Última revisión
02/10/2025
Sentencia Civil 623/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1650/2023 de 03 de junio del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Junio de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1
Ponente: EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ
Nº de sentencia: 623/2025
Núm. Cendoj: 01059370012025100643
Núm. Ecli: ES:APVI:2025:722
Núm. Roj: SAP VI 722:2025
Encabezamiento
En Vitoria-Gasteiz, a 3 de junio del 2025.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Araba/Álava, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000446/2023 - 0 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Vitoria-Gasteiz, a instancia de
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Fundamentos
Recurrió la sentencia la demandada. Alegó: 1º.- "INCONGRUENCIA OMISIVA: NO RESOLUCIÓN DE MANERA MOTIVADA DE TODAS LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS FIJADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA: PRECLUSIÓN DEL PROCESO.". 2º. - "DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DECOMISIÓN DE APERTURA". 3º.- INCONGRUENCIA OMISIVA: NO RESOLUCIÓN DE MANERA MOTIVADA DE TODAS LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS FIJADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA: FIJACIÓN DE CUANTIA INDETERMINADA.
En el suplico de su escrito de apelación se recogía lo siguiente:
1. Dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, dictando otra por la que se declare la preclusión del procedimiento, imponiendo las costas a la parte contraria por la mala fe demostrada y expuesta en el cuerpo de este recurso.
2. Subsidiariamente, dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, en la que acuerde la validez por su carácter no abusivo de la cláusula de la cláusula 4.1 reguladora de la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de julio de 2001. Y todo con ello sin imposición de costas por ser correcto apreciar que lo que debió darse en sentencia de instancia es una desestimación de las pretensiones de la parte actora.
3. Y en ambos casos, se efectúe pronunciamiento motivado sobre cuál debiera considerarse como cuantía del proceso, pretensión ésta oportunamente deducida, e interesando esta parte que se cuantifique en atención a la concreta cuantía cuya restitución ha sido solicitada por la parte actora.
Banco Santander comienza sus alegaciones señalando: "A pesar de lo manifestado por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, la sentencia de instancia no realiza el más mínimo pronunciamiento sobre las alegaciones realizadas sobre la mala fe de la parte actora y la procedencia de la declaración de preclusión de las acciones ejercitadas.".
Y continúa diciendo: "... Dicho en otros términos, la parte demandante interpuso dos demandas apoyadas en el mismo título (la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de julio de 2001), solicitando que se declare, en cada una de ellas, la nulidad de una cláusula contenida en dicho contrato y solicitando la restitución de una cantidad con motivo de cada una de las acciones de nulidad solicitadas; y ello sin perjuicio de que podría haber ejercitado en un único procedimiento cuantas acciones considere en relación con la escritura, no reservándose para procedimientos ulteriores acciones que pudiera haber ejercitado en el primero.
Teniendo en cuenta lo que aquí acontece, y con el objetivo de evitar las negativas consecuencias que se puedan ocasionar con motivo de las actuaciones de la actora, considera esta parte que debe resultar de aplicación lo previsto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ..".
Añade: "... La contestación a la demanda del Procedimiento Ordinario 191/2023 fue presentada el 31 de enero del 2023 por lo que, con anterioridad a la misma, la parte actora pudo ampliar la primera de las demandas en presentarse, de manera que en la misma se recogiesen todas las acciones que se interesen a propósito del título judicial aportado en la misma; es decir, la escritura de préstamo hipotecario. Si bien esta parte no tiene constancia de la fecha exacta en la cual se presentó la demanda de ese procedimiento, en el escrito figura la fecha de firma de la representación procesal de la actora: 14 de enero de 2023, anterior, de hecho, a la contestación a la demanda sobre gastos hipotecarios que se presentó en primer lugar. Han transcurrido semanas en las cuales la actora pudo solicitar ampliación de su escrito en lugar de presentar una nueva demanda.
De hecho, y en estrecha relación con lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, el demandante era perfecto conocedor del criterio de este Juzgado en relación con la acción declarativa de nulidad de las dos cláusulas, por lo que podría haber solicitado las mismas en un mismo procedimiento.
El hecho de que la parte actora no ejercitase en dicha demanda la acción declarativa de nulidad de la comisión de apertura, debería haber sido motivo más que suficiente para que el Juzgado hubiese acordado la preclusión del plazo para el ejercicio de esta pretensión y, en consecuencia, hubiese declarado la conclusión del presente procedimiento, tal y como se recoge en el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ..".
