Sentencia Civil 794/2024 ...e del 2024

Última revisión
06/03/2025

Sentencia Civil 794/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 284/2024 de 03 de diciembre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 03 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1

Ponente: MARIA LUZ CHARCO GOMEZ

Nº de sentencia: 794/2024

Núm. Cendoj: 10037370012024100775

Núm. Ecli: ES:APCC:2024:1115

Núm. Roj: SAP CC 1115:2024

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00794/2024

Modelo: N10250 SENTENCIA

AVD. DE LA HISPANIDAD SN

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620405 Fax:927620315

Correo electrónico:audiencia.s1.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: BCL

N.I.G.10148 41 1 2023 0001827

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2024

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000432 /2023

Recurrente: Jose Manuel

Procurador: MARIA TERESA PLATA JIMENEZ

Abogado: PAULA SOFIA HIDALGO FERREIRA

Recurrido: SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SAPP, SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A., , SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C.

Procurador: ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA, ENRIQUE ALEJANDRO SASTRE BOTELLA ,

Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA, ,

S E N T E N C I A NÚM.- 794/24

Ilmas. Sras. =

PRESIDENTA ACCTAL:=

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

MAGISTRADAS:=

DOÑA AÍDA MARÍA DE LA CRUZ DE LA TORRE =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRÍGUEZ =

====================================================/

Rollo de Apelación núm.- 284/2024 =

Autos núm.- 432/2023 (ORDINARIO CONTRATACIÓN) =

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 =

De Plasencia ================================================= ====/

En la Ciudad de Cáceres a tres de diciembre de dos mil veinticuatro.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante del Procedimiento Ordinario de Contratación-249.1.5 número: 432/2023 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante Jose Manuel, representado en la instancia y en esta alzada por la procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez,y defendido por la letrada Sra. Hidalgo Ferreira;como parte apelada, la demandada SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SAPP,representada en la instancia y en esta alzada por el procurador de los Tribunales Sr. Sastre Botella,y defendida por el letrado Sr. Gilsanz Usunaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 432/2023, con fecha 28 de noviembre de 2023, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Plata Jiménez en nombre y representación de D. Jose Manuel y frente a la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC, S.A.P.P., representada por el Procurador D. Enrique Sastre Botella, y en consecuencia, ABSUELVO A LA PARTE DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA.

Serán de cuenta de la parte actora las costascausadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la parte demandante -D. Jose Manuel- se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se emplazaron a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte demandada -SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SA- se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 25 de noviembre de 2024,quedando los autos para resolver en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Jose Manuel- acciona frente a la demandada SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SA, interesando el dictado de una sentencia por la que:

(i).- Se declare nulo el contrato suscrito entre las partes porque la cláusula del tipo de interés ordinario aplicado, las comisiones y prima de seguro, establecidas en el mismo, no supera, en cuanto a su inclusión, el control de transparencia o declarar abusivo el cobro de la "comisión reclamación de impago"que se aplica en los recibos.

(ii).- Se condene a la entidad demandada a devolver al actor todas las cantidades abonadas por este concepto de intereses, comisión por reclamación de impagados y prima de seguro y al pago de los intereses legales.

(iii).- Se condene a la demandada a realizar el cálculo de los intereses y comisiones indebidamente cobrados al actor, desde el inicio de la existencia de la tarjeta (2008) hasta su resolución, con aportación de todos los extractos correspondientes y al cálculo de sus intereses legales.

(iv).- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.

Refiere la demandante que en el año 2008 D. Jose Manuel, en su condición de consumidor, suscribió un contrato de tarjeta de crédito con la demandada, mediante intermediario y sin información adecuada sobre las condiciones contractuales, prerredactadas, de difícil lectura y con un tamaño de letra minúscula. Además, se incluyó el pago de una comisión de reclamación por impago de la que no se advierte o hace constar en el contrato, pero que se pasa al cobro por importe de 39€, sin haberse informado previamente de la misma. Manifiesta y afirma que las cláusulas sobre el tipo de interés, comisiones y prima de seguro no superan el control de transparencia, siendo asimismo abusiva la comisión de reclamación por cuota impagada.

