Sentencia Civil 452/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2092/2022 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- ANTECEDENTES.

La sentencia apelada declara, entre otras cláusulas, la nulidad de las cláusula de comisión de apertura y 365-360 contenidas en la escritura del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes con los efectos restitutorios correspondientes.

La demandada apela la citada resolución alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1. Incongruencia citra petita al no examinarse en la fundamentación jurídica de la sentencia las razones de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el método de cálculo de intereses conforme al año comercial de 360 días. No abusividad de la citada cláusula.

2. No abusividad ni nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

El demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE EL PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DE INTERESES.

El primer motivo de apelación se desestima pues si bien es cierto que la sentencia apelada carece de fundamentación jurídica en relación a la cláusula de cálculo de intereses consideramos que, en puridad, estamos ante un supuesto de falta de motivación al respecto siendo evidente que la juzgadora incurre en un error pues dedica su fundamento de derecho octavo a una cláusula de redondeo que no ha sido objeto de la demanda si bien en el fallo claramente se refiere a la cláusula 365-360. En todo caso, al no solicitarse la nulidad de la sentencia apelada corresponde a esta Sala examinar la citada cláusula y valorar si la misma es abusiva.

En la demanda se solicitó, por lo que interesa para resolver el primer motivo de apelación, la nulidad de la cláusula que contiene la fórmula arbitrada para el cálculo de los INTERESES:

"El cálculo del interés se efectuará de acuerdo con la fórmula

Interés= C.R.T.

36.000

T = Periodo de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días)

Debiendo sustituirse por una fórmula en la que el valor T sea igual en el dividendo como en el divisor; esto es, días naturales transcurridos.

Se alegaron los siguientes hechos y fundamentos:

- Los datos fundamentales, a efectos de la demanda, son:

INTERESES

"El cálculo del interés se efectuará de acuerdo con la fórmula

Interés= C.R.T.

36.000

T = Periodo de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días)

- Por cuanto a la FÓRMULA arbitrada para el cálculo del interés: En razón a su carácter arbitrario, inconsentido, desequilibrante de los derechos y obligaciones que emanan del contrato y comportar una práctica no aceptada expresamente por los prestatarios. No se concibe que el divisor, en la fórmula arbitrada para el cálculo de los intereses, sea el año de 360 días, que no existe ni ha existido en ninguna cultura de las que han pasado por la historia, en lugar del año de 365 días; mientras que el dividendo tenga 365 días. Mediante la fórmula descrita se crea una desproporción intrínseca, ya que el hecho de ser distinto el dividendo que el divisor produce un incremento de los intereses a abonar, así como un enriquecimiento injusto a una de las partes contratantes, la entidad financiera.

La apelante alega en su recurso, en síntesis, que la fórmula para determinar el tipo de interés remuneratorio aplicable afecta a un elemento esencial del contrato que forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y solo puede ser enjuiciada desde la óptica de su claridad y comprensión, superando el control de transparencia e inclusión. Debe tenerse en cuenta, además, que en el apartado 3.6 se expresa que el año tiene 360 días solamente para aquellos periodos de liquidación inferiores al año: "Número de días del año para periodos de liquidación inferiores al año. Para realizar el cálculo de intereses devengados durante periodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días".La cláusula no produce desequilibrio. Se trata de un uso bancario.

Para resolver la cuestión aquí controvertida tenemos que partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 2004/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2004 ) que fundamenta, esencialmente y por lo que interesa al caso de autos, lo siguiente:

I. Previsiones legales sobre el cálculo de intereses

1.- En la fecha de celebración del contrato, en nuestro ordenamiento jurídico no existía ninguna norma que contuviera expresamente la fórmula o método mediante la cual debían calcularse los intereses remuneratorios de los préstamos de dinero. Pero sí había algunas normas que ofrecían cierta orientación al respecto.

2.- El art. 60 CCom establece en su primer párrafo:

«En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los meses, según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días».

