Sentencia Civil 126/2025 ...o del 2025

Última revisión
18/06/2025

Sentencia Civil 126/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 797/2024 de 03 de marzo del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 59 min

Orden: Civil

Fecha: 03 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1

Ponente: MARIA ANGELES GONZALEZ DE LOS SANTOS

Nº de sentencia: 126/2025

Núm. Cendoj: 36038370012025100118

Núm. Ecli: ES:APPO:2025:596

Núm. Roj: SAP PO 596:2025

Resumen:
DIVORCIO CONTENCIOSO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00126/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36060 41 1 2023 0002011

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000797 /2024

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000608 /2023

Recurrente: Onesimo, Coro , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS, MARIA ISABEL CASTRO RIVAS ,

Abogado: MARIA DEL CARMEN FACHADO FUENTES, MARIA PAULA GUEDE PEREZ ,

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

Dª MARIA ANGELES GONZALEZ DE LOS SANTOS

D. CELSO MONTENEGRO VIEITEZ

En PONTEVEDRA, a tres de marzo de dos mil veinticinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000608/2023, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000797 /2024, en los que aparece como parte apelante-apelado, Onesimo, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA SOFIA GOMEZ DIOS, asistido por la Abogada Dña. MARIA DEL CARMEN FACHADO FUENTES, y como parte apelada-apelante, Coro, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, asistido por la Abogada Dña. MARIA PAULA GUEDE PEREZ, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL,siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA ANGELES GONZALEZ DE LOS SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de junio de 2024 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa dictó Sentencia en los autos de divorcio contencioso número 608/2023, de los que dimana el presente rollo de apelación, cuyo fallo, textualmente es el siguiente:

&qu ot; FALLO

EST IMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Coro contra D. Onesimo, y, en consecuencia, declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando como efectos y medidas definitivas las siguientes:

1.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales y la revocación de los poderes que hayan podido otorgarse los cónyuges.

2.- Ambos progenitores mantendrán la titularidad y ejercicio de la patria potestad de su hija menor Bárbara.

3.- Se establece un régimen de custodia compartida por ambos progenitores sobre la hija menor común, Bárbara, consistente en semanas alternas de lunes a lunes, con entregas y recogidas en el centro escolar. Los días en que la entrega/recogida coincida con día festivo se realizará a las 14:00 horas, en el domicilio del progenitor con quien se encuentre previamente la menor.

El progenitor que no tenga la guarda y custodia durante la semana tendrá derecho a estar con la menor los jueves desde las 14:30 horas a las 20:30 horas, reintegrándola en el domicilio del progenitor custodio.

Sal vo mejor acuerdo entre las partes, durante los periodos vacacionales se aplicará el siguiente régimen especial:

-Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad en dos periodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas al comienzo de las clases escolares. El primer periodo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. Las entregas y recogidas se harán en el centro escolar, salvo la del 30 de diciembre que se realizará en el domicilio del progenitor al que corresponda el primer periodo.

-Va caciones de Semana Santa: distribuida de Lunes a Domingo Santo, corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre, con entregas y recogidas en el centro escolar o, en su defecto, en el domicilio del progenitor con el que venía encontrándose previamente la menor.

-La s vacaciones de verano consistentes en los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos, correspondiendo al padre el primero y el tercero los años pares y el segundo y el cuarto los años impares y a la madre los correlativos:

o Desde el 1 al 16 de julio a las 20:00 horas en ambos casos.

oDe sde el 16 al 31 de julio, a las 20:00 horas en ambos casos.

oDe sde el 31 de julio al 15 de agosto, a las 20:00 horas en ambos casos.

oDe sde el 15 al 31 de agosto, a las 20:00 horas en ambos casos.

Amb os progenitores podrán comunicarse con la menor cuando se encuentre en compañía del otro progenitor, de forma que no altere el desarrollo de la vida cotidiana de la menor y, en caso de desacuerdo, los martes de 20:30 a 21:00 horas.

4.- No procede el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores, debiendo abonar cada uno los gastos ordinarios que genere la hija menor durante su estancia con aquel.