La entidad demandada se opone a la pretensión deducida de adverso defendiendo que el clausulado del contrato supera el doble control de transparencia, siendo así que el demandante ha venido haciendo uso de la tarjeta durante más de 15 años sin objeción ni queja alguna, y con información puntual a través de los extractos mensuales. Mantiene y defiende la validez y eficacia de la cláusula relativa a la comisión de reclamación por impagos, negando su carácter abusivo.

La sentencia dictada en la instancia estima y considera que, pese a que la letra del documento contractual no tiene un excesivo tamaño, las condiciones contractuales referentes al tipo de interés remuneratorio por operación, y pago de los mismos, aparecen redactadas de forma muy clara y comprensible, por lo que el demandante pudo conocer perfectamente el coste del contrato y la forma en que se abonaba el precio, tanto en lo que hace a las condiciones generales como particulares.

Lo mismo ha de decirse respecto a la cláusula que estipula el abono de la prima del seguro, de lectura comprensible y no intrincada, habiéndose procedido a marcar con una cruz la casilla correspondiente a seguro y respondiendo a la voluntad del demandante.

Finalmente, y en cuanto a la cláusula de comisión por impagos, el documento contractual regula y prevé las consecuencias del impago, que nada tiene que ver con la comisión, por lo que no existiendo la misma no puede valorarse su contenido. Ahora bien, en cuanto a su carácter abusivo, tras argumentar que el cobro de una comisión de 30€ ó 39€ rompe el equilibrio y proporcionalidad cuando se ignora a que servicio corresponde y carece de soporte contractual, advierte también que los cobros o imposiciones en tal concepto se han anulado y/o retrotraído, por lo que no habiéndose acreditado de manera efectiva que se haya cobrado cantidad alguna en tal concepto procede su desestimación.

En definitiva, se desestima la demanda y absuelve a la entidad financiera demandada de los pedimentos de la misma, imponiendo a la actora el pago de las costas de instancia.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante, D. Jose Manuel, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Sobre los motivos del recurso. Falta de motivación. Error en la valoración de las pruebas: Manifiesta la recurrente que la sentencia de instancia se recurre por error en la apreciación de la pruebas y falta de motivación, en cuanto a la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio y a la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de impagos y prima de seguro, así como el propio sistema de amortización de revolving y con la consecuencia inherente a devolución de intereses y comisiones indebidamente cobrados y de condena en costas a la demandada.

Segundo.-Análisis formal y de fondo de la sentencia en cuanto al control de transparencia: Considera que la sentencia incumple absolutamente lo prevenido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Afirma y sostiene que la sentencia en el fundamento jurídico tercero recoge la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 4ª, de 22 de junio de 2022, pero en el fundamento jurídico siguiente, cuarto, niega la evidencia sin analizar la prueba concreta consistente en el contrato aportado a los autos.

Tercero.- Procede a analizar el contrato en detalle:

Insiste en que el contrato adolece de concreción, claridad y sencillez en la redacción, afirmando que la única explicación (posible) a que en la sentencia se diga lo contrario es que no se haya procedido al adecuado análisis del documento, incurriendo en una errónea interpretación de la prueba, de manera manifiesta y tajante.

Advierte que ni siquiera hay títulos en mayúsculas o con una letra de mayor tamaño o resaltados en negrita o, al menos, subrayados.

Cuarto.- Falta de información previa: No existe prueba alguna en autos de que se haya realizado tal información.

Quinto.- La propia sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que sirve de fundamento a la sentencia de instancia señala que el control de transparencia no se agota con el mero control de incorporación, sino que pone un plus sobre el mismo con base en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Afirma que nada de esto realiza la juzgadora de primer grado.

Sexto.- La sentencia confunde claramente la motivación con el resultado que ésta, de haberse llevado a cabo, debería haber producido.

