PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.
1.- En la demanda rectora del presente se ejercitaron varias acciones en relación con el contrato de tarjeta de crédito "Bancopopular-e", celebrado el 20 de noviembre de 2014: a) con carácter principal, una acción de nulidad del contrato por usura; b) subsidiariamente, una acción de nulidad de la cláusula del contrato que regula el tipo de interés remuneratorio, por no superar el doble control de transparencia e incorporación, solicitando la demandante que, como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se condenase a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, dejando la misma sin efecto en el contrato y c) subsidiariamente aún, una acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión por impago.
2 . La Sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal y estimó la primera de las subsidiarias, por lo que declaró la de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios por no superar el doble control de transparencia y condenó a la demandada a reliquidar la deuda sin la aplicación del tipo de interés retributivo pactado en el contrato y a restituir al actor las cantidades indebidamente percibidas por dicho concepto, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.
3.- En concreto, la Juez a quo: (i) concluye que el contrato aportado es legible, pero que en él no consta explicación alguna, que "las cláusulas están todas mezcladas y sin resaltar"y que las condiciones generales no están firmadas. Considera que en el contrato no se explica "la carga económica que suponen las sucesivas disposiciones, unidas al pequeño porcentaje mensual que se paga, a su destino al pago de intereses, comisiones, gastos, penalizaciones, primas de seguro y solo posteriormente al principal y al anatocismo"y que no consta probado que la hubiese proporcionado a la prestataria la información suficiente para que pudiera comprender la carga económica que asumía al contratar un crédito "revolving", "por lo que solo cabe concluir el carácter abusivo derivado de la propia redacción general de los contratos y de la forma de realización de la contratación";(ii) desestima la excepción de prescripción de la acción restitutoria porque considera que no es aplicable el artículo 1964 del Código Civil, ya que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reintegro de cantidades y porque "aunque pudiera entenderse que se trata de una acción acumulada a la declaración de nulidad",el dies a quo del plazo de prescripción viene determinado por lo dispuesto en el art. 1969 Cc y solo podría computarse desde que se declara la nulidad; (iii) impone a la demandada las costas procesales.
4. Disconforme con la decisión de instancia, "WIZINK BANK" formula recurso de apelación, que articula en torno a los siguientes motivos: (i) la Sentencia de instancia alcanza sus conclusiones sobre la base de un análisis doblemente erróneo: no respeta los elementos del doble control de transparencia definido por la jurisprudencia y tampoco la realidad de la prueba practicada: además de que el contrato ha sido "validado" por diversas resoluciones de Audiencias Provinciales , el "Reglamento" está incorporado al documento de solicitud de tarjeta, con una letra legible, un lenguaje sencillo y sus cláusulas están claramente diferenciadas, con títulos comprensibles y destacados, situándose en una ubicación destacada la que define el coste de la tarjeta. Por otro lado, las cláusulas en las que se explican las modalidades de pago y el coste de la financiación permiten a un consumidor medio comprender la carga económica y jurídica de la Tarjeta. Además, se ha acreditado que el cliente contrató la Tarjeta siguiendo un proceso pausado y reglado, durante el que fue informado de las características y riesgos del producto en varias ocasiones y recibió también información post contractual; (ii) la acción de restitución está prescrita; (iii) la estimación del recurso comporta la imposición a la parte demandante de las costas procesales de la primera instancia que, subsidiariamente, no habrían de ser impuestas por concurrir claras dudas de hecho o de derecho.
SEGUNDO.- La falta de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio.
5.- La Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre esta materia en casos de tarjetas de crédito de las características de las que nos ocupa. Así, en Sentencia de fecha 4 de octubre de 2023 se razonaba:
"27 .- El cuestionamiento de la estipulación referente a la determinación del interés remuneratorio del contrato, en un contrato de préstamo/crédito, aunque sea de las peculiares características del préstamo/crédito revolving, atañe al objeto principal del contrato, en el sentido del apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13 . Este concepto es de interpretación estricta y de alcance comunitario, como reiteradamente tiene establecido el Tribunal de Justicia. Desde esta perspectiva, entendemos que la determinación del tipo del interés al que se presta el dinero es la prestación esencial que caracteriza al contrato de préstamo, que afecta a la esencia misma de la relación contractual.