Los gastos extraordinarios que genere la hija común corresponderán al 50% a cada uno de los progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos y cualesquiera otros que resulten necesarios para la salud de la hija, los gastos de las actividades extraescolares, cursos o campamentos, viajes culturales programados por el centro educativo, así como todos aquellos que no sean previsibles o que no se devenguen periódicamente, siempre que exista previo acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

Los gastos que genere la hija mayor de edad económicamente dependiente, Mercedes, serán asumidos por mitad por cada uno de los progenitores.

5.- Se atribuye la vivienda familiar a ambos progenitores durante un plazo de un año como máximo, durante el cual ambos progenitores habrán de buscar un alojamiento alternativo, quedando supeditada la vivienda familiar a la liquidación de la sociedad de gananciales formada por los excónyuges.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento ...".

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Doña Coro presentó escrito en el que solicitó el complemento de la Sentencia, desistiendo posteriormente de su petición.

TER CERO.-La Procuradora Doña Ana Sofía Gómez Dios presentó recurso de apelación contra la Sentencia, en nombre y representación de Don Onesimo, en el que solicitó que se dictase resolución por la que se revocase la Sentencia recurrida y se acordasen las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia exclusiva de la menor Bárbara a favor del apelante; 2. Que las visitas se suspendan hasta que se resuelvan los procedimientos penales descritos en este recurso. 3.- Que se fije una pensión de alimentos de 400 euros mensuales desde la interposición de la demanda a favor de Bárbara a cargo de la progenitora no custodia, Sra Coro, aplicándose el incremento del IPC anual correspondiente conforme publique el INE u Organismo que lo sustituya. 4.- Que el uso y disfrute de la vivienda familiar se conceda al Sr. Onesimo como progenitor custodio de la menor Bárbara. De este recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso.

CUA RTO.-La Procuradora Doña Isabel Castro Rivas presentó también recurso de apelación contra la Sentencia, en nombre y representación de Doña Coro, en el que solicitó que se revocase parcialmente la de instancia y se estableciesen las siguientes medidas: A) En relación con la hija Bárbara: 1. Ambos progenitores mantendrán la titularidad y ejercicio de la patria potestad de su hija menor Bárbara; 2. Atribución de la guardia y custodia en exclusiva de la menor Bárbara a su padre, el Sr. Onesimo. 3. Que las visitas a favor de la progenitora no custodia de momento no se lleven a la práctica, hasta que se normalicen las relaciones y dejando al criterio del órgano judicial la graduación temporal de las mismas; 4. Atribución de la vivienda familiar, que tiene carácter ganancial, a la menor Bárbara y, por ende, al progenitor custodio. 5. Pensión alimentos a favor de la menor Bárbara de 150,00€ mensuales, pagaderos dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto, y que irán actualizando conforme el IPC.6. Gastos extraordinarios por mitad, a cargo de ambos progenitores, entendiendo por tales los que constan en el suplico del recurso; 7. El Sr. Onesimo deberá hacerse cargo del pago de los gastos generados por la vivienda, si bien en su momento se procederá a efectuar una valoración a efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales. B) En relación con la hija Mercedes: 1. Pensión de alimentos con cargo al Sr. Onesimo de 450 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto, y que irán actualizando conforme el IPC; 2. Gastos extraordinarios por mitad, 50%, entendiendo por tales los que constan el en suplico del recurso. De este recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo.

QUI NTO.-Dado traslado al Ministerio Fiscal, se adhirió parcialmente a los recursos de apelación presentados.

SEX TO.-Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente a la Magistrada Doña María Ángeles González de los Santos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la instancia y hechos sobrevenidos.

1.- El proceso comienza en la instancia con la demanda de divorcio presentada por Doña Coro contra su esposo, Don Onesimo, padres de Mercedes, nacida el NUM000/2004, por lo tanto, mayor de edad cuando la demanda se presenta y de Bárbara, nacida el NUM001/2009, menor de edad.