La Disposición Adicional Segunda de la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 dio una nueva redacción al segundo párrafo a dicho precepto, que parecía hacer inaplicable las previsiones del primer párrafo a los préstamos, al decir:

«Exceptúanse las letras de cambio, los pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se estará a lo que especialmente para ellos establecen la Ley Cambiaria y del Cheque y este Código respectivamente».

Sin embargo, ni la regulación del préstamo en el CCom contenía ninguna previsión diferente, ni se ha producido con posterioridad ninguna reforma en tal sentido, por lo que, a efectos de los cómputos temporales, actualmente no hay una regla especial para los préstamos de dinero.

3.- En cuanto que la Tasa Anual Equivalente (TAE) engloba los intereses remuneratorios, resultan relevantes las previsiones sobre su cálculo que se contienen en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).

En las cuatro disposiciones citadas se recoge el denominado método con equilibrio o 365/365, es decir, que las anualidades se computan a todos los efectos con 365 días, como prevé el párrafo primero del art. 60 CCom.

4.- Con posterioridad a la fecha de celebración del contrato, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha mantenido el mismo criterio al hacer mención a la TAE (Anexo II) y también indica que el número de días del año es 365 (366 los bisiestos).

II. Las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses. Los usos mercantiles.

1.- Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.

Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

2.- Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

3.- Por esta razón, el mencionado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, y en la memoria de 2018 resumió que solo se consideraba como buena práctica «el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses».

4.- Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

5.- En todo caso, resulta cuando menos dudoso que dicha práctica bancaria pudiera considerarse propiamente un uso de comercio, en el sentido correcto del art. 2 CCom, dado su carácter unilateral y de uniformidad discutible. Como declaró la sentencia 313/1994, de 8 de abril:

«la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris"), que, a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de las partes, aquí inexistente».

La jurisprudencia de esta sala siempre ha sido prudente en cuanto a la consideración de los usos bancarios como costumbre mercantil, insistiendo en que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios y lo que son meras prácticas bancarias ( sentencias 232/1983, de 29 de abril; 320/1988, de 21 de abril; 686/1994, de 11 de julio; y 394/2011, de 15 de junio).

6.- Como consecuencia de ello, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82.1 TRLCU), lo determinante es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.

III. Los controles de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios

1.- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

2.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

3.- En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, cuando dice:

La variable temporal (la letra «p»: períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció:

«El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes.

En nuestro caso se considera, siguiendo el criterio mantenido en un supuesto como el de autos, mutatis mutandi, por la Audiencia Provincial de Ourense en sentencia de 11 de septiembre de 2024 ( ROJ: SAP OU 772/2024 - ECLI:ES:APOU:2024:772 ) que la cláusula objeto de la demanda es abusiva por cuanto:

i. El conjunto y devengo de intereses, tanto en operaciones de pasivo con una entidad financiera como de activo, como es el caso de los préstamos hipotecarios, es uno de los cálculos matemáticos más trascendentes para los consumidores. Con carácter general, los intereses se devengan y liquidan diariamente, y las cuotas de los préstamos se abonan con periodicidad mensual o trimestral. Para facilitar los cálculos de estas operaciones, con anterioridad a la generalización de la informática, se realizaba la ficción de considerar que el año tenía 360 días, en lugar de 365 o 366 en los años bisiestos. Así surgió en el sector bancario el denominado año comercial, en contraposición al año natural, para simplificar el cálculo matemático, pues todos los meses tenían una duración simulada de 30 días.

ii. En la fórmula matemática necesaria para el cálculo del devengo de intereses es preciso utilizar la duración del año en el numerador y en el denominador; y así surgieron cuatro métodos diferentes según se utilizara uno u otro en ambos términos, o se continuasen utilizando los dos, uno y otro en la fórmula, ya en el numerador, ya en el denominador. Así en el método 365/360 se toma un año al natural para el devengo de intereses y una base de cálculo de 360 días; en el método 360/365 ocurre a la inversa. Y en los métodos 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas, bien el año comercial bien el año natural. De las combinaciones posibles surge la clasificación entre métodos con equilibrio y métodos sin equilibrio. Los primeros toman la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo, y los segundos toman una duración distinta para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El método 365/360 incrementa sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar, produciendo el efecto contrario el sistema 360/365. El uso de aquél se fue extendiendo en las operaciones de pasivo de las entidades financieras y conlleva una desproporción en su propia esencia, pues se utilizó selectivamente la duración del año en perjuicio del consumidor. En el dividendo se utiliza la duración de 365 días, mientras que en el divisor el año se considera de 360 días, lo que produce como resultado una alteración de los intereses a abonar y, por tanto, un enriquecimiento de la entidad.