Y termina pidiendo a esta Sala que: "... Por ello, y teniendo en cuenta que estas actuaciones no deberían haber encontrado amparo procesal, esta parte solicita de esta Audiencia que tenga su argumento en consideración, y en su virtud, REVOQUE la sentencia de instancia, dictando otra por la que ACUERDE LA PRECLUSIÓN DE LAS ACCIONES EJERCITADAS, declarando la conclusión inmediata de este procedimiento, con expresa condena en costas en temeridad a la parte demandante.".
La recurrente no solicitó el complemento de la sentencia para dar la oportunidad al Juez de instancia de pronunciarse sobre la supuesta incongruencia omisiva, se reservó su argumentación para fundar un motivo de apelación que, en aplicación de esa doctrina, debería ya ser rechazado.
A lo que se añade, lo que ya dijo el Tribunal de Justicia, en la sentencia de su Gran Sala de 17 de mayo del 2022 (asunto C- 600/19, caso Ibercaja Banco SA) ha señalado:
Y, siendo así, más allá de su inserción en un mismo contrato, no existe el necesario enlace que propiciaría el principio de preclusión porque la naturaleza de la cláusula objeto de aquel litigio y la de la que es objeto de éste es distinta, aunque ambas sean de naturaleza financiera. Y el que sean los mismos demandantes no es factor determinante alguno de preclusión más allá de que su defensa letrada haya considerado separar las pretensiones por razones que no nos constan, pero que pudieran tener relación con una pura estrategia jurídica.
El motivo se desestima, también, por una razón de fondo.
Está aún pendiente de resolver la cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial eslovaco (asunto C-280/24, Malicnik), cuyo objeto es, entre otras cosas, sobre si es, o no relevante que el contrato especifique el contenido del servicio que la comisión retribuye o si el establecimiento de esa comisión no obliga al prestamista a basarse en los gastos que lo retribuyen. Se ha señalado para la publicación de la sentencia mañana, el 5 de junio.
Pero, en cualquier caso, esta Sala lleva casi dos años pronunciándose ante recursos de apelación como éste. Lo lleva haciendo uso de lo que, en su día, dijo el Tribunal de Justicia y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en la sentencia que luego citaremos, y que, cuando se interpone el recurso, de apelación era ya perfectamente conocida por cualquier operador jurídico mínimamente interesado en estas cuestiones.
La comisión denominada "de apertura" no forma parte de un elemento esencial del contrato, sino que es objeto de un pacto accesorio. Pacto que, a su vez, tiene reflejo en una cláusula que, por efecto de la naturaleza de la obligación contraída por el consumidor, figura en un contrato intervenido por un Notario al que se le reconoce "fe pública notarial".
No sólo eso. Por efecto de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, si no se acredita la existencia de una negociación precontractual, nos encontraríamos, siempre, ante una "condición general de la contratación" tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmadas por un consumidor. El margen de negociación del consumidor es mínimo, si existe.
El Tribunal de Justicia se pronunció sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.
Esa sentencia ha sido analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, que presumimos conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida. La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).
Un segundo factor a tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante que solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.
De acuerdo con la doctrina que de ambas se desprende, el Tribunal de Justicia considera compatible con el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE el que el Tribunal Supremo español no considere necesaria una descripción detallada de la naturaleza de los servicios, ni del tiempo dedicado a prestarlos, ni resulta necesario que se exteriorice una tarifa horaria por esa prestación, ni que se exprese posteriormente en una factura.
Y, de nuevo, como ya hacía el Tribunal Supremo, incide en la necesidad de que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del contrato que firma y la naturaleza de los servicios prestado como contrapartida de los gastos previstos en la cláusula que recoge la comisión, y, además, que no exista solapamiento entre los gastos que se abonan y los servicios que se retribuyen. A lo que añade que la comisión de apertura se puede calcular por referencia a un porcentaje del capital prestado.
Finalmente, el Tribunal de Justicia señala que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo español es compatible con la Directiva en cuanto considera el pago de la citada comisión como contraprestación de del estudio, concesión y tramitación del préstamo o del crédito, aunque ello no conste de forma detallada, siempre que no exista un desequilibrio importante en contra del consumidor, y este desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el Juez competente. Lo que éste puede hacer comparando el importe de la comisión de apertura concreta y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un periodo reciente.
En definitiva, continúa siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, que hemos examinado, y, de nuevo, pasamos a aplicar.