2.- La esposa pedía que la patria potestad sobre la hija menor de edad fuese ejercitada conjuntamente por ambos progenitores y el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas alternas, de martes a martes, con una estancia intersemanal el miércoles, desde las 14:30 a las 20:30 horas, para el progenitor al que no correspondiese la custodia esa semana. El sistema se completaba con la petición del establecimiento de un determinado régimen de visitas para días festivos, "puentes", períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano y otras fechas señaladas. La petición de la custodia compartida se asentaba en el alegado hecho de que la menor mantenía "una relación de absoluta normalidad"con ambos progenitores y que, con independencia de la relación actual entre estos, tanto uno como otro, habían cumplido en todo momento con sus obligaciones como padres. Se pedía también que se atribuyese el uso de la vivienda familiar a las hijas del matrimonio y a su madre y que no se fijase una pensión alimenticia, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de las hijas cuando les correspondiese estar en su compañía y de hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios de estas, gastos entre los que se incluían los relacionados con los estudios universitarios de matrícula, libros y "estancia". Por último, la demandante solicitaba la asignación a cada esposo del vehículo del que cada cónyuge veNía haciendo uso, hasta que se liquidase la sociedad de gananciales.

3.- En su escrito de contestación a la demanda Don Onesimo se opuso al establecimiento de un régimen de custodia compartida, que solo admitió subsidiariamente. Pidió así, con carácter principal, que le fuese atribuída la guarda y custodia de la hija común menor de edad, toda vez que el cuidado de esta hija "en su mayor parte"había sido efectuado por él y dado "el gran vínculo"existente entre ambos, con reconocimiento a la madre de un régimen de visitas de fines de semana alternos, con una tarde intersemanal, "teniendo en cuenta la voluntad de la menor"y mitad de períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, además de ciertas fechas señaladas. Las pretensiones relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar y al establecimiento de pensión alimenticia se articularon en la contestación a la demanda en función del régimen de custodia que se estableciese finalmente en la Sentencia: a) en el caso de que la guarda y custodia le fuese atribuída al padre, se pedía que el uso de la vivienda familiar correspondiese a la menor y al progenitor custodio y que se estableciese una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 300 euros mensuales; b) para el caso de que se acordase un sistema de custodia compartida, lo solicitado era que el uso y disfrute de la vivienda familiar se asignase a la menor, que se mantendría siempre en ese uso, alternándose los padres en su disfrute semanal (bien que, en prueba de interrogatorio en el acto de la vista, Don Onesimo dijo que ya no quería "la rotación parental")y, subsidiariamente, que le fuese atribuído a él hasta la mayoría de edad de la menor, por ser el progenitor "más desfavorecido económicamente".En cuanto a los alimentos, Don Onesimo pidió que cada progenitor ingresase al mes una determinada cantidad en una cuenta bancaria, 150 euros el padre y 300 euros la madre. Para la hija mayor de edad solicitó que sus gastos se abonasen al 50% por ambos progenitores. El sistema se completaba, en fin, con una previsión sobre los gastos extraordinarios de las hijas con distintos porcentajes de contribución (60% en el caso de la madre y 40% en el del padre). Por último, se mostraba conformidad con la asignación del uso de los vehículos solicitada por la demandante, sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4. La Sentencia de primera instancia acordó las siguientes medidas: (i) dispuso el ejercicio conjunto de la patria potestad y un sistema de custodia compartida, por semanas alternas, considerándolo el más adecuado al interés superior de la hija menor, con reconocimiento de una visita intersemanal y de un régimen específico para períodos vacacionales. Para llegar a esta conclusión el Juez a quo valoró el resultado de la exploración judicial de Bárbara, "que puso de manifiesto encontrarse bien con ambos progenitores, que se ocupan de ella de manera equitativa, por más que tenga una relación más cercana con el progenitor paterno, que no es motivo por sí solo para acordar la custodia se este". Valoró asimismo que de la prueba practicada resultaba que ambos progenitores se preocupan por las cuestiones educativas, sanitarias y el sostenimiento económico, de modo que "en la medida en que ambos progenitores vienen cumpliendo sus deberes respecto de ambas, no se aprecia causa alguna que impida la atribución de la custodia compartida",así como que ambos habían indicado tener un horario laboral adecuado para ocuparse de la atención de la hija menor; (ii) en cuanto a la pensión de alimentos, la Sentencia ordenó que cada progenitor asuma los gastos que la menor genere mientras se encuentre en su compañía y que los gastos extraordinarios sean satisfechos por ambos al 50%. También que, dada la paridad económica entre ambos, se abonasen por mitad los gastos que generase la hija mayor de edad, dependiente económicamente; (iii) sobre la vivienda familiar la Sentencia fijó el plazo de un año, durante el que los progenitores podrían mantenerse en ella y buscar un alojamiento alternativo, quedando luego supeditada a la liquidación de la sociedad de gananciales; (iv) por último, se aprobó el acuerdo de los esposos en cuanto al uso de cada vehículo, sin perjuicio de las cuestiones económicas que deban ser resueltas en la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- Notificada la Sentencia, la parte demandante pidió su complemento para que el Juez a quo se pronunciase sobre la forma en la que habría de articularse, en la práctica, la atribución a ambos cónyuges de la vivienda familiar y el sistema de custodia compartida. Sin embargo, desistió posteriormente de tal petición, poniendo al mismo tiempo en conocimiento del Juzgado el acaecimiento de hechos nuevos que habían llevado a Doña Coro a dejar el domicilio familiar, hechos que, además, condicionaron el contenido de su recurso de apelación y, en definitiva, de las peticiones inicialmente deducidas en su demanda.

