apartado de la comisión de reestructuración el informe señala que su valor de 85.596 euros se reparte entre las clases financieras ordinarias. Y por lo que respecta al sacrificio patrimonial el informe señala que la clase de los proveedores soporta un sacrificio equivalente al 0,25% de sus créditos, inferior al 1%. Se añade que la diferencia entre clases en el peor de los tramos (tramo B) ascendería a 11.492,51 euros.

3.- En la citada Sentencia 929/2024, de 18 diciembre, de esta Sala, examinamos asimismo los límites que debe guardar cualquier diferencia de trato entre las distintas clases de acreedores, declarando que "Lo que nos ocupa en el caso examinado es la posible lesión del principio de no discriminación al haber otorgado a una clase de créditos un trato "menos favorable" que a otra clase perteneciente al mismo rango (principio de no discriminación interclase).El sentido y el alcance de la causa de impugnación del art. 655-1-3º TRLC ha sido objeto de amplia controversia en la doctrina y en los Tribunales, si bien entendemos que su finalidad no es la de prohibir en términos absolutos o maximalistas el establecimiento de cualquier diferencia de trato entre las clases en comparación, pues ello no resulta coherente con la posibilidad que ofrece el propio sistema de separar los créditos de un mismo rango en distintas clases "cuando haya razones suficientes que lo justifiquen" ( art. 623-3 TRLC ). No tendría sentido que el legislador permitiera distribuir los créditos de un mismo rango en clases diferenciadas si no se autorizase a otorgarles un trato igualmente diferenciado (vid. SAP Pontevedra, Secc. 1ª de 10 abril 2023 asunto Xeldist Congelados ). Consideramos no obstante que los límites a esta diferencia de trato deberán obedecer primeramente a la existencia de "razones suficientes que lo justifiquen" (de manera simétrica a los límites impuestos por el art. 623-3 TRLC ), así como al respeto de su valor económico, pues de aquel principio se desprende la prohibición de imponer un mayor sacrificio a una clase que a otra dentro de su mismo rango. Como señala algún autor, una cosa es que puedan resultar afectados de manera distinta y otra que una clase pueda soportar un mayor sacrificio o que se le pueda reducir su valor económico. Se trata en definitiva de que el valor de la reestructuración -valor de la empresa en funcionamiento- sea distribuido de manera igualitaria -de manera al menos igual de favorable- entre los acreedores integrantes de un mismo rango, lo que nos obliga a examinar si esa diferencia de trato puede haber sido introducida de manera más o menos arbitraria con la vista puesta en la obtención de apoyos suficientes para la aprobación del plan".

4.- El informe pericial CAICOYA CECHINNI continúa señalando (apartado referido al contexto de la reestructuración) que las clases financieras ordinarias (ICO y NO ICO) se ven afectadas indirectamente con la pérdida de 570.180 euros (correspondiente a la Clase subordinada), situación que no es padecida por el resto de acreedores ordinarios, concretamente por los proveedores Gran empresa y PYME. Y añade asimismo que, en opinión de sus autores, la clase de proveedores debería de restar su margen sobre ventas previamente a aplicar la quita o bien la clase financiera obtener algún tipo de compensación en la reestructuración. Por lo tanto de este conjunto de datos lo que se observa es que si bien el sacrificio soportado por la clase proveedores (derivado de la quita, más los intereses, más la comisión por reestructuración) es ligeramente superior al de la clase financiera ordinaria, este desequilibrio no reviste la relevancia necesaria desde el momento en que la clase financiera ordinaria sufre una afectación añadida por la pérdida de la partida correspondiente a la clase subordinada, lo que en definitiva impide que podamos admitir la existencia de un trato menos favorable para la clase de los proveedores PYME.

Procede por tanto el rechazo de este motivo de impugnación.

OCTAVO:Impugnación formulada por "CANTÁBRICO DIVERSIFICACIÓN, S.L.U."

La acreedora "CANTÁBRICO DIVERSIFICACIÓN, S.L.U." no ha acudido a la celebración de la vista del incidente concursal, motivo por el que procede tenerle por desistido de su demanda de incidente concursal ( art. 540-3 TRLC en relación con el art. 442-1 LEC) .

NOVENO: En materia de costas procesales ( art. 542 TRLC y art. 394 LEC) no procede su imposición habida cuenta las dudas de derecho que se derivan de la aplicación del régimen novedoso instaurado tras la entrada en vigor de la Ley 16/2022.