Sentencia Civil 129/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 267/2023 de 03 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del Recurso.

Adelina, interpuso demanda de procedimiento ordinario contra contra TRIODOS BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, terminó solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.-Se declare la nulidad de los contratos por los que la parte actora adquirió los 415 títulos de Certificados de Depósitos para Acciones de Triodos Bank interesando se condene a TRIODOS BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA a la restitución del importe de 32.886 €, más las comisiones, los gastos de custodia y más los intereses legales que correspondan desde su respectivo cargo en cuenta, debiéndose compensar de todo ello los importes de los rendimientos si los hubiere, y sus intereses.

2.- Subsidiariamente, se declare el incumplimiento por parte de TRIODOS BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA., de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los 415 títulos de Certificados de Depósitos para Acciones de Triodos Bank interesando se condene a la demandada a la restitución, en concepto de daños y perjuicios, del importe de 32.886 €, más las comisiones, los gastos de custodia y más los intereses legales que correspondan desde la interposición de esta demanda, debiéndose compensar de todo ello los importes de los rendimientos si los hubiere, y sus intereses.

3.- Subsidiariamente a lo anterior, se declare el incumplimiento por parte de TRIODOS BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA., de sus obligaciones contractuales, y como consecuencia de ello, se declare asimismo la resolución de los contratos por los que la parte actora adquirió los 415 títulos de Certificados de Depósitos para Acciones de Triodos Bank, interesando se condene a la demandada a la restitución del importe de 32.886 €, más las comisiones, los gastos de custodia y más los intereses legales que correspondan desde la interposición de esta demanda, debiéndose compensar de todo ello los importes de los rendimientos si los hubiere, y sus intereses.

4.-En cualquiera de los casos anteriores, se procederá a la restitución de los títulos a TRIODOS BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, o a quien ésta designe.

5- Se condene a TRIODOS BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA., al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia".

En síntesis, plantean la demandante que la entidad demandada le ofreció realizar una inversión en un producto financiero denominado Certificados de Depósitos para Acciones de Triodos Bank (en adelante CDA) sin informar adecuadamente del riesgo de mercado de dicho producto financiero y sin realizar un test de idoneidad. De esta manera la demandante adquirió, el 3 de diciembre de 2013, 154 títulos a 77 € el título (11.858 €); en fecha 19 de noviembre de 2015, compró 187 títulos a 80 € el título (14.960 €) y en fecha 17 de noviembre de 2016 compró 74 títulos a 82 € (6.068 €).

Señala, que la entidad financiera demandada ha procedido unilateralmente a modificar las obligaciones esenciales del contrato según constan especificadas en el prospecto, procediendo a cerrar el mercado interno y a migrar los títulos a un mercado de negociación multilateral estando vigente el contrato. Además, ha procedido a modificar las reglas de determinación del precio de los Certificados de Depósito de Acciones de modo que el valor de éstos ya no está representado por el valor de la acción y de la empresa (característica inherente al Certificado), sino por el que se determine en virtud de las reglas especulativas de la oferta y la demanda.

La entidad demandada se opone señalando que la demandante fue quien tomó la iniciativa de contratar los CDA objeto de demanda mediante tres órdenes de compra mediante llamada telefónica. La demandante, según el test de conveniencia, es un inversor con estudios superiores con experiencia en fondos de inversión libre. En el año 2013 la demandante se dirige a TRIODOS con el propósito de invertir en CDA para financiar el desarrollo a largo plazo de negocios socialmente responsables. La demandante pudo conocer esta alternativa de inversión a través de la página web de TRIODOS, donde constaban el Folleto y el resumen del Folleto comunicado a la CNMV.

La demandante se puso en contacto con TRIODOS a través del canal de contratación por banca telefónica realizando las tres órdenes de compra descritas en diciembre de 2013, noviembre de 2015 y noviembre de 2016. En esa misma llamada, tras informarle de las características y riesgos del producto, se completó el test de conveniencia.

