Última revisión
18/06/2025
Sentencia Civil 126/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 797/2024 de 03 de marzo del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Marzo de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1
Ponente: MARIA ANGELES GONZALEZ DE LOS SANTOS
Nº de sentencia: 126/2025
Núm. Cendoj: 36038370012025100118
Núm. Ecli: ES:APPO:2025:596
Núm. Roj: SAP PO 596:2025
Encabezamiento
Modelo: N10250 SENTENCIA
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Equipo/usuario: MA
Recurrente: Onesimo, Coro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS, MARIA ISABEL CASTRO RIVAS ,
Abogado: MARIA DEL CARMEN FACHADO FUENTES, MARIA PAULA GUEDE PEREZ ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
Dª MARIA ANGELES GONZALEZ DE LOS SANTOS
D. CELSO MONTENEGRO VIEITEZ
En PONTEVEDRA, a tres de marzo de dos mil veinticinco.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000608/2023, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000797 /2024, en los que aparece como parte
Antecedentes
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Fundamentos
1.- El proceso comienza en la instancia con la demanda de divorcio presentada por Doña Coro contra su esposo, Don Onesimo, padres de Mercedes, nacida el NUM000/2004, por lo tanto, mayor de edad cuando la demanda se presenta y de Bárbara, nacida el NUM001/2009, menor de edad.
2.- La esposa pedía que la patria potestad sobre la hija menor de edad fuese ejercitada conjuntamente por ambos progenitores y el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas alternas, de martes a martes, con una estancia intersemanal el miércoles, desde las 14:30 a las 20:30 horas, para el progenitor al que no correspondiese la custodia esa semana. El sistema se completaba con la petición del establecimiento de un determinado régimen de visitas para días festivos, "puentes", períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano y otras fechas señaladas. La petición de la custodia compartida se asentaba en el alegado hecho de que la menor mantenía
3.- En su escrito de contestación a la demanda Don Onesimo se opuso al establecimiento de un régimen de custodia compartida, que solo admitió subsidiariamente. Pidió así, con carácter principal, que le fuese atribuída la guarda y custodia de la hija común menor de edad, toda vez que el cuidado de esta hija
4. La Sentencia de primera instancia acordó las siguientes medidas: (i) dispuso el ejercicio conjunto de la patria potestad y un sistema de custodia compartida, por semanas alternas, considerándolo el más adecuado al interés superior de la hija menor, con reconocimiento de una visita intersemanal y de un régimen específico para períodos vacacionales. Para llegar a esta conclusión el Juez a quo valoró el resultado de la exploración judicial de Bárbara,
5.- Notificada la Sentencia, la parte demandante pidió su complemento para que el Juez a quo se pronunciase sobre la forma en la que habría de articularse, en la práctica, la atribución a ambos cónyuges de la vivienda familiar y el sistema de custodia compartida. Sin embargo, desistió posteriormente de tal petición, poniendo al mismo tiempo en conocimiento del Juzgado el acaecimiento de hechos nuevos que habían llevado a Doña Coro a dejar el domicilio familiar, hechos que, además, condicionaron el contenido de su recurso de apelación y, en definitiva, de las peticiones inicialmente deducidas en su demanda.
6.- En efecto: constan en autos sendas denuncias, presentadas por Don Onesimo y por Doña Coro, por los hechos que se dicen acaecidos en el interior de la vivienda familiar, en los que se habrían visto implicados los progenitores y la hija común menor de edad. Las denuncias de ambos contienen imputaciones recíprocas que afectarían su integridad física y a la de la menor y han dado lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias Previas. En las número 306/2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa, incoadas por razón de la denuncia de Don Onesimo contra Doña Coro, se dictó Auto de fecha 2 de julio de 2024, en el que se desestimó la petición de orden de protección deducida por el denunciante.
7.- Ante esta situación, la Sala acordó, por medio de providencia dictada el 21 de febrero de 2025, realizar consulta al Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, del que resultó que no había anotaciones en relación con ninguna de las dos partes y que estas informasen sobre el estado de los procedimientos penales y la adopción, en su caso, de medidas que pudiesen afectar a la menor. Las partes han comunicado que los procedimientos penales han sido objeto de acumulación y que no se han tomado medidas civiles o penales que afecten a la menor. No han alegado ni consta a la Sala, pues, obstáculo que impida la resolución de los recursos de apelación en los términos en que las partes los han planteado.