6.- En efecto: constan en autos sendas denuncias, presentadas por Don Onesimo y por Doña Coro, por los hechos que se dicen acaecidos en el interior de la vivienda familiar, en los que se habrían visto implicados los progenitores y la hija común menor de edad. Las denuncias de ambos contienen imputaciones recíprocas que afectarían su integridad física y a la de la menor y han dado lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias Previas. En las número 306/2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa, incoadas por razón de la denuncia de Don Onesimo contra Doña Coro, se dictó Auto de fecha 2 de julio de 2024, en el que se desestimó la petición de orden de protección deducida por el denunciante.

7.- Ante esta situación, la Sala acordó, por medio de providencia dictada el 21 de febrero de 2025, realizar consulta al Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, del que resultó que no había anotaciones en relación con ninguna de las dos partes y que estas informasen sobre el estado de los procedimientos penales y la adopción, en su caso, de medidas que pudiesen afectar a la menor. Las partes han comunicado que los procedimientos penales han sido objeto de acumulación y que no se han tomado medidas civiles o penales que afecten a la menor. No han alegado ni consta a la Sala, pues, obstáculo que impida la resolución de los recursos de apelación en los términos en que las partes los han planteado.

8.- Doña Coro solicita en su recurso que se modifiquen determinados pronunciamientos del fallo de la Sentencia de primera instancia, en función de las circunstancias sobrevenidas. Tras relatar su versión de lo acaecido el día 1 de julio de 2024 y afirmar incluso que padece maltrato físico por su hija, alentada esta por su padre, la recurrente expone que se ha marchado de la vivienda conyugal y que, a día de hoy, no puede ejercitarse una custodia compartida, ni llevarse a efecto el régimen de visitas reconocido en el fallo de la Sentencia apelada. Solicita así que se acuerden las siguientes medidas: (i) la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad; (ii) atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Bárbara, en exclusiva, a su padre, sin establecimiento por el momento de un régimen de visitas a su favor, "hasta que se normalicen las relaciones y dejando al criterio del órgano judicial la graduación temporal de las mismas";(iii) atribución a la menor y a su padre de la vivienda familiar, con obligación de este de abonar los gastos generados por los consumos de dicho inmueble; (iv) establecimiento de una pensión de alimentos a favor de Bárbara de 150 euros mensuales, con pago de los gastos extraordinarios por mitad; (v) establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor de la hija mayor de edad, Mercedes, por importe de 450 euros mensuales y del pago de la mitad de sus gastos extraordinarios.

9.- Don Onesimo también formuló recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia. Relató también hechos acaecidos el día 1 de julio, alegando que "la menor sufre agresiones por parte de la madre",así como que esta última se había ido a vivir con sus padres, dejando la vivienda familiar y, en síntesis, pidió: (i) que la guarda y custodia de la menor fuese atribuída en exclusiva al padre, sin reconocimiento de régimen de visitas, a la espera de que se dicte resolución en los procedimientos penales y, subsidiariamente, que las visitas de la menor con su madre estuviesen supervisadas por una persona de confianza; (ii) que se estableciese una pensión de alimentos a cargo de la esposa y a favor de la hija menor por importe de 400 euros mensuales, (iii) que se asignase el uso de la vivienda familiar a la menor y al progenitor custodio.