La iniciativa de la contratación correspondió a la demandante. No hubo oferta personalizada ni recomendación atendiendo a las circunstancias personales del cliente y por ello no fue una relación asesorada.

Señala que, tras cada una de las compras, la demandante recibió regularmente información por correo electrónico sobre las características y riesgos del producto financiero. Asimismo, durante la vida de las inversiones de la demandante en los CDAs, Triodos vino informándoles puntualmente de las novedades y de las sucesivas actualizaciones del folleto en el buzón securizado, y tras la entrada en vigor de la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, fue informada de la calcificación del producto financiero en los siguientes términos: "la venta o cancelación anticipada no es posible o puede implicar pérdidas relevantes" y "producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender" y "6/6 este número es indicativo del riesgo del producto, siendo 1/6 indicativo de menor riesgo y 6/6 de mayor riesgo".

La sentencia de 1ª Instancia desestima la demanda sobre la base de considerar probado que la demandada cumplió con su deber de facilitar a la cliente una información adecuada sobre los riesgos concretos del producto, por lo que no existe nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto, ni se ha producido un incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización, ni un incumplimiento contractual.

La demandante recurre alegando una errónea valoración de la prueba. Señala que la iniciativa de compra fue de la entidad financiera, que el cliente no cumplía el perfil de riesgo para la adquisición del producto financiero y que los elementos esenciales de este producto han sido modificados unilateralmente por la demandada modificando su naturaleza, y que los riesgos que a la postre se han materializado no son los inicialmente informados, sino que son riesgos que han sobrevenido de forma sorpresiva como consecuencia de los cambios efectuados por Triodos Bank.

SEGUNDO.- ASESORAMIENTO

Se afirma por la actora que el producto le fue ofrecido por la demandada y esta afirmación puede ser admitida porque se trata de un producto singular y único en el mercado financiero español, pero es preciso analizar si este ofrecimiento se hizo de manera personalizada en un proceso de gestión y asesoramiento financiero o su ofrecimiento al actor se efectuó dentro del proceso general de comercialización del producto.

La STJU de 30 de mayo de 2013 ( C-604/2011 señala que "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53), y añade que esta interpretación debe hacerse conforme al artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE .

El indicado artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

Por su parte, el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...) que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales".

En atención a estas normas, debemos concluir que la forma de comercializar el producto por parte de Triodos Bank y el hecho de que se trate de su único producto financiero excluye la existencia de un servicio de inversión personalizado y ha de enmarcarse dentro del proceso general de comercialización e información que solo precisa del test de conveniencia.

El incumplimiento del deber de efectuar el test de idoneidad en los casos en que fuera necesario serviría de criterio para apreciar que se provocó error en el consentimiento o como título de imputación de responsabilidad, pero el hecho de que no se considere preceptivo no es óbice para que deban cumplirse las obligaciones generales de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, lo que nos lleva a analizar cuáles fueron los riesgos materializados.

TERCERO. Valoración del cumplimiento por la demandada del deber de información.

En el presente caso, partimos de tres compras producidas en momentos temporales diferentes: 3 de diciembre de 2013, 19 de noviembre de 2015 y 17 de noviembre de 2016.

En las dos primeras compras, previas a la entrada en vigor de la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, de los documentos acompañados con la demanda y la contestación se acredita que la demandante fue informada del riesgo de liquidez del producto financiero. Se le informaba que: "los CDA no cotizan en un mercado de valores y que solo es posible una negociación limitada, puede ocurrir que los inversores tengan que esperar antes de poder vender sus CDA o que no puedan vender los CDA al precio pagado por ellos o por encima de dicho precio, y es posible también que el Banco no pueda pagar dividendos en el futuro.".

Asimismo, el folleto informativo advertía:

"Los CDA no cotizan en mercados secundarios oficiales, sino que solo se pueden comprar o vender en el mercado interno de CDA que gestiona el propio banco (Triodos Bank NV) en Holanda por delegación del emisor (SAAT). Triodos Bank NV Sucursal en España actúa como mero comercializador de los CDA en España. En principio, la liquidez del producto es más limitada que la de otros productos que cotizan en mercados oficiales o sistemas multilaterales de negociación, ya que estos están abiertos a todo el público en general y cotizan en mercados secundarios organizados. Otra importante diferencia de los CDA con las acciones y demás productos de inversión que cotizan en bolsa es que los CDA se ven afectados por la medida antiespeculativa, consistente en que en el mercado interno de CDA hay que venderlos a un precio fijo predeterminado en cada momento y coincidente con el valor contable publicado por el banco. Por ello, no se puede bajar el precio de venta cuando se pretende vender y hacer líquido el producto rápidamente (lo que sí puede hacerse con las acciones que cotizan en mercados secundarios oficiales). Sin embargo, los CDA cuentan, desde el punto de vista de la liquidez, con la ventaja de que el propio Triodos Bank mantiene una reserva económica (conocida como buffer), consistente en una cantidad de dinero que se aprueba en cada Junta General Anual de Accionistas, y que asciende a un 2 % del capital del banco. Dicho buffer se puede usar por Triodos Bank para comprar CDA a los titulares interesados en su venta, de forma que hagan líquido el producto con rapidez. Luego, el banco vende esos CDA a terceros interesados en adquirirlos. Ese depósito de liquidez para comprar CDA se encuentra limitado cuantitativamente y Triodos Bank se reserva el derecho a utilizarlo para la finalidad mencionada por lo que podría darse el caso de que el titular desee vender cdA y no se pueda llevar a cabo la venta de inmediato."

En la tercera compra, ya en vigor de la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre se informaba, además, de la clasificación de riesgo 6/6 y que "la venta o cancelación anticipada no es posible o puede implicar pérdidas relevantes" y "producto financiero que no es sencillo y puede ser difícil de comprender".

De hecho, no es controvertida por las partes la información facilitada por la entidad financiera sino la suficiencia de la misma en atención al riesgo acaecido.

Los hechos posteriores a las compras, que tampoco son controvertidos, son:

Que en fecha 3 de julio de 2019 la demandada informa de la publicación de un nuevo folleto oficial que regula los CDA y la actualización de su precio de venta que se corrige a la baja por aplicación de los estándares contables IFRS a las cuentas de Triodos Bank que supone que ciertos activos y pasivos del banco se contabilizan de forma diferente a como se hacía con la metodología anterior.

La comunicación añade un dato novedoso que se expresa en estos términos:

"También queremos informarte de que el nuevo folleto oficial incorpora como novedad que el importe total de CDA que un titular puede poner a la venta se limita a 1.000.000 euros por titular y por semana. Por tanto, los inversores que quieran vender una cantidad superior han de tener en cuenta que la venta llevará más tiempo".

La entidad demandada emitió un documento explicativo en el que señalaba que los patrones de comercialización se habían alterado debido a la incertidumbre económica resultante de la pandemia de la COVID-19 y que la compraventa de CDA se había suspendido el día 18 de marzo de 2020.

En octubre de 2020 el mercado se reabrió en la confianza de que las circunstancias habían mejorado suficientemente como para que se restableciera el equilibrio de compra y venta de los CDA, pero se hizo con una serie de restricciones que se explican en el comunicado de la entidad del día 5 de enero de 2021, y que consistieron en establecer un límite al importe que los titulares de CDA podían vender en una sola transacción que inicialmente fue de 5.000 euros y luego se redujo a 1.000 euros por titular y semana.

Sin embargo, siguiendo con la misma explicación expuesta por el banco, desde la reapertura del mercado se había observado un desequilibrio creciente entre órdenes de venta y de compra que se producía de forma independiente a la salud financiera de la entidad, por lo que la entidad acordó la suspensión del mercado interno a partir del día 5 de enero de 2021.