8.- Doña Coro solicita en su recurso que se modifiquen determinados pronunciamientos del fallo de la Sentencia de primera instancia, en función de las circunstancias sobrevenidas. Tras relatar su versión de lo acaecido el día 1 de julio de 2024 y afirmar incluso que padece maltrato físico por su hija, alentada esta por su padre, la recurrente expone que se ha marchado de la vivienda conyugal y que, a día de hoy, no puede ejercitarse una custodia compartida, ni llevarse a efecto el régimen de visitas reconocido en el fallo de la Sentencia apelada. Solicita así que se acuerden las siguientes medidas: (i) la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad; (ii) atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Bárbara, en exclusiva, a su padre, sin establecimiento por el momento de un régimen de visitas a su favor,
9.- Don Onesimo también formuló recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia. Relató también hechos acaecidos el día 1 de julio, alegando que
10. El Ministerio Fiscal, en fin, se adhirió parcialmente a los citados recursos de apelación informando en el sentido de que, en atención a las nuevas circunstancias, el régimen de custodia más adecuado para el interés de la menor consiste en su atribución en exclusiva al padre, sin que proceda establecimiento de un régimen de visitas con la progenitora. Pidió que el uso del domicilio familiar se atribuyese a la menor y al progenitor custodio y que se impusiese a la madre de la menor una pensión de alimentos a favor de aquella de 230 euros mensuales, debiendo satisfacerse por mitad los gastos extraordinarios.
11.- Volvía a recordar el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 242/2025, de 12 de febrero la relevancia del interés superior del menor en la toma de decisiones que le afecten:
12.- Es sobradamente conocido que la necesaria protección de ese interés introduce modificaciones en el proceso, afectando a la regulación de aspectos tales como la preclusión de alegaciones, la proposición de la prueba o la cosa juzgada. En esta misma Sentencia nº 242/2025 lo exponía también el Tribunal Supremo bajo la rúbrica
(...)
13.- En esta misma Sentencia se hace cita de otras del Tribunal Constitucional, como la STC 178/2020), en la que se dijo:
14.- Concluyendo el Tribunal Supremo, en fin, que:
15.- La aplicación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional obliga, en el caso de la hija menor de edad, a tomar en consideración los hechos nuevos que las partes han puesto en conocimiento de la Sala y las nuevas pretensiones que han deducido en relación con esta menor, pretensiones que, además, se refieren a cuestiones que formaron parte del objeto del proceso en la primera instancia, como la titularidad de la guarda y custodia, el régimen de visitas y los alimentos. Como resulta obvio, no es misión de la Sala analizar si los hechos denunciados por los progenitores acaecieron o no, ni cómo sucedieron exactamente ni, obviamente y, en su caso, su relevancia penal y lo mismo ha de decirse respecto de otras imputaciones que recíprocamente se realizan. Pero, la mera pendencia de procedimientos penales y el hecho de que la progenitora no resida ya en la que fue vivienda familiar, son hechos que han de ser tomados en consideración para resolver sobre las pretensiones que los propios progenitores han reajustado para adaptarlas a tales hechos, con la finalidad de que la decisión que se adopte ampare a la menor en sus actuales circunstancias.
16.- Y así, comenzando por la pretensión relativa a la guarda y custodia y régimen de visitas de Bárbara, existe ahora conformidad de todas las partes -progenitores y Ministerio Fiscal- en que sea atribuida a su padre en exclusiva, sin establecer por el momento un régimen de visitas con la progenitora. En concreto, el padre pide en su recurso que las visitas "se suspendan" hasta que se resuelvan los procedimientos penales descritos en el recurso; el Ministerio Fiscal también considera procedente no establecer dicho régimen en aplicación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil y la madre de la menor alega que, de momento, no deben llevarse a efecto las visitas
17.- Teniendo en cuenta que las partes no han trasladado impedimento alguno para adoptar la medida que solicitan, esto es, para atribuir al progenitor la guarda y custodia de su hija Bárbara y también que esta había manifestado en la diligencia de exploración judicial su deseo de estar más tiempo con su padre o que, aunque, en general, la relación con padre y su madre era buena, se entendía mejor con su progenitor, la Sala considera que esta medida, en la que todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, están conformes, debe ser aprobada, pues ampara suficientemente el interés de la menor, descartando en este momento la inicial pretensión de custodia compartida, al no darse una base propicia para su establecimiento mientras permanezca la situación de tensión existente entre los progenitores.
18.- No es procedente, por el contrario, precisar en esta resolución judicial en qué tiempo y de qué manera podría comenzar un régimen de visitas con la progenitora. Si el resultado del procedimiento penal pendiente finalmente lo permite, la edad de la menor aconseja que la recuperación de la relación con su madre se haga de modo natural, sin presiones de sus padres y respetando sus deseos, no mediante la imposición coactiva de unas visitas judicialmente establecidas. Por otro lado y, en cualquier caso, como quiera que han sucedido hechos posteriores a la celebración del juicio, el establecimiento de un régimen de visitas exigiría tomar en consideración las circunstancias concurrentes en el momento en el que fuesen solicitadas. De ahí que, con independencia de las acciones que a las partes asistan a este respecto, no proceda realizar ahora un pronunciamiento para el futuro.
19.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, este corresponderá a la menor y al progenitor, en tanto que titular de su guarda y custodia, por así disponerlo el artículo 96 del Código Civil y solicitarlo todas las partes, hasta que aquella alcance la mayoría de edad, tal y como el indicado precepto establece
20.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia a favor de la menor, no se discute ya que, dado el sistema de custodia monoparental paterna por el que se ha optado, procede fijar una pensión de alimentos a cargo de su madre, pero sí la cuantía. Doña Coro pide en su recurso que la pensión quede cuantificada en 150 euros mensuales; Don Onesimo en 400 euros mensuales y el Ministerio Fiscal en 230 euros mensuales.
21.- Hemos de recordar que cualquier decisión que se adopte en materia de alimentos a favor de los hijos menores de edad ha de partir de la especial protección que la obligación alimenticia merece en procedimientos de Derecho de Familia. El Tribunal Supremo ha recordado también reiteradamente -así, por ejemplo, en Sentencia 866/2022, de 9 de diciembre con cita de la nº 656/2021 de 4 de octubre- que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, con base en la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. Y, por otro lado, tal y como razonaba en su Sentencia nº 1365/2023, de 4 de octubre:
22 Pues bien: la prueba de la que se dispone revela los siguientes hechos de interés:
a.- Doña Coro dijo en prueba de interrogatorio que es profesora, con plaza definitiva en Vilagarcía y que su salario asciende mensualmente a unos 2.180 euros, con dos pagas extraordinarias. Contamos con las nóminas del año 2023 y parte del año 2024: en este último percibió (en todos los casos haremos constar el importe líquido) 2.173,82 euros en enero; 2.348,21 euros en febrero; 2.183,17 euros en marzo y 2182,88 euros en abril. Sabemos también que ha alquilado una vivienda cuyo importe mensual, según el contrato aportado en la segunda instancia, asciende a 680 euros mensuales
b.- Don Onesimo dijo que es arquitecto técnico y que se dedica a la supervisión de obras de construcción para una empresa situada en DIRECCION000. Su jornada laboral es de 6 horas desde que, según explicó, pidió la reducción de la jornada laboral en 2013 para atención de sus hijas (así consta en la documentación que aportó en el acto de la vista). Dijo que su salario asciende 1.847 euros con dos pagas extras, de menor importe y, efectivamente, el importe líquido de sus nóminas de enero a mayo de 2024 fue de 1847,61 euros.
c- Los gastos conocidos de Bárbara, además de los que ya se presumen a una niña de su edad, son fundamentalmente los derivados de la práctica de actividades deportivas (cuota anual de atletismo, por importe de 160 euros) o de asistencia a clases particulares, como las de inglés.
23.- De ahí que, tomando en consideración que Doña Coro ha de hacer frente al pago mensual de un alquiler y que, como se verá, deberá asumir también el 50% de los gastos de su hija mayor, se considere adecuada una pensión alimenticia de 200 euros mensuales. Téngase en cuenta que el progenitor cuantificó en su demanda los siguientes gastos fijos de la menor: colegio (34,62 euros); clases extraescolares de refuerzo (95 euros); atletismo (160 euros anuales o 13,33 mensuales ) y dentista (60 euros al mes), además de la alimentación, vestido o calzado. Parte de los gastos citados no estarían comprendidos dentro del importe de la pensión (como, según la Sentencia de primera instancia, el dentista), por lo que la suma antes indicada se considera proporcionada a las necesidades de la menor y las posibilidades económicas de sus padres. La pensión de alimentos se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Don Onesimo y será anualmente actualizada conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.
24. En relación con los gastos extraordinarios, se mantiene el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia, dado que el progenitor no impugna tal pronunciamiento y la progenitora recoge en su recurso la misma petición que ya se establece en el fallo de la resolución recurrida.
25.- En el recurso de apelación de Doña Coro se alega que la hija Mercedes vive con ella y va realizar sus estudios universitarios en el curso 2024-2025 en Sevilla por el "sistema SICU". Pide el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 450 euros mensuales, más el 50% de las gastos extraordinarios, pretensión a la que el padre se opone, entre otros motivos, por considerar que no es el momento procesal oportuno para su formulación.
26.- Aunque el artículo 752 de la LEC permite resolver procedimientos como el que nos ocupa con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento y tal previsión es de aplicación a la segunda instancia, según el apartado 3 del precepto, lo cierto es que la situación de esta hija es sustancialmente la misma que la que concurría en la primera instancia: es universitaria y sus padres han de hacer frente a los gastos que esta educación imponga. Tampoco se han producido alteraciones en la situación económica de los padres, a salvo la necesidad de Doña Coro de hacer frente al gasto del alquiler de una vivienda. Así pues, no procede estimar la pretensión de la progenitora -que inicialmente pedía en su demanda que los gastos extraordinarios de las hijas se abonasen al 50% por ambos progenitores y, entre ellos, los universitarios- de fijar una pensión a cargo del progenitor por importe de 450 euros mensuales. Procede mantener lo acordado por la Sentencia recurrida que estableció, conforme a lo pedido, que los gastos que genere la hija mayor de edad económicamente dependiente, Mercedes, sean asumidos por mitad por cada uno de los progenitores.
27- Dada la especial naturaleza de las materias objeto de enjuiciamiento, no se efectúa especial imposición de las costas procesales.
En atención a lo expuesto
Fallo
Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la Pro curadora Doña Ana Sofía Gómez Dios, en nombre y representación de Don Onesimo y debemos estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Doña Isabel Castro Rivas, en nombre y representación de Doña Coro y, en consecuencia, debemos revocar parcialmente la Sentencia dictada el 20 de junio de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Vilagarcía de Arousa, de modo que, en definitiva, las medidas que regirán entre los progenitores y sus hijas serán las siguientes:
1.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales y la revocación de los poderes que hayan podido otorgarse los cónyuges.
2.- Ambos progenitores mantendrán la titularidad y ejercicio de la patria potestad de su hija menor, Bárbara.
3.- Se atribuye la guarda y custodia de esta hija menor de edad a Don Onesimo.
4.- No se establece en este momento un régimen de visitas a favor de Doña Coro.
5.- Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija Bárbara y a cargo de su progenitora por importe de 200 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Don Onesimo y será anualmente actualizada conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.
6.-Los gastos que genere la hija común menor de edad corresponderán al 50% a cada uno de los progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos y cualesquiera otros que resulten necesarios para la salud de la hija, los gastos de las actividades extraescolares, cursos o campamentos, viajes culturales programados por el centro educativo, así como todos aquellos que no sean previsibles o que no se devenguen periódicamente, siempre que exista previo acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.
7.- Los gastos que genere la hija mayor de edad económicamente dependiente, Mercedes, serán asumidos por mitad por cada uno de los progenitores.
8.-Se atribuye el uso de la que fue vivienda familiar a Don Onesimo.
No se efectúa especial imposición de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella pueda interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación (vid. Acuerdo de la Sala de Gobierno del TS de 8 de septiembre de 2023, sobre la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposición civiles). Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
