Sentencia Civil 125/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 656/2024 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa:

1.- Se ejercitó en el procedimiento del que el presente recurso de apelación trae causa una acción de modificación de las medidas acordadas por la Sentencia dictada el 26 de enero de 2017, en el procedimiento número 450/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas, en relación con el menor Constancio, hijo de Doña Alejandra y de Don Candido. La referida Sentencia aprobó el convenio regulador propuesto por las partes, de fecha 15 de octubre de 2016, en el que los progenitores habían pactado un régimen de custodia compartida, por semanas alternas, de lunes a lunes, con específica previsión de un régimen de estancias en períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, verano y días del padre, de la madre y del cumpleaños del hijo. Se pactó asimismo que cada progenitor se haría cargo de los gastos que el menor ocasionase durante el tiempo en que estuviera bajo su guarda y custodia y que los gastos extraordinarios serían sufragados por ambos por mitad.

2.- La madre del menor, demandante de la modificación de medidas, solicitó que se le atribuyese en exclusiva la guarda y custodia de su hijo; que se reconociese al progenitor un régimen de visitas de fines de semana alternos, manteniendo sustancialmente el ya establecido para períodos vacacionales y que se pusiese a cargo del padre el pago de una pensión de alimentos a favor del hijo de 450 euros al mes y el pago por mitad de los gastos extraordinarios. En síntesis, la circunstancia sobrevenida que justificaba sus peticiones era el diagnóstico a su hijo de un DIRECCION001 y DIRECCION002 que, según se afirmaba, el progenitor no reconocía, así como tampoco las consecuencias que la enfermedad produce al menor en su vida diaria, esto es, las dificultades en su vida personal y académica, en la que necesita vigilancia y control . En la demanda se resaltaba que el progenitor se niega a que su hijo reciba clases de apoyo y se alegaba que cuando está en compañía de aquel, el menor pasa la mayor parte del tiempo con la abuela paterna y llegan mensajes de los profesores comunicando que no lleva material, no realiza las tareas o en una ocasión, que llegó tarde a un examen. Es así que, a juicio de la demandante, en la actualidad el sistema de custodia compartida es perjudicial para el menor, que requiere un orden en su vida, con los mínimos cambios posibles, una supervisión constante de tareas cotidianas y académicas y el correspondiente apoyo escolar, que el padre no puede brindar debido a sus horarios laborales.

3.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda. La Juez a quo concluye, tras la valoración de la prueba, que "si bien se ha producido un evento no previsto y sobrevenido al dictado de la sentencia en 2017, como es el diagnóstico del hijo menor, no ha existido un cambio de circunstancias que haya puesto de manifiesto la inadecuación del padre ni la improcedencia del régimen de custodia compartido para atender las necesidades del menor"

4.- Disconforme con esta decisión, Doña Alejandra la recurre en apelación, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba y ha infringido el artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla. Se insiste en el recurso en que la prueba practicada acreditaría que el padre no asume el diagnóstico de su hijo -no conoce el nombre de la enfermedad que padece, ni ha solicitado información médica sobre las consecuencias de la enfermedad y pautas recomendadas-, que ha obstaculizado sus tratamientos y los apoyos educativos de su hijo y que no permanece con él el tiempo suficiente, ni supervisa sus tareas. Se alega que las necesidades actuales del hijo y el aumento de responsabilidades escolares hacen necesaria una mayor supervisión diaria y que mantener el régimen de custodia compartida es dejar en manos de la voluntad de su padre cumplir o no sus necesidades da apoyo.

SEGUNDO.- El sistema de custodia compartida en la doctrina del Tribunal Supremo.

5.- En la medida en que el recurso de apelación se fundamenta en una infracción de la doctrina jurisprudencial, conviene realizar algunas consideraciones generales de partida.

6.- La doctrina actual del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la consideración de que el sistema de custodia compartida no es excepcional sino, antes al contrario, el normal y deseable, desde una perspectiva general. Y ello, pese a que en el apartado 8 del artículo 92 del CC se disponga que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 166/2016, de 17 de marzo: "(...) cuestionar la bondad objetiva del sistema no tiene sentido tras la constante y uniforme doctrina de la Sala".