10. El Ministerio Fiscal, en fin, se adhirió parcialmente a los citados recursos de apelación informando en el sentido de que, en atención a las nuevas circunstancias, el régimen de custodia más adecuado para el interés de la menor consiste en su atribución en exclusiva al padre, sin que proceda establecimiento de un régimen de visitas con la progenitora. Pidió que el uso del domicilio familiar se atribuyese a la menor y al progenitor custodio y que se impusiese a la madre de la menor una pensión de alimentos a favor de aquella de 230 euros mensuales, debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- El interés superior del menor y la posibilidad de modificación de las pretensiones deducidas en la instancia.

11.- Volvía a recordar el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 242/2025, de 12 de febrero la relevancia del interés superior del menor en la toma de decisiones que le afecten:

"La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste el interés superior del menor y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 1.ª 29/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproducen y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre , al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación".

12.- Es sobradamente conocido que la necesaria protección de ese interés introduce modificaciones en el proceso, afectando a la regulación de aspectos tales como la preclusión de alegaciones, la proposición de la prueba o la cosa juzgada. En esta misma Sentencia nº 242/2025 lo exponía también el Tribunal Supremo bajo la rúbrica "Las especiales peculiaridades de los procesos en que se encuentran afectados los intereses de los menores":

"A dichas especialidades nos referimos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , recientemente reproducida en la STS 1671/2024, de 13 de diciembre , en la que señalamos:

«[E]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

»En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores".

(...)

"En la exégesis de tal precepto(en referencia al artículo 752 de la LEC) , la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad.

»Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril : "[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, como son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".

»La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3)».

13.- En esta misma Sentencia se hace cita de otras del Tribunal Constitucional, como la STC 178/2020), en la que se dijo:

"En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha de inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción»

14.- Concluyendo el Tribunal Supremo, en fin, que:

"Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero y 1671/2024, de 13 de diciembre , entre otras".

TERCERO.- El caso concreto. Las medidas relativas a la hija menor de edad.

15.- La aplicación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional obliga, en el caso de la hija menor de edad, a tomar en consideración los hechos nuevos que las partes han puesto en conocimiento de la Sala y las nuevas pretensiones que han deducido en relación con esta menor, pretensiones que, además, se refieren a cuestiones que formaron parte del objeto del proceso en la primera instancia, como la titularidad de la guarda y custodia, el régimen de visitas y los alimentos. Como resulta obvio, no es misión de la Sala analizar si los hechos denunciados por los progenitores acaecieron o no, ni cómo sucedieron exactamente ni, obviamente y, en su caso, su relevancia penal y lo mismo ha de decirse respecto de otras imputaciones que recíprocamente se realizan. Pero, la mera pendencia de procedimientos penales y el hecho de que la progenitora no resida ya en la que fue vivienda familiar, son hechos que han de ser tomados en consideración para resolver sobre las pretensiones que los propios progenitores han reajustado para adaptarlas a tales hechos, con la finalidad de que la decisión que se adopte ampare a la menor en sus actuales circunstancias.

16.- Y así, comenzando por la pretensión relativa a la guarda y custodia y régimen de visitas de Bárbara, existe ahora conformidad de todas las partes -progenitores y Ministerio Fiscal- en que sea atribuida a su padre en exclusiva, sin establecer por el momento un régimen de visitas con la progenitora. En concreto, el padre pide en su recurso que las visitas "se suspendan" hasta que se resuelvan los procedimientos penales descritos en el recurso; el Ministerio Fiscal también considera procedente no establecer dicho régimen en aplicación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil y la madre de la menor alega que, de momento, no deben llevarse a efecto las visitas "hasta que se normalicen las relaciones y dejando al criterio del órgano judicial la graduación temporal de las mismas".