La juzgadora no ha realizado ningún test de transparencia porque, si se hubiera llevado a cabo, la conclusión habría sido la contraria.

Séptimo.- El hecho de que el consumidor haya utilizado la tarjeta durante mucho tiempo no puede ser considerado motivo suficiente para obviar la falta de información padecida en el momento de la contratación y la falta de transparencia y abusividad de alguna cláusula.

Octavo.- En cuanto al carácter abusivo de la cláusula de comisión por reclamación de impagados, ha quedado acreditado con la prueba documental acompañada con la demanda su existencia y aplicación, pese a que ni siquiera se puede localizar en el contrato.

Noveno.- Referencia a la abundante jurisprudencia aplicable al caso presente: Relaciona y cita jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencia Provinciales.

Décimo.-Costas: Resulta de aplicación el artículo 394 de al Ley de Enjuiciamiento Civil y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 y del Tribunal Supremo 472/2020, de 17 de septiembre y 3130/2020, de 6 de octubre.

Para el hipotético e improbable supuesto de que no prospere esta apelación, será procedente la no imposición de costas a ninguna de las partes en atención a las dudas de hecho y derecho que puedan concurrir en el supuesto, así como a la condición del consumidor del actor.

Al recurso se opuso la parte demandada, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Deber de motivación.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, pues la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Carta Magna. Ello supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Tal exigencia constitucional entronca directamente con el principio del estado democrático de derecho ( artículo 1 de la Constitución) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la Constitución.

Por otra parte, y si bien la razón última que sustenta el deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple, ciertamente, una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluso ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

De esta manera, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) enseña, en cuanto al deber de motivación y su infracción (falta de motivación o motivación insuficiente), que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) la ausencia de motivación ha de distinguirse asimismo de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) el deber/exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que constituyen el fundamento de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla.

Aplicando la anterior doctrina y normativa jurisprudencial al supuesto enjuiciado, se llega a la conclusión de que la sentencia recurrida no incurre en falta de motivación. La juzgadora aborda las cuestiones discutidas en los términos en que han sido planteadas, no existiendo déficit de motivación alguno y sí disconformidad de la parte con la misma, siendo cuestiones distintas y perfectamente escindibles una posible motivación errónea y una falta de motivación o motivación insuficiente.

La discrepancia de la recurrente con la argumentación jurídica de la sentencia es cuestión ajena a la falta de motivación. Si la parte no la comparte y la considera errónea puede acudir, como así ha hecho, a los remedios procesales oportunos, pero ello no implica, desde luego, motivación incoherente o incongruente, ni incomprensible o insuficiente.

Por último, la motivación de la sentencia ha permitido a la demandante, ahora apelante, conocer las razones por las que se adopta la resolución e interponer el correspondiente recurso de apelación, mostrando de este modo su desacuerdo y argumentando su discrepancia.

El motivo ha de decaer.

TERCERO.- Sobre el control de transparencia. Interés remuneratorio.

Por lo que hace a la posibilidad de que el interés remuneratorio pueda ser nulo por falta de transparencia, recordar que el interés remuneratorio como elemento esencial del contrato de préstamo no está sometido al control de abusividad pero sí al doble control de transparencia, incorporación, legibilidad y claridad en su establecimiento.

De no cumplir con la transparencia procedería llevar a cabo el control de contenido o abusividad. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, C-186/16); es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 538/2019, de 11 de octubre y 408/2020, de 7 de julio).

El control de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el mismo se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Sobre este control la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 296/2020, de 12 de junio, enseña que: "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

El control de transparencia material o control de comprensibilidad permite al adherente disponer de información suficiente para conocer la carga jurídica y económica del contrato en el momento de su celebración, de modo que el consumidor esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas que se derivan del contrato ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017).