iii. El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor. Pues si se opta por una base de cálculo de 360 días, ha de mantenerse esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos. El perjuicio se produce cuando en el cálculo se utiliza la base 360 pero se aplica el año natural para el cómputo de los días transcurridos, lo que en los préstamos de larga duración produce un elevado sobrecoste.

iv. El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009, cuestiona dicha práctica. En dicha memoria se dice: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 (...) Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que "la aplicación del año comercial de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario". Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos".

v. La cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V con relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que " los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no sea bisiesto o no.

vi. En relación al control de contenido, de acuerdo con el artículo 82 del TRLGDCU, para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de la buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Tal desequilibrio importante puede deducirse lógicamente en la utilización del método 365/360 que altera la duración del año de forma selectiva: en el numerador se opta por una duración del año natural y en el denominador por la duración del año comercial, de forma que las entidades financieras elevan artificialmente el importe de las cuotas que cobran a los consumidores. Un supuesto típico de falta de reciprocidad que contiene el concepto jurídico de desequilibrio se contempla en el artículo 87.5 del TRLGDCU: "Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva". La elección alternativa de la duración del año permite comprobar la ausencia de reciprocidad, pues la aplicación del método 365/360 supone un redondeo al alza en el tiempo consumido y en el precio. Y ello permite asimilarlo a los supuestos de la denominada cláusula de redondeo, que establecía el redondeo al alza de las fracciones de punto en relación con el tipo de interés, que fueron declaradas nulas por el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 29 de diciembre de 2010 ó 2 de marzo 2011, ya que el prestatario se veía obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir contraprestación alguna.

vii. El desequilibrio provocado por las entidades bancarias es contrario a las exigencias de la buena fe, pues provocan un incremento artificial del importe de las cuotas ordinarias de los préstamos y, también, de los intereses de demora.

viii. La doctrina fijada por la Audiencia de Ourense no difiere de la fijada por la Sala Primera del T. S. en su sentencia 360/2021 que ya hemos transcrito parcialmente, debiéndose tener en cuenta que en el caso resuelto en la citada resolución se estimó que la cláusula no era abusiva porque la fórmula que se establecía en la escritura de préstamo objeto de aquel recurso era: (Cxdxr)/360 x 100, donde C= capital pendiente de préstamo al inicio del periodo de liquidación; d= el número de días comerciales de que consta el periodo de liquidación, considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y los periodos inferiores a un mes, restando de 30 días los días transcurridos del mes.

ix. En el caso resuelto por la Audiencia de Ourense (idéntico al nuestro) en la cláusula tercera sobre intereses ordinarios, se indica:

"El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la fórmula: Interés = C.R.T./36.000, donde:

C = Principal del préstamo pendiente de amortizar.

R = Tipo de interés nominal anual.

T = Período de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días). "

En el apartado 6 de la misma estipulación se señala: "Número de días del año para períodos de liquidación inferiores al año. Para realizar el cálculo de intereses devengados durante períodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días."

x. De ello parece deducirse que la fórmula que se emplea es 365/360: en el numerador T es el período de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación y en el denominador es 36.000. Se limita la escritura a indicar que, para el cálculo de los intereses devengados durante períodos inferiores a un año, en los que sea preciso convertir el tipo de interés anual en un tipo de interés diario, se considerará que el año tiene 360 días. No parece claramente establecido que a los meses se le atribuye una duración de 30 días a los efectos de computar el periodo de devengo de intereses y no existe una previsión específica, como la refiere la sentencia del Tribunal Supremo indicada, que señalaba que en los periodos inferiores a un mes, se restarán de 30 los días transcurridos. No resulta así claro que utilice una fórmula del tipo 360/360 como sugiere la entidad bancaría que no sería abusiva.