17.- Teniendo en cuenta que las partes no han trasladado impedimento alguno para adoptar la medida que solicitan, esto es, para atribuir al progenitor la guarda y custodia de su hija Bárbara y también que esta había manifestado en la diligencia de exploración judicial su deseo de estar más tiempo con su padre o que, aunque, en general, la relación con padre y su madre era buena, se entendía mejor con su progenitor, la Sala considera que esta medida, en la que todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, están conformes, debe ser aprobada, pues ampara suficientemente el interés de la menor, descartando en este momento la inicial pretensión de custodia compartida, al no darse una base propicia para su establecimiento mientras permanezca la situación de tensión existente entre los progenitores.

18.- No es procedente, por el contrario, precisar en esta resolución judicial en qué tiempo y de qué manera podría comenzar un régimen de visitas con la progenitora. Si el resultado del procedimiento penal pendiente finalmente lo permite, la edad de la menor aconseja que la recuperación de la relación con su madre se haga de modo natural, sin presiones de sus padres y respetando sus deseos, no mediante la imposición coactiva de unas visitas judicialmente establecidas. Por otro lado y, en cualquier caso, como quiera que han sucedido hechos posteriores a la celebración del juicio, el establecimiento de un régimen de visitas exigiría tomar en consideración las circunstancias concurrentes en el momento en el que fuesen solicitadas. De ahí que, con independencia de las acciones que a las partes asistan a este respecto, no proceda realizar ahora un pronunciamiento para el futuro.

19.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, este corresponderá a la menor y al progenitor, en tanto que titular de su guarda y custodia, por así disponerlo el artículo 96 del Código Civil y solicitarlo todas las partes, hasta que aquella alcance la mayoría de edad, tal y como el indicado precepto establece

20.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia a favor de la menor, no se discute ya que, dado el sistema de custodia monoparental paterna por el que se ha optado, procede fijar una pensión de alimentos a cargo de su madre, pero sí la cuantía. Doña Coro pide en su recurso que la pensión quede cuantificada en 150 euros mensuales; Don Onesimo en 400 euros mensuales y el Ministerio Fiscal en 230 euros mensuales.

21.- Hemos de recordar que cualquier decisión que se adopte en materia de alimentos a favor de los hijos menores de edad ha de partir de la especial protección que la obligación alimenticia merece en procedimientos de Derecho de Familia. El Tribunal Supremo ha recordado también reiteradamente -así, por ejemplo, en Sentencia 866/2022, de 9 de diciembre con cita de la nº 656/2021 de 4 de octubre- que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, con base en la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. Y, por otro lado, tal y como razonaba en su Sentencia nº 1365/2023, de 4 de octubre:

"Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC ".

22 Pues bien: la prueba de la que se dispone revela los siguientes hechos de interés:

a.- Doña Coro dijo en prueba de interrogatorio que es profesora, con plaza definitiva en Vilagarcía y que su salario asciende mensualmente a unos 2.180 euros, con dos pagas extraordinarias. Contamos con las nóminas del año 2023 y parte del año 2024: en este último percibió (en todos los casos haremos constar el importe líquido) 2.173,82 euros en enero; 2.348,21 euros en febrero; 2.183,17 euros en marzo y 2182,88 euros en abril. Sabemos también que ha alquilado una vivienda cuyo importe mensual, según el contrato aportado en la segunda instancia, asciende a 680 euros mensuales

b.- Don Onesimo dijo que es arquitecto técnico y que se dedica a la supervisión de obras de construcción para una empresa situada en DIRECCION000. Su jornada laboral es de 6 horas desde que, según explicó, pidió la reducción de la jornada laboral en 2013 para atención de sus hijas (así consta en la documentación que aportó en el acto de la vista). Dijo que su salario asciende 1.847 euros con dos pagas extras, de menor importe y, efectivamente, el importe líquido de sus nóminas de enero a mayo de 2024 fue de 1847,61 euros.

c- Los gastos conocidos de Bárbara, además de los que ya se presumen a una niña de su edad, son fundamentalmente los derivados de la práctica de actividades deportivas (cuota anual de atletismo, por importe de 160 euros) o de asistencia a clases particulares, como las de inglés.