28.- Por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, no cabe un control de abusividad directo, sino en la medida en que la cláusula no esté redactada de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva 93/13, de 5 de abril ). Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer "el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven de él" ( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , y de e 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395/21 ).
29.- La STS nº 564/2020, de 26 de octubre , después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:
" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y KáslerneRábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."
30.- La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre , recuerda respecto al deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo , no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC ), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.
31.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
32.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:
" 44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."
33.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso VanHove , párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16 , caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 , caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , caso Gómez del Moral Guasch.
34.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración. En principio, este análisis debe efectuarse caso por caso, si bien desde el parámetro general del consumidor medio medianamente informado, y razonablemente atento y perspicaz. Y la prueba de la superación del control de transparencia compete al predisponente".
6.- En este caso, aunque se considerase que las cláusulas del contrato son legibles, no se cumpliría el control de transparencia material. Comenzaremos por señalar que no se tiene más prueba sobre el proceso de contratación que la propia firma del contrato. Las alegadas explicaciones dadas por el personal encargado de la comercialización han quedado huérfanas de prueba. La apelante afirma que el cliente siguió un proceso de contratación "pausado y reglado"durante el que fue informado sobre las características y riesgos del producto en varias ocasiones pero, sobre esta misma alegación ya dijimos en nuestra Sentencia de fecha 9 de julio de 2024:
"36.- Mas esta argumentación decae desde el momento en que, primero, el proceso de contratación no se realizó con Wizink Bank, S.A., sino con Bancopopular-e, sin que conste que fuera el mismo; segundo, tampoco se lleva a cabo directamente por la entidad financiera, sino que, según figura en la pág. 1, la solicitud de tarjeta se "esta solicitud se ha formulado con la intermediación de SALESLAND", es decir, de un tercero, que tiene interés directo en que se materialice la contratación de la tarjeta; tercero, la firma estampada en la solicitud no es una firma electrónica, sino manuscrita, aparentemente, sobre un panel electrónico, lo que implica una intervención física ajena o difícilmente compatible con el proceso de contratación que se apunta; cuarto, tampoco se aporta la supuesta ficha de información personalizada; y, quinto, en todo caso, se omite cualquier mención de la información precontractual que se dice proporcionada".
7.- Acudiendo, pues, al análisis del documento contractual, este permite advertir que se ha incluido en su anverso una breve explicación de las características de la tarjeta:
"La s características de la Tarjeta bancopopular-e son:
Tú decides cuanto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€ . En caso de aplazamiento de pago: TIN 24%; TAE 27,24%
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Seguridad: seguros gratuitos, protección frente al fraude y seguridad en las compras on line".
8.- Esta sintética información se completa con la contenida en el reverso del contrato, que no es ya legible con tanta facilidad o comodidad. Es, precisamente, entre esa información, entre la que se han incluído las condiciones generales 9 y 10 sobre las modalidades de pago y la imputación de pagos y entre la que, con cierta dificultad, puede encontrarse la TAE dentro del denominado "Anexo", que está al final del documento.
9.- Pero no vemos en el documento contractual una explicación detallada de las principales características de un crédito revolvente. No se trata meramente de que la TIN y la TAE estén expresados en el contrato, ni de que si se aplaza un pago se devengarán intereses, lo que está al alcance, en efecto, de un consumidor "medianamente atento y perspicaz".La carga económica de un "crédito revolving" va más allá de eso y el consumidor debe estar informado sobre la disminución del límite de crédito a medida que se van haciendo adquisiciones de bienes y servicios o disposiciones de efectivo y la posibilidad de su reposición con pagos periódicos o amortizaciones anticipadas; sobre que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento y sobre la relación entre la cuantía de amortización del capital y el devengo de intereses. Sin embargo, en este caso, un consumidor medio no tiene por qué deducir de la lectura del contrato que nos ocupa, en particular, de las cláusulas 9 y 10, cuál es la verdadera repercusión a largo plazo sobre su patrimonio del funcionamiento del crédito "revolving".
10.- Como señalaba la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de septiembre de 2023:
"Como hemos señalado en otras ocasiones, lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización.
Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 ).
Volviendo a lo anterior, lo relevante no es el tipo de interés remuneratorio que puede aparecer en el TIN o integrar la TAE, y que no se aprecia siquiera en el contrato firmado en este caso, sino la operativa de amortización. Es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores"
11.- Así pues, la Sala considera que no se supera el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales que, como se dijo, no constan facilitadas al demandante.
TERCER O.- El juicio de abusividad.
12.- Ahora bien:la falta de transparencia de una cláusula reguladora de los intereses contractuales no implica automáticamente su declaración de nulidad. Será aun necesario realizar el juicio de abusividad, como ha recordado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones.
13.- Así, en Sentencia de 27 de enero de 2022 dijo (la negrita es nuestra):
"(...) En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad,esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).
Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:
"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.
"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".
Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.
4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
(...)
7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
(...)
10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.
14.- Esta misma Sección, en la Sentencia ya citada de fecha 4 de octubre de 2023 ,entre otras, señalaba:
"43.- Como expresaba el actor en su demanda, el análisis de la estipulación del contrato que fijaba el interés remuneratorio no resultaba suficiente para juzgar sobre su transparencia, y lo mismo sucede para formar criterio sobre su abusividad, como hemos expuesto más arriba. En consecuencia, la circunstancia de que hayamos entendido que el tipo de interés aplicable pueda considerarse como no usurario, en términos de correspondencia con la media de este tipo de operaciones, no agota el análisis de la abusividad. No existen disposiciones supletorias que con precisión suficiente establezcan un marco de derecho dispositivo en caso de falta de pacto, puesto que la única regulación expresa de esta clase de contratos, contenida en la reciente Orden de 24 de julio de 2020, afecta a las obligaciones del proceso de negociación precontractual y a cuestiones accesorias, como el ejercicio del derecho de desistimiento, o a la exigencia de la información periódica a suministrar durante la ejecución del contrato. Por ello entendemos que el principal elemento de análisis para juzgar sobre la abusividad atañe, en el caso, al concepto de la buena fe; esto es, si el profesional predisponente podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato".
15.- Y se tomaron entonces en consideración circunstancias como las siguientes para concluir sobre la abusividad:
"44.- En este caso concreto, la Sala considera que el contrato concertado por la entidad Citibank España, S.A., con el consumidor, el día 8 de marzo de 2013, no supera este estándar por las siguientes razones:
1ª En primer lugar, las propias circunstancias -no discutidas-, en las que se celebró la contratación, mediante la oferta de un agente comercial en plena calle, tras una breve explicación, de una serie de ventajas que ofrecía la tarjeta, lo que impidió cualquier conocimiento pormenorizado de su funcionamiento; nos lleva también a esta conclusión el análisis del documento contractual, que ya hemos dicho que impedía en su literalidad conocer la clase de producto que se contrataba;
2ª La duración del contrato, que se estipula con carácter indefinido, con el evidente riesgo de que el consumidor quedara, en palabras del Tribunal Supremo, "cautivo" de la entidad.
3ª La circunstancia, característica de esta clase de préstamos, de que el cliente habría de reembolsar el capital dispuesto mediante el abono de cuotas periódicas, que el consumidor podía elegir y modificar durante la vigencia del contrato, de modo que las cuantías abonadas volvían a formar parte del crédito disponible, operando como una línea de crédito permanente, pero respecto de cuyo pago se contemplaba por defecto la modalidad de "Mínimo a pagar", de modo que, cada mes, del importe total de la cuota, la mayor parte de la cuota se destina al pago de intereses y gastos, lo que provoca que la amortización del principal se dilate en el tiempo, incrementándose los intereses necesariamente, y con el riesgo de que la deuda se prolongara de modo indefinido.
4ª El progresivo incremento del límite de crédito disponible, que pasó de 1.200 € a la firma del contrato, a más de 3.200 € en septiembre de 2022. todo ello sin que conste ningún tipo de información o prevención sobre las consecuencias de una mayor disponibilidad del crédito en relación con el tipo de sistema de pago aplicado.
5ª En el caso, el sistema de pago aplicado por defecto motivó que la cuota inicial aplicada, de 100,00 €, a pesar de ir progresivamente incrementándose, apenas contribuyera a la amortización del principal inicialmente dispuesto, alargándose de forma notoria en el tiempo. La disposición de diversas cantidades, con mantenimiento de una cuota mínima, producían el efecto anteriormente aludido. Así, a título de ejemplo, en las cuotas o recibos abonados en 2022, por importe de 100 €/mes, más de la mitad se destinaban al pago de intereses (cfr. el extracto aportado -doc. 3 de la contestación-). Con esta dinámica, y pese al exponencial aumento de la cifra de amortización, la naturaleza del contrato hacía que su operativa difiriese notoriamente del funcionamiento de lo que sería un préstamo personal.
45.- Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y, en consecuencia, deben reputarse abusivas.
46.- En definitiva, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente perjudicial".
16.- Tales consideraciones son aplicables al presente caso: la ausencia de prueba sobre la forma exacta en la que se desarrolló el establecimiento del vínculo contractual y el propio contenido del contrato, sin prueba de información adicional dada por el profesional predisponente, no permiten concluir que el este podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato. De modo que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización, además de no resultar transparentes, deben reputarse abusivas.
17.-Lo que significa, en definitiva, que el recurso deba ser desestimado por lo que al cumplimiento del control de transparencia respecta.
CUARTO.- La prescripción de la acción restitutoria.
18.- Buena parte de la argumentación del recurso se refiere a la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades abonadas en concepto de intereses cuando el contrato se declara nulo por usurario, que no es el caso. Con todo, se sostiene también la prescripción en el caso de la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia, que es la cuestión que ha de abordarse. El apelante considera que la acción está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del CC y argumenta e sobre su dies a quo, situándolo en el momento del pago de los intereses o desde la publicación de la STS 628/2015. .
19.- Sobre esta cuestión ya razonamos en la Sentencia de 23 de octubre de 2024 que es evidente la dificultad de fijar el dies a quopartiendo del conocimiento por parte del consumidor de una jurisprudencia llena de matices en su evolución y en materias especializadas y normalmente ajenas a su ámbito de conocimiento, a pesar de considerar al consumidor medio, normalmente informado y perspicaz.
20. En esta línea, la STJUE de 25 de enero de 2024, dictada en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, rechazó que pueda plantearse el inicio del plazo de prescripción para el consumidor en un hipotético conocimiento de la jurisprudencia:
"58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).
59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".
21.- Posteriormente, se dictó por el TJUE la Sentencia de 25 de abril de 2024 en la que concluye que:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".
3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
22.- El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14 de junio de 2024 proclama la necesidad de asumir lo resuelto por el TJUE y razona:
"3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".
23.- Atendida, pues, la actual doctrina jurisprudencial de aplicación, el recurso no puede ser estimado. La parte apelante no ha demostrado que este concreto consumidor conociese el carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, una vez conocida, hubiese dejado transcurrir cinco años sin ejercitar su acción. En consecuencia, la acción de restitución de cantidades por aplicación de la cláusula que se declara nula en la Sentencia recurrida no está prescrita y, el recurso, por ende, también debe ser desestimado en este punto, aunque no por los mismos motivos que los expresados por la Juez de Primera Instancia.
QUINTO. - Costas procesales
24.- La desestimación del recurso comporta la estimación de la demanda y, en consecuencia, la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.
25.- No procede acoger la petición subsidiaria de no imposición de costas deducida por la apelante con fundamento en la concurrencia de dudas de hecho o de derecho. En la Sentencia número 472/2020, de 17 de septiembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se analizó la cuestión relativa al pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y recordó:
"4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".
26.- Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas procesales causadas por el recurso se imponen a la apelante.
En atención a lo expuesto:
LA SALA