xi. La falta de transparencia gramatical de la cláusula perjudica a la entidad bancaria quién la redactó y predispuso ( artículo 1288 del CC) .

xii. Al margen de ello y desde la perspectiva de la Directiva 93/13/CEE y de la normativa contenida en el TRLCU que traspuso la citada directiva al ordenamiento jurídico español, la falta de información relativa a la duración de los meses y a como se computan los días en los que se liquida intereses en los periodos inferiores a un mes, hace que la condición general adolezca de falta de transparencia material impidiendo al consumidor conocer la trascendencia económica que la previsión contractual tiene en la economía del contrato.

Añadir a los citados razonamientos que compartimos plenamente que el apartado 3.6 de la escritura no señala, como pretende la apelante, que el año tenga 360 días "solamente"para los supuestos contemplados en la cláusula (periodos inferiores a un año), la fórmula claramente a utilizar para el cálculo de intereses para todos los periodos de liquidación y, por tanto, también para aquellos que no sean inferiores al año, contiene en su denominador 360 días y en el numerador T es el "período de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días) por lo que en periodos de liquidación de un año necesariamente T será 365 (o 366) días, lo que claramente supone a juicio de esta Sala que la fórmula que se contiene en la escritura es 365/360 y la cláusula 3.6 lo único que supone esa añadir más confusión para el consumidor.

El primer motivo de apelación, pues, se desestima.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE EL SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN. COMISIÓN DE APERTURA.

Para resolver el segundo motivo del recurso de apelación habremos de partir de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) dictada después de la resolución de la cuestión prejudicial que planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, a su vez, determina en esta Sala un cambio de criterio en esta materia, fundamentándose lo siguiente:

"QUINTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo de casación. Normativa aplicable a la comisión de apertura

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

SEXTO.- Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero . En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente:

«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso .

»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

[...]

»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

En nuestro caso y atendiendo al propio contenido de las escritura pública de 29 de marzo de 2006 y lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos públicos resulta que en las mismas consta lo siguiente:

- La cláusula financiera cuarta se rubrica (en negrita y subrayada ) comisiones y prevé una comisión de apertura del 1,250 (en letras, mayúsculas y negrita) por ciento de su principal.

- En la misma cláusula cuarta se prevén otras comisiones de forma diferenciada (distintos párrafos) y clara.

- El Notario, en especial y en cumplimiento de lo previsto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, advirtió expresamente, entre otras cuestiones, que en la oferta vinculantes presentada por la demandada no existen discrepancias con las condiciones financieras contenidas en la escritura y la existencia de cláusulas de comisiones.

Los datos que constan en la escritura pública determinan que la cláusula de comisión de apertura cumpla el requisito de incorporación y transparencia, así como el de proporcionalidad, atendiendo a la citada sentencia del Tribunal Supremo y, en consecuencia, consideramos en este concreto caso, que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

El segundo motivo del recurso de apelación se estima.

CUARTO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

El recurso de apelación se estima parcialmente siendo procedente la revocación parcial de la sentencia de primera instancia y la consiguiente estimación parcial de la demanda. Ahora bien, por lo que se refiere a las costas de primera instancia esta Sala considera que deben imponerse a la demandada pues la demanda tenía por objeto de la declaración de abusividad en relación a otras cláusulas y atendiendo al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea consideramos que en el presente supuesto debemos tener en cuenta que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la nulidad por abusiva de dos cláusulas del contrato celebrado entre las partes procede imponer las costas a la entidad bancaria para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión. En este sentido, citar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526 ): "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que ... aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Tampoco es aplicable al caso de autos (materia de consumidores) el criterio de las dudas de derecho para la no imposición de costas.

QUINTO.- DECISIÓN DE LA SALA SOBRE LAS COSTAS DE APELACIÓN.

Consecuencia de la estimación parcial del recurso de la demandada es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) .

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación