Sentencia Civil 1148/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 441/2024 de 03 de diciembre del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de 22 de diciembre de 2023 en el procedimiento ordinario 871/21 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena, por la que se estimaba la demanda formulada por JUEGOMATIC S.A. frente a D. Dionisio y condenaba al demandado a abonar a la actora la suma de 38.440 € más el interés previsto en la Ley 3/2004 de de la fecha de interposición de la demanda, con imposición de la cota procesales a la demandada.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia el procurador Sr. Melgar Aguilar en representación de D. Dionisio ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) sobre el contrato de adhesión y nulidad de la cláusula penal y ii) de la moderación de la cláusula penal.

TERCERO.- En el primer motivo da alegación se alega sobre el contrato de adhesión y nulidad de la cláusula penal.

Plantea la parte apelante que procede la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y debe realizarse un control de incorporación donde resultaría que al apelante no se le explicó el contenido del contrato.

CUARTO.- En el presente procedimiento nos encontramos ante la demandaformulada por JUEGOMATIC S.A. en la que se indica que se dedica a la explotación de máquinas recreativas y de azar y que el 23 de enero de 2018 concertó con el demandado un contrato de instalación y cesión del derecho de exclusiva de máquinas recreativas hasta el 12 de febrero de 2024 en el local regentado por el demandado.

En dicho contrato se contemplaba que si concurrían circunstancias que impidiese la continuidad de la explotación, se facultaría a la otra parte para exigir el cumplimiento o la resolución del contrato con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

El demandado incumplió el contrato al tramitar el 29 de marzo de 2021 ante el organismo competente la no renovación de la autorización administrativa de la instalación de la máquina NUM000 por lo que interesaba que se condenase al demandado al cumplimiento del contrato suscrito entre las partes permitiendo a la actora el efectivo ejercicio del derecho de exclusiva y explotación de la máquina con autorización NUM000 por la duración pactada hasta el 12 de febrero de 2024, restando 961 días de cumplimiento, condenándole a suscribir y renovar la autorización administrativa pertinente hasta el cumplimiento de la duración pactada y subsidiariamente para el supuesto de no verificar el cumplimiento, se condenase al demandado al pago de la suma de 38.440 € por aplicación de la cláusula pactada (daños y perjuicios) con los intereses legales.

QUINTO.- En la contestación a la demandade D. Dionisio se alegó la excepción de contrato no cumplido, ya que la parte actora solamente abonó el 25% de la recaudación el lugar del 30% estipulado en el contrato.

También invocaba que se trataba de un contrato de adhesión, siendo el pacto sexto correspondiente a la cláusula penal sorpresivo y contrario a la buena fe contractual, contemplando la cláusula octava la facultad unilateral a la actora de resolver el contrato sin tener que indemnizar a la otra parte.

Por último, consideraba desproporcionada la cláusula penal estipulada.

SEXTO.- En la sentencia de instanciase desestimaba la excepción de contrato no cumplido dado que realmente se trataría de la excepción non rite adimpleti contractusy atendiendo a la documental aportada por la actora, había resultado acreditado el abono de las retribuciones pactadas.

Por lo que se refería a la invocación de que se trataba de un contrato de adhesión, al tratarse de un contrato celebrado en el marco de la actividad empresarial no procedía el control de abusividad y transparencia, siendo claros y comprensibles los términos del contratos por lo que se superaba al control de incorporación y no se infringía el principio de equivalencia de las prestaciones del contrato.

Por último, respecto a la desproporción de la cláusula penal estipulada y la invocación de la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, no procedía dicha alegación en cuanto que la cláusula penal se asociaba a la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo.

Por lo tanto, estimaba la demanda si bien al no ser posible el cumplimiento del contrato (que era la petición principal de la demanda) atendiendo a la resolución administrativa de la Junta de Andalucía, procedía estimar la pretensión subsidiaria consistente en la resolución del contrato y el resarcimiento de daños con arreglo a la cláusula penal pactada.

SEPTIMO.- Ya hemos indicado que en el primer motivo de apelación se invocaba la procedencia de la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que debía realizarse un control de incorporación del contrato, no superando el mismo dado que no se le había explicado el contenido del mismo al hoy apelante.