23.- De ahí que, tomando en consideración que Doña Coro ha de hacer frente al pago mensual de un alquiler y que, como se verá, deberá asumir también el 50% de los gastos de su hija mayor, se considere adecuada una pensión alimenticia de 200 euros mensuales. Téngase en cuenta que el progenitor cuantificó en su demanda los siguientes gastos fijos de la menor: colegio (34,62 euros); clases extraescolares de refuerzo (95 euros); atletismo (160 euros anuales o 13,33 mensuales ) y dentista (60 euros al mes), además de la alimentación, vestido o calzado. Parte de los gastos citados no estarían comprendidos dentro del importe de la pensión (como, según la Sentencia de primera instancia, el dentista), por lo que la suma antes indicada se considera proporcionada a las necesidades de la menor y las posibilidades económicas de sus padres. La pensión de alimentos se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Don Onesimo y será anualmente actualizada conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.

24. En relación con los gastos extraordinarios, se mantiene el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia, dado que el progenitor no impugna tal pronunciamiento y la progenitora recoge en su recurso la misma petición que ya se establece en el fallo de la resolución recurrida.

CUARTO.- Pretensiones deducidas en relación con la hija mayor de edad.

25.- En el recurso de apelación de Doña Coro se alega que la hija Mercedes vive con ella y va realizar sus estudios universitarios en el curso 2024-2025 en Sevilla por el "sistema SICU". Pide el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 450 euros mensuales, más el 50% de las gastos extraordinarios, pretensión a la que el padre se opone, entre otros motivos, por considerar que no es el momento procesal oportuno para su formulación.

26.- Aunque el artículo 752 de la LEC permite resolver procedimientos como el que nos ocupa con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento y tal previsión es de aplicación a la segunda instancia, según el apartado 3 del precepto, lo cierto es que la situación de esta hija es sustancialmente la misma que la que concurría en la primera instancia: es universitaria y sus padres han de hacer frente a los gastos que esta educación imponga. Tampoco se han producido alteraciones en la situación económica de los padres, a salvo la necesidad de Doña Coro de hacer frente al gasto del alquiler de una vivienda. Así pues, no procede estimar la pretensión de la progenitora -que inicialmente pedía en su demanda que los gastos extraordinarios de las hijas se abonasen al 50% por ambos progenitores y, entre ellos, los universitarios- de fijar una pensión a cargo del progenitor por importe de 450 euros mensuales. Procede mantener lo acordado por la Sentencia recurrida que estableció, conforme a lo pedido, que los gastos que genere la hija mayor de edad económicamente dependiente, Mercedes, sean asumidos por mitad por cada uno de los progenitores.

QUINTO.- Costas procesales.

27- Dada la especial naturaleza de las materias objeto de enjuiciamiento, no se efectúa especial imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto

LA SALA

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la Pro curadora Doña Ana Sofía Gómez Dios, en nombre y representación de Don Onesimo y debemos estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Doña Isabel Castro Rivas, en nombre y representación de Doña Coro y, en consecuencia, debemos revocar parcialmente la Sentencia dictada el 20 de junio de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Vilagarcía de Arousa, de modo que, en definitiva, las medidas que regirán entre los progenitores y sus hijas serán las siguientes:

1.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales y la revocación de los poderes que hayan podido otorgarse los cónyuges.

2.- Ambos progenitores mantendrán la titularidad y ejercicio de la patria potestad de su hija menor, Bárbara.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de esta hija menor de edad a Don Onesimo.

4.- No se establece en este momento un régimen de visitas a favor de Doña Coro.

5.- Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija Bárbara y a cargo de su progenitora por importe de 200 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Don Onesimo y será anualmente actualizada conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.

6.-Los gastos que genere la hija común menor de edad corresponderán al 50% a cada uno de los progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos y cualesquiera otros que resulten necesarios para la salud de la hija, los gastos de las actividades extraescolares, cursos o campamentos, viajes culturales programados por el centro educativo, así como todos aquellos que no sean previsibles o que no se devenguen periódicamente, siempre que exista previo acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

7.- Los gastos que genere la hija mayor de edad económicamente dependiente, Mercedes, serán asumidos por mitad por cada uno de los progenitores.

8.-Se atribuye el uso de la que fue vivienda familiar a Don Onesimo.

No se efectúa especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella pueda interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación (vid. Acuerdo de la Sala de Gobierno del TS de 8 de septiembre de 2023, sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles). Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.