7.- Con todo, no puede establecerse apriorísticamente que el sistema de custodia compartida es el que se impone en todo caso. Será el análisis de las concretas circunstancias concurrentes el que permita resolver en uno o en otro sentido. La dotrina del Tribunal Supremo en la materia se sintetiza, por ejemplo, en la Sentencia nº 1341/2024, de 18 de octubre :

"El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio ".

8.- A continuación, el Tribunal Supremo expone qué criterios ha reconocido como determinantes para resolver sobre la procedencia de establecer un régimen de custodia compartida:

".... En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo ; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas)".

9.- En la Sentencia número 175/2021, de 20 de marzo ,se hacía referencia a pronunciamientos anteriores de la Sala de los que conviene destacar el siguiente:

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )...".

10.- Por tanto, la cuestión en este litigio, en el que partimos ya de un sistema pactado y judicialmente sancionado de custodia compartida, pasa por precisar si, pese a la consideración inicial sobre la conveniencia de tal sistema, ha sobrevenido alguna circunstancia que determine la necesidad o conveniencia de modificarlo, siempre desde la perspectiva de la protección del menor. Como ha dicho ya el TS no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio.

TERCERO.- El caso concreto. Circunstancias concurrentes y valoración de la Sala.

11.- Sobre las circunstancias concurrentes en momento del inicial establecimiento de un sistema de custodia compartida poco más sabemos que lo que se desprende del propio convenio regulador de fecha 15 de octubre de 2016: los progenitores decidieron de común acuerdo que su hijo, que por entonces estaba a punto de cumplir 6 años, quedase bajo la guarda y custodia compartida de ambos, resaltando en el convenio regulador la proximidad entre los domicilios paterno y materno, "que facilita que este no cambie sus hábitos".Se añadía en la estipulación primera que, tanto en el domicilio paterno, como en el materno, su hijo tenía su propia habitación, debidamente acondicionada.

12.- Ese sistema se mantuvo sin incidencias conocidas hasta el año 2022. Se aportó con la demanda el informe médico de 22 de julio de 2022, firmado por el Dr. Bruno, del " DIRECCION003" del DIRECCION004 de DIRECCION005, al que el menor había sido remitido por su pediatra "por escasa interacción con sus compañeros de clase, sin interés por las relaciones sociales, escasa expresión de emociones, mal rendimiento escolar". Constancio tenía entones 11 años y nueve meses. La impresión diagnóstica del doctor autor del informe fue " DIRECCION002 en paciente en contexto de DIRECCION001". Además de otras pruebas, el facultativo solicitaba "valoración por parte de USMJI",que no consta realizada. Con todo, se aportó con la demanda el dictamen facultativo que sirvió de base para el reconocimiento a Constancio, el 17 de febrero de 2023, de un grado de discapacidad del 35%, en el que constan un DIRECCION001 y un DIRECCION002.

13- La prueba documental evidencia las necesidades específicas del menor, que no parece que concurriesen o, cuando menos, no se sabía que lo hicieran, cuando se firma el convenio regulador. Prueba de ello son los informes del "IES DIRECCION006", de 30 de marzo de 2023 o el del Centro de Estudios " DIRECCION007", de 20 de marzo de 2023, aportados con la demanda. En el primero de los citados se indica que Constancio presenta dificultades en las funciones ejecutivas adaptadas a su nivel por edad, en concreto, en la capacidad de establecer objetivos, en la toma de decisiones y establecimiento de metas, en la organización, en la flexibilidad cognitiva y en la capacidad de anticipación, así como dificultades para las relaciones sociales. Se explica que en Educación Primaria estuvo incluido en el programa "PROA +" y tuvo refuerzo educativo en el aula y que en el Instituto se aplicó el "Protocolo de Tratamiento Educativo del Alumnado con DIRECCION001 ( DIRECCION001)", con refuerzo educativo en el aula, adecuación de los exámenes y demás pruebas a las necesidades del alumno, potenciación de la atención personalizada cuando es necesario y trabajo específico en habilidades sociales y de estimulación del trabajo en grupo, sin perjuicio de otras medidas educativas que pudieran ser adoptadas. Se dieron además orientaciones para la intervención educativa, poniéndose de manifiesto, entre otras consideraciones, que Constancio necesita guía y supervisión del trabajo escolar, tanto en el aula, como en casa. En el segundo de los informes aportados, emitido a petición de la madre por el "Centro de Estudios DIRECCION007", consta que el Centro apoya la decisión de Doña Alejandra de que su hijo asista regularmente para reforzar los contenidos que se han ido desarrollando mientras el alumno se recuperaba de su intervención, o que "se considera oportuno que Constancio continúe recibiendo estas sesiones de refuerzo y apoyo escolar que, sin duda, mejorarán su comprensión a nivel académico a la vez que se trata de estimular sus relaciones interpersonales".