OCTAVO.- Debemos señalar que el juzgador de instancia no ha obviado (y no es cuestión controvertida) la procedencia de la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

NOVENO.- Por otro lado, no se ha cuestionado que nos encontramos ante un contrato celebrado en el marco de una actividad empresarial,por lo cual el apelante no ostenta la condición de consumidor

DECIMO.- Sobre la determinación del control de las condiciones generales de la contratación respecto a los contratos con profesionales o empresarios tenemos que partir necesariamente de la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y sobre todo de la Sentencia de 3 de junio de 2016 del mismo Alto Tribunalque ha abordado directamente esta cuestión.

Del marco normativo y jurisprudencial expuesto podemos extraer una serie de principios básicos:

- El concepto de abusividad de las cláusulas contractuales queda circunscrito a los contratos celebrados con lo consumidores. Por lo tanto, el control de abusividad no puede extenderse a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario (fundamento jurídico 233 c) de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y fundamento jurídico tercero de la Sentencia de 3 de junio de 2016 ).

- El control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga esta naturaleza (condiciones geneal de la contratación) con independencia de que el adherente sea consumidor o no de conformidad con el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que establece que las cláusulas deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que rechaza las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (fundamento jurídico 201 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y fundamento jurídico tercero, apartado 2 de la Sentencia de 3 de junio de 2016 ).

- La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7. b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación respecto al control de las condiciones generales en los contratos entre profesionales no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 ).

- Las condiciones generales insertas en los contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil y en especial las normas imperativas de conformidad con el artículo 8,1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 ).

Por lo tanto y como resumen de los principios anteriormente expuestos tenemos que diferenciar un doble régimen:

- En los contratos celebrados con los consumidores y usuarios,la normativa nacional y comunitaria (la Directiva 1993/13/CEE y la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación) contempla un doble control de transparencia que comprende, además del control de incorporación (que atiende a una mera transparencia documental y gramatical), un control sobre el conocimiento respecto a la carga jurídica y económica del contrato que nos llevaría a analizar el juicio de abusividad de la cláusula en cuestión.

- En los contratos celebrados con adherentes que no sean consumidores y usuariosexiste un doble control de incorporación y también de contenido, si bien éste último limitado a la aplicación de la normativa general sobre la posible existencia de vicios del consentimiento y la aplicación de la buena fe como parámetro de interpretación contractual.

DECIMOPRIMERO.- Una vez expuesto lo anterior y limitado el control de las condiciones generales de la contratación en los contratos celebrados entre profesionales al control de incorporación y de contenido(en los términos expuestos con anterioridad), debemos prescindir de las cuestiones relativas al incumplimiento del deber de información(transparencia) que incumbe a la entidad ya que únicamente podemos examinar las cuestiones relativas al control de incorporación, planteándose en el recurso de aplicación precisamente que JUEGOMATIC S.A. no había explicado al apelante el contenido del contrato, cuestión que no puede examinarse por esta Sala al referirse al control de transparencia.

DECIMOSEGUNDO.- Tal y como hemos señalado, la sentencia de instancia considera que los términos del contrato son claros, comprensibles y que la letra es legible por lo que supera el control de incorporación,no cuestionando esta decisión la parte apelante que pretendía introducir el control de transparencia a través del control de incorporación.

DECIMOSEGUNDO.- Por lo que se refiere al control del contenido, encuentra su fundamento normativo en el artículo 8,1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que reproduce el régimen de la nulidad contractual por vulneración de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 se hace referencia al contenido de los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, así como al principio general de la buena fe(como norma modeladora del contenido contractual) para reaccionar respecto de aquellas cláusulas que modifiquen subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado y conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato.

Nos encontramos que las cláusula penal aparece con una adecuada ubicación sistemática, lo que nos lleva a desestimar que estas cláusulas puedan ser considerada como cláusulas sorpresivas.

DECIMOTERCERO.- Siguiendo con este control de contenido, en principio es posible que en la celebración del contrato incida por el predisponente un abuso de posición contractual dominante.

Ahora bien, la existencia de dicha situación debe abordarse caso por caso, es decir que el comportamiento haya sido contrario a lo previsto en los artículo 1256 y 1258 del Código Civil, 57 del Código de Comercio y del principio de la buena fe en la contratación. En el caso que nos ocupa, en la demanda se limita a una mera invocación genérica de que las cláusulas resultaban nulas ya que los demandantes no fueron debidamente informados de las consecuencias de la misma.

Esta afirmación no puede ser estimada. Así tenemos que, si las cláusulas pueden ser abstractamente lícitas, la ausencia de información sobre su inclusión puede hipotéticamente derivar en un vicio del consentimiento (vía error o dolo) pero para ello será preciso indicar cual es el concreto vicio alegado, sus concretos presupuestos y la acreditación de los mismos (y nada de ellos se explicitaba en la demanda).

DECIMOCUARTO.- Por otro lado, la vulneración de la buena fe como comportamiento exigible en la fase precontractual y de ejecución del contrato no se deriva de la prerredacción e imposición de una cláusula que es abstractamente lícita, sino que requiere una ponderada valoración del caso concreto, que no se ha producido en el caso que nos ocupa en la demanda.

Por lo tanto y en atención al anteriormente expuesto, procede desestimar este primer motivo de apelación.

DECIMOQUINTO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la moderación de la cláusula penal.

Plantea la parte apelante que se le ha condenado al abono de 38.440 € por aplicación de la cláusula penal de 40 €/día para los 961 días incumplidos.

Indica el apelante que atendiendo al importe de la recaudación de 2018 resulta que la máquina suponía un ingreso diario de 7,24 €, por lo que de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016, puede aplicarse analógicamente el artículo 1154 del Código Civil cuando la diferencia entre la pena aplicada y el perjuicio realmente derivados del incumplimiento sea extraordinariamente elevado.

DECIMOSEXTO.- El artículo 1254 del Código Civil establece:

"El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

DECIMOSEPTIMO.- La cláusula sexta del contratoestablece:

"Para el caso de que, como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del bar, se de por resuelto el presente contrato por la empresa operadora, ello dará lugar automáticamente a:

- la retirada de la máquina instalada en el bar.

- el vencimiento anticipado de la devolución de todos los saldos pendientes que tenga el bar a favor de la empresa operadora.

- el pago por parte del bar a la empresa operadora de la cantidad percibida en concepto de exclusiva-prima de instalación en proporción al tiempo del contrato pendiente de transcurrir e incumplido por el bar.

- en concepto de cláusula penal y como pena convencional libremente convenida, la cantidad de 40 € por día y máquina multiplicado por el plazo de vigencia en días, pendiente hasta la finalización del contrato en concepto de daños y perjuicios".

DECIMOCTAVO.- La parte apelante interesa la aplicación de la facultad moderadora del artículo 1254 del Código Civil.

DECIMOVENO.- En el presente procedimiento debemos partir que la sentencia, al analizar la excepción de incumplimiento parcial indica que, desde el 23 de enero de 2018 al 31 de marzo de 2022 los ingresos totales de las dos máquinas ascendieron a 81.367,20 €, pronunciamiento que no ha sido impugnado.

Teniendo presente que se abonó la suma de 24.405,10 € en concepto de retribución derivada del contrato, la entidad JUEGOMATIC S.L. obtuvo unos beneficios de 56.962,10 € por las dos máquinas durante 1.517 días, lo que supone unos ingresos diario de 18,77 € por máquina.

VIGESIMO.- Frente a ello se contempla una cláusula penal convenida de 40 € por día y máquina,lo que la parte apelante considera extraordinariamente elevado y desproporcionado.

VIGESIMOPRIMERO.- Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia del Tribunal Supremoy así, en su sentencia de 17 de julio de 2020 indicaba:

" ... para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" (el subrayado es nuestro).

VIGESIMOSEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, si bien la cuantía de la cláusula penal es superior al daño producido, el deudor no ha acreditado que esta diferencia sea atribuible a un cambio de circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, de manera que el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía de los daños y perjuicios que causaría el incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

VIGESIMOTERCERO.- En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente referida señalaba que la carga de la prueba de esta circunstancia correspondía al deudor cumplidor:

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena".

VIGESIMOCUARTO.- Por lo tanto y atendiendo al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, la parte apelante no ha acreditado la concurrencia de las circunstancias que justificaría la aplicación de la facultad moderadora del artículo 1254 del Código Civil, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

VIGESIMOQUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación,dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede imponer las mismas a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.