En el supuesto enjuiciado, el examen de la documentación contractual de la tarjeta (acontecimientos 3 y 34 en el visor) permite constatar que es perfectamente legible en la primera página de la solicitud, como lo es también en la página siguiente relativa a la condiciones generales de la tarjeta (pues su aportación telemática o digital permite ampliar el tamaño de la letra, permitiendo su lectura no obstante su pequeño tamaño, no siendo posible determinar -por la razón dicha- el cumplimiento de la normativa a este respecto), que bajo la firma del solicitante y del representante de la entidad financiera demandada, aparece claramente la TAE que se establece para pago aplazado (21,98%), resultando destacada por los propios recuadros que recogen, por un lado, las modalidades o formas de pago tanto para compras en Carrefour como fuera del citado establecimiento y, por otro, las condiciones generales de la tarjeta PASS VISA.

Ninguna tacha de falta de claridad gramatical puede ser imputada al respecto, ni puede afirmarse que el prestatario/acreditado no haya tenido oportunidad de conocer estos extremos cuando de seguido, en las condiciones generales de la tarjeta, condición general sexta, se recogen las distintas modalidades de pago, en párrafos o apartados diferenciados según la modalidad de pago de la que se trate, para terminar con la explicación del devengo de intereses y su fórmula de cálculo, reiterándose en la modalidad de Crédito la TAE a aplicar, e interesando destacar desde este momento que, por un lado, es la tasa anual equivalente (TAE) la que permite conocer de manera clara la carga onerosa que supone la operación y, por otro, que, desde la solicitud de la tarjeta hasta su emisión y recepción por el prestatario y/o acreditado, transcurre un tiempo suficiente para que este tome conocimiento de la documentación recibida, esto es, del condicionado del contrato a modo de oferta vinculante, a fin de formar su decisión, pues ni la solicitud de la tarjeta ni su recepción le vinculan, sino únicamente su uso y activación.

Siguiendo con el análisis de la cláusula o condición, la modalidad de crédito o pago aplazado explica su operativa o funcionamiento, estableciendo de manera expresa el sistema de cuota fija mensual, con un mínimo del 3% de la línea de crédito autorizada e importe mínimo de 15€ o saldo pendiente si fuese inferior, explicando -insistimos- el devengo de intereses y su fórmula de cálculo, resultando ello perfectamente comprensible para cualquier persona que solicita y obtiene un préstamo, que naturalmente es consciente de la obligación de abonar intereses, por lo que ninguna duda puede haber en relación con su operativa.

Se facilita pues, la información esencial sobre el coste económico de la operación, pues conocida la TAE y la fórmula de cálculo de los intereses, es comprensible deducir la carga económica que el préstamo representa para el consumidor (el control de transparencia sustantivo no busca verificar si el consumidor sabe cómo calcular la carga financiera, sino que deduzca cual pueda ser para que decida si contratar o no), quedando claro que la demandante tenía que pagar una cuota fija todos los meses, de un mínimo del 3% sobre el importe de línea de crédito vigente, siendo precisamente este sistema de cuota fija, como recuerda la sentencia núm.- 322/2023, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), el que ha sido "considerado transparente por el Tribunal Supremo ( Ss TS 166/2021 de 23.3 , 560/2020 de 26.10 y 564/2020 de 27.10 ) en los casos de la denominada "hipoteca tranquilidad" en supuestos en los que se aludía a la falta de determinación del plazo de amortización (en esos casos un préstamo), imputándose la cantidad mensual abonada al pago de la cuota en los términos autorizados por nuestra normativa y que se recogen en el apartado 10 del Reglamento de la tarjeta de crédito, debidamente resaltado, y que indica que primero se pagarán intereses, comisiones, prima Seguro Protección de Pagos y principal, centrándose en lo que es objeto del contrato litigioso (...)".

Otra cosa es el carácter indudablemente gravoso de la operación, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores; además del pacto de capitalización de intereses o anatocismo, pacto válido y con cobertura legal ( artículo 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio) como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm.- 4/2023, de 10 de enero, respondiendo al principio de total indemnidad del perjudicado.

Sentado lo anterior, reiterar que tan solo cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato si previamente se ha considerado no transparente. No cabe un control de contenido directo ( sentencia del Tribunal Supremo núm.- 660/2020, de 10 diciembre).

Subraya el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 10 de diciembre de 2020 que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ha sido transpuesto de manera indirecta o implícita por la nueva redacción del artículo 10 bis 1.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al transponer la Directiva en 1998: donde antes la ley se refería al "justo equilibrio de las contraprestaciones",tras la reforma aludía al "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes",de conformidad con los artículos 3 y 4.2 de la Directiva. Lo mismo establece hoy el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Por lo tanto, se desplaza el control desde una hipotética vigilancia del desequilibrio económico (de las prestaciones u objetos que se intercambian) a una revisión del desequilibrio jurídico de derechos.

Así, "No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado las sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei".

En consecuencia, no se trata de que no pueda efectuarse el control de contenido, sino que el control de contenido no consiste en un control de precios, lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 14/2021, de 29 de enero.

En el supuesto enjuiciado ya hemos dicho que la demandante pudo conocer la carga real que suponía la tarjeta, superando el control de incorporación y transparencia, por lo que no es posible considerar su abusividad.

CUARTO.- Gastos o prima del seguro.

Sostiene asimismo la recurrente la improcedencia del gasto o prima del seguro puesto que su imposición deviene de una cláusula abusiva.

El examen de la solicitud del contrato tarjeta Pass Visa permite constatar que el mismo contiene la formalización de una cobertura de seguro opcional, habiendo aceptado y firmado la demandante esta opción en el apartado correspondiente a la declaración de aceptación del contrato, en el caso con seguro. El contrato incluye las condiciones generales, informativas y exclusiones del seguro opcional (condición octava), así como el importe de la prima que fija en el 0,68% de la deuda mensual.

Se trata de un contrato diferente, opcional, que se puede contratar o no, y si se concierta obedece al principio de autonomía de la voluntad del contratante, por lo que no puede sostenerse que haya sido impuesto por la entidad demandada, recogiéndose, además, de manera expresa, su cancelación al tiempo de la cancelación de la tarjeta.

SEXTO.- Comisión por reclamación de cuota impagada.

A propósito de esta comisión la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 566/2019, de 25 de octubre (citada en la posterior sentencia 431/2020), declara que -conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y, la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago- para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente; y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda también la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el caso concreto el cobro de una comisión por recibos impagados de 24€ (acontecimiento 35 en el visor Horus) no responde a los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues, además de no venir contemplada en el documento contractual (adviértase que la penalización por mora se establece en el 5% del importe impagado, con un mínimo de 15€; condición séptima), no aparece vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, aplicándose automáticamente y generando interés como si se tratara de una disposición a precio aplazado, por lo que resulta ser claramente abusiva, debiendo tenerse por no puesta.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, al tratarse de un procedimiento anterior al 20 de marzo de 2024).

En cuanto a las costas de la instancia tampoco se hace un especial pronunciamiento puesto que la estimación de la demanda ha sido parcial ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , al acogerse la nulidad de la comisión por reclamación de impagados.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel contra la sentencia núm.- 146/2023, de 28 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 2 de Plasencia en autos núm.- 432/2023, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSexpresada resolución, que se deja sin efecto; y en su lugar: "Se estima en parte la demanda rectora de los presente autos, exclusivamente en lo relativo a la comisión por reclamación de impagados, que se declara nula por abusiva, debiendo la demandada devolver las cantidades cobradas por la comisión (si las hubiere), más intereses legales desde cada uno de los pagos de la misma". No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónpara ante el tribunal Supremo en el plazo de veinte días desde su notificación si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso.

Y firme que sea esta resolución, comuníquese al juzgado de instancia para su cumplimiento, con devolución de los autos originales, si se hubieran remitido, interesando acuse de recibo a los efectos de archivo del Rollo de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E.E/

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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