Según comunicado de la entidad demandada esta se prepara para cotizar en un Sistema Multilateral de Negociación (SMN) con el fin de mejorar la comerciabilidad de los CDA y en el que la cotización operará con un sistema de precios variables, por lo que ya no se comercializarán como se hacía antes sobre la base del valor neto contable del propio banco.

Sobre los anteriores hechos, la parte recurrente insiste en que esa información ofrecida, al momento de adquirir los títulos, relativa a la liquidez no fue suficiente porque a la postre la entidad financiera cambió unilateralmente el régimen de comercialización de los mismos.

La recurrente residencia la ineficacia de las compras (ya sea por error en el consentimiento o incumplimiento de obligaciones de información) en el hecho que se haya pasado de un régimen de comercialización de mercado interno a mercado cotizado.

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en su sentencia 834/2024 de 29 de noviembre (ECLI:ES:APB:2024:13307), sobre el objeto del error en el consentimiento que plantea el recurrente relativo a que los elementos esenciales del producto financiero han sido modificados unilateralmente por la demandada modificando su naturaleza, y que los riesgos que a la postre se han materializado no son los inicialmente informados. Señalamos en aquella resolución:

" I.- La entidad demandada cumplió con la obligación de informar sobre el riesgo del producto en lo referente al riesgo por desvalorización del emisor, pues no otra cosa resulta del hecho de que el valor de venta de los CDA en el mercado interno gestionado por el banco se establezca en función del valor de liquidación de la entidad.

La alegación de la apelante es si además de este riesgo de disminución del precio de venta que implícitamente admite conocer, se omitió por la demandada información referida a la determinación del precio del mercado y a su comercialización, lo que ha de responderse afirmativamente, toda vez que de los documentos informativos que se han analizado más arriba se deduce que no se planteó esta posibilidad, sino que siempre se reiteró que los CDA se venderían en un mercado interno conforme al precio fijado por la entidad, como así resulta del folleto de 2011 en el que se señala claramente que no se admitirá la cotización de los CDA en ningún mercado de valores y que los clientes corren el riesgo de tener que esperar para vender o que no puedan vender por el precio pagado y también que no puedan recibir dividendos.

No obstante, el hecho de que se haya contestado afirmativamente a la cuestión anterior no permite derivar de ello que hubo falta de información susceptible de provocar error en el contratante o que se incumplieron los deberes legales de contratación, y decimos que no es posible extraer esta consecuencia porque el cambio en la operativa del mercado no agrava la situación del cliente del banco, en la medida que el perjuicio que ha sufrido no deriva de este cambio sino del momento en que el mercado se ralentizó debido a que el cruce entre oferta y demanda dejó de estar equilibrado.

II.- Las causas que en su momento determinaron este desajuste no es una cuestión que precise ser analizada en esta resolución, en la que basta con destacar que el cliente conocía que existía riesgo de pérdida de valor de los CDA, cualquiera que fuera el motivo de esta pérdida.

Por otro lado, si bien es cierto que el precio de los CDA se definía originariamente en función del valor liquidatorio de la entidad y que ambas partes admiten que la sociedad no parece haber perdido valor, se alega por la demandada y no ha quedado desvirtuado, que el banco tuvo que ajustar el precio de venta de los CDA para adaptarlo a las exigencias normativas y a los exámenes de auditoría efectuados sobre la propia entidad, provocándose a partir de entonces la necesidad de reajustar el precio de venta que coincidió con el descenso de las órdenes de compra.

Si la entidad financiera no hubiera dado salida externa a los CDA a través de su venta en un mercado secundario, los clientes hubieran perdido su inversión ante la inoperatividad del mercado interno, por falta de demanda y exceso de oferta, pero la entidad optó por reconducir los CDA al denominado Sistema Multilateral de Negociación (SMN), con el fin de intentar una mejora de su comerciabilidad y consiguiente liquidez, de modo que la opción por un sistema de mercado obviamente diferente al ofrecido al tiempo de la contratación del producto no es lo que ha perjudicado a los clientes porque el daño ya se había producido antes de iniciarse este nuevo sistema de comercialización.

III.- En consecuencia, no cabe apreciar defectuosa información por no haber informado de esta posibilidad de venta a través de un Sistema Multilateral de Negociación (SMN), ni de que el precio de venta dejaría de estar fijado por la entidad, toda vez que el riesgo materializado es previo a estos hechos y deriva de la pérdida de eficacia del mercado interno, lo que era un riesgo normal y previsible en un sistema como el que venía utilizando la entidad y que era susceptible de provocar la pérdida de la propia inversión, expresamente señalada en la grabación telefónica referida a la última contratación en la que asimismo se indica que en la horquilla 6/6, siendo 6 el mayor riesgo, el producto en cuestión tenía la máxima puntuación, es decir, el mayor riesgo."

Acorde con el anterior razonamiento, en el presente caso debemos concluir de igual manera. La recurrente adquirió unos títulos advertida del riesgo de liquidez, esto es de la posibilidad que no pudiera vender cuando quisiera ni por el mismo precio y que se podían producir pérdidas.

La STS núm. 756/1996 de 28 septiembre, expone de forma clara y evidente los presupuestos para la relevancia del error como presupuesto invalidante del negocio jurídico, entendiendo que: "en cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la Sentencia de esta Sala de 18 abril 1978 (RJ 1978\1361) que "para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración -art. 1261.1.º y Sentencias de 16 diciembre 1923 y 27 octubre 1964 (RJ 1964\4735)- que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencia de 1 julio 1915 y 26 diciembre 1944 (RJ 1945\16)- que no sea imputable a quien la padece - Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 (RJ 1958\192)- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 junio 1943 (RJ 1943\719 ) y 21 mayo 1963 (RJ 1963\3586)-».

Conforme a la inveterada jurisprudencia señalada sobre el vicio en el consentimiento por error, debemos preguntarnos si la forma de comercialización de los títulos en el mercado secundario constituye un elemento esencial en los títulos comercializados y si su modificación altera las condiciones de que dieron lugar a su compra.

Lo cierto es que los CDA no mutan su naturaleza ni riesgos por la forma de comercialización en el mercado secundario. La falta de liquidez y las pérdidas se pueden producir tanto en un mercado secundario gestionado de forma interna como en un mercado secundario regulado y cotizado.

Como apuntamos en la sentencia antes señalada, la decisión de Triodos de trasladar el mercado secundario de los títulos a un mercado regulado cotizado no alteró los riesgos que fueron informados en su adquisición, aunque esos riesgos se pudieran materializar, a partir de aquel momento, de otra forma.

Es decir, en un mercado interno la demandante podía ver bloqueda la posibilidad de vender durante largo tiempo y que las ofertas de compra no lo fueran por el precio al que adquirió el título, al poder establecer la entidad un precio inferior de intercambio. En un mercado cotizado, se reitera el riesgo de pérdida por no poder vender al mismo precio que se adquirió, al establecerse el mismo por la regla de oferta y demanda y el tiempo de venta también va vinculado a dicha oferta y demanda.

En consecuencia, no puede estimarse que existiera una errónea representación de los riesgos que implicaban los títulos que se adquirían. La demandante sabía o pudo conocer que los CDA podían no venderse cuando quisiera ni por el precio que los adquirió, por lo que no concurre ningún error esencial que haga ineficaz su compra, ni se ha incumplido ningún deber legal por la demandada que deba comportar la indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir.

Como señalamos en la sentencia 834/2024 de 29 de noviembre, la desestimación del recurso de apelación no va a conllevar que se impongan al apelante las costas de esta alzada al existir razonables dudas de hecho y de derecho en la resolución del caso que permiten que por la parte apelante se plantee y solicite una revisión del caso cuya carácter complejo y especial ya fueron destacados por la juzgadora de instancia que tampoco hizo expresa condena en costas ( art. 394 y 398 LEC) .