14.- Toda esta prueba documental pone de relieve, según lo anticipado, los problemas o dificultades específicas de Constancio en los aspectos sociales y académicos y la consiguiente necesidad de actuar en consecuencia, mediante los refuerzos o apoyos que sean necesarios de tipo médico, psicológico o educativo. Pero no que ese refuerzo no se obtenga o no se pueda obtener con el sistema de custodia compartida en su día establecido de común acuerdo por sus padres.

15. Más allá de aspectos puntuales como la confusión del padre en prueba de interrogatorio al denominar el trastorno que su hijo padece o de alguna otra respuesta como la relativa a la falta de solicitud de información médica achacando esa omisión a la progenitora ("no me avisa la madre"),pero sin justificación alguna de su propia falta de iniciativa, la prueba de interrogatorio y la documental reflejan algunas situaciones puntuales que no consta se hayan mantenido en el tiempo y no permite llegar a la conclusión de que el sistema de custodia compartida deba ser cambiado por otro de custodia monoparental por ser esta la decisión necesaria o conveniente para proteger mejor a Constancio.

16.- Así, en el informe del "IES DIRECCION008" consta que en los tiempos de clase se observa cierta mejora desde principios de curso hasta la fecha del informe, que Constancio pregunta y participa cuando se le requiere y también, cada vez más, de manera espontánea. En el apartado del informe titulado "Circunstancias personales, familiares y de salud de interés. Influencia del contorno sociofamiliar en el desarrollo del alumno",meramente figura que los padres de Constancio están separados y tienen la custodia compartida con periodicidad semanal y que la madre manifiesta que hay discrepancias en las pautas educativas entre los progenitores. En el apartado relativo a las calificaciones, se refleja que las de la segunda evaluación se resintieron por la intervención quirúrgica a la que el menor estaba sometido, sin mención alguna a aspectos que pudieran derivar del deficiente ejercicio de la custodia por uno u otro progenitor. Se afirma incluso que el niño "ante el trabajo escolar responde positivamente y con agrado".

17.- Del informe del "Centro de Estudios DIRECCION007" resulta que fue Don Candido quien en marzo de 2022 se puso por primera vez en contacto con el centro y decidió inscribir a su hijo, alegando que necesitaba refuerzo general en todas las materias, debido a las calificaciones obtenidas en la primera evaluación, con seis materias suspensas, tomando posteriormente la progenitora la misma decisión. Es cierto que también se hace costar que la situación de asistencia semanal del hijo al Centro "queda interrumpida a voluntad de D. Candido", pero esa decisión se adopta, según el informe en consideración, "en el momento en que se emiten los resultados de la Segunda Evaluación, en los que el alumno obtiene una calificación satisfactoria en todas las materias y la mejora es evidente. D. Candido interpreta que estos resultados son buenos y que su hijo no necesita de refuerzo ni apoyo escolar. Su madre no comparte esta decisión y decide que su hijo continúe asistiendo ya que considera beneficioso para el alumno la asistencia al centro. " . También se dice en el informe que el seguimiento de vigilancia y control sobre entrega de tareas, boletines y pruebas que el alumno debe presentar en el transcurso de su asistencia al IES en el que está matriculado, hecho durante la quincena en la que el alumno asiste al centro, queda interrumpido durante el período en que permanece con su padre "y es su madre la que nos traslada que en ocasiones el tutor/a le comunica la falta de entrega de sus tareas. Debido a esta situación y a un proceso de convalecencia del alumno debido a una cirugía en el mes de enero que lo mantiene aparado de sus estudios hasta el presente mes de marzo, los progresos de Constancio no son los esperados". O, en fin, que aunque la madre traslada en un primer momento al Centro la posible intención del padre de que el menor asista durante todo el mes, tanto si permanece con uno como si lo hace con el otro, a fecha del informe Don Candido no se había puesto en contacto con el centro. Con todo, no nos parece que del mero contenido del informe pueda deducirse una actuación general del progenitor contraria a los intereses de su hijo, ni frontalmente contraria a proporcionarle, en cualquier ocasión, el refuerzo o complemento académico que precisa . Tampoco deduce la Sala tal conclusión del informe remitido por el CIM de DIRECCION000, admitido como prueba documental en la segunda instancia, en el que se informa de que no consta intervención alguna realizada con el menor y que desde el Departamento de Bienestar Social se realizaron varios intentos de mediación con el padre, que se vieron frustrados por la negativa de este a colaborar con los Servicios Sociales, lo que se sitúa temporalmente en el mes de junio de 2022.

18.- De hecho, en el acto de la vista, Don Candido aportó facturas correspondientes a la asistencia del menor a la consulta de la psicóloga, de fechas 28 de junio, 4 de julio, 11 de octubre, 9 de noviembre y 16 de diciembre de 2023, así como justificantes de pago al "Centro de Estudios DIRECCION007" desde enero a junio de 2023 y desde septiembre a diciembre de 2023. Doña Alejandra manifestó en prueba de interrogatorio que ahora mismo su hijo "está muy bien, gracias a que va a un psicólogo y gracias a que él tiene unas normas, unas pautas".O, en otro momento de su intervención, que "ahora no ocurre lo de las tareas pendientes porque ahora como su padre lo puso en clases ahora va mejor, pero antes sí le costaba, la semana conmigo era un paso para delante y la semana con el padre era un paso para atrás, simplemente porque necesita ayuda, necesita un refuerzo, incluso en clases en el instituto tiene un profesor de apoyo".

19.- En cuanto al horario laboral del progenitor, tampoco lo consideramos determinante de la modificación del régimen de custodia por implicar imposibilidad de atender a las necesidades de aquel. En el acto de la vista Don Candido dijo que trabaja desde las ocho a la una y desde las dos y media a las siete, mientras que la progenitora trabaja, según dijo, desde a una a las tres y desde las ocho a las once. Son jornadas laborales que no impiden el cuidado del menor y los progenitores, sin perjuicio de los apoyos o soluciones que cada uno de ellos haya de buscar para poder compatibilizar la obtención de ingresos con el cuidado de su hijo. Desde luego, la falta de comunicación entre los progenitores que resulta de sus respectivas pruebas de interrogatorio no debe ser el criterio rector de la decisión a adoptar en este caso. Antes al contrario, deberán establecer los cauces de comunicación mínimos necesarios en beneficio de su hijo.

20-. En definitiva: se comparte la conclusión de la Sentencia de Instancia cuando indica que "no se aporta ningún informe actualizado de la situación del menor ni tampoco que concluya que existe un problema de rendimiento derivado del régimen de guarda y custodia compartida ni que el padre no asuma o no lleva al menor a las actividades o a las clases particulares. De las declaraciones de las partes tampoco se desprende que exista una dejadez de funciones por su parte. Tampoco se ha acreditado que la madre esté mas capacitada que el padre para asumir la patología y proveer las necesidades del menor. Finalmente, y amayor abundamiento, los cambios propuestos, que no están justificados, supondrían una alteración de las rutinas que lleva a cabo el menor desde el año 2017, teniendo en cuenta,además, que, si bien el diagnóstico data del año 2022, se trata de una patología preexistente".

21- Singularmente, el resultado de la audiencia del menor practicada en la segunda instancia confirma esta conclusión. Constancio manifestó que está contento permaneciendo una semana con su madre y otra con su padre, que está acostumbrado a esta situación y no quiere que se modifique. Nos manifestó que sus padres trabajan pero se organizan bien y está atendido.

El recurso, por lo tanto, debe ser desestimado.

QUINTO- Costas procesales

22. Dada la especial naturaleza de las cuestiones objeto de enjuiciamiento, no se hace especial imposición de las costas causadas por la interposición del recurso de apelación.

En atención a lo expuesto

LA SALA