A) La cláusula es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura", por una sola vez. Los comparecientes oyeron de boca del notario señor Rodríguez-Poyo Segura el texto de la escritura.
La comisión está, además, ubicada dentro de una cláusula independiente y su estructura es lineal.
B) No es posible solapamiento alguno con otras comisiones.
C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.
D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
E) Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.
Es una condición general de la contratación, predispuesta por la prestamista, respecto de la cual nunca sería suficiente una aceptación genérica, incluso cuando el Notario la refleje con ese carácter, o la incluya en un anexo reglado inserto en la propia escritura.
Valorados todos esos aspectos, la prueba practicada nos permite concluir lo siguiente:
1º.- No nos consta que existiera un ejemplar de las condiciones de tarifas a disposición de la parte prestaría que ésta pudiera consultar o confrontar con otras ofertas existentes en el mercado. Siendo así era difícil someter a comparación diferentes alternativas sobre los costes que la parte prestataria habría de soportar para obtener el préstamo.
2º.- Tampoco que existiera una información específica, no ya sobre los servicios o los costes de los que sería contraprestación el pago de la comisión, sino sobre su importe concreto más allá de lo que pudiera decir una oferta, al parecer transmitida oralmente a la parte prestaría, y sobre la que no nos consta, en absoluto, negociación alguna más allá de lo que hemos dicho sobre la intervención del Notario.
3º.- El Notario, al que se le exhibe una oferta vinculante por los representantes de la prestamista, comprueba que no existen diferencias entre lo que consta en ese documento y las condiciones financieras de la minuta de escritura que, también le aportan.
Desconocemos, porque el Notario no la ha incorporado a la escritura y la demandada no la ha aportado a los autos, de qué tipo era, ni cuándo se le hizo entrega de la misma al prestatario. Tampoco consta que la firmara.
Su contenido, su eficacia y cómo y cuándo se les facilitó es algo desconocido en autos, y, como hemos dicho, la demandada no la aportó con su escrito de contestación pese a ser un elemento esencial normativamente reglado y específicamente exigido por una normativa bancaria vigente a la hora del otorgamiento.
No podemos valorar con ello como adecuada la información precontractual ofrecida, o que pudiera presumirse que se ofreció. Función que es propia de los Tribunales, sin perjuicio de las constataciones que pudieran hacerse en el ámbito notarial.
4º.- Finalmente, no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa.
Todo ello nos lleva a considerar que se trata de una cláusula que no supera el control de transparencia, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.
Y, con ello, desestimamos el motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, y siguiendo así la estructura argumentativa de la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Como tantas veces hemos dicho ya, el planteamiento de una cuestión de incongruencia omisiva, nos obliga a referirnos a una doctrina jurisprudencial cuyo último exponente es la STS 1357/2023, de 3 de octubre (cuando el recurso se interpuso, la doctrina jurisprudencial previa era conocida), dictada en un recurso en el que fue parte Banco de Santander SA:
En cualquier caso, se citó a audiencia previa, y su acta (I.E. 18) refleja la ratificación de lo alegado, la fijación de la cuantía como indeterminada, el recurso de reposición respecto de esa decisión judicial, la audiencia de la parte actora y la desestimación del recurso con las razones que también recoge el acta, y, finalmente la causación de la oportuna protesta, lo que abre la posibilidad de recurso sobre la determinación de la cuantía, aunque el motivo primero de la apelación se construya sobre una incongruencia que, como hemos visto, no fue oportunamente alegada en los términos que fija la Jurisprudencia.
Y, si de cuantía de se trata, no debemos de dejar de referirnos a la STS 1213/2023, de 25 de julio, que también da respuesta a un recurso planteado por Banco Santander.
Se dice en esa sentencia:
Y añade:
Y, por otra parte, a la vista de la regulación del recurso de casación vigente, es sumamente dudoso que la cuantía del procedimiento incida en ninguno de esos dos aspectos.
Sin perjuicio de lo que acabamos de indicar, y como la recurrente perfectamente conoce, puesto que se viene reiterando desde hace siete años en recursos de apelación en los que ha sido parte, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido:
"... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.
En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".
Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.
En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación...".
Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Y así, desde entonces. Han pasado, como hemos dicho, siete años.
Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo. Y, con ello, el propio recurso.
Por aplicación del, aún vigente en este procedimiento, artículo 398.1 LEC, la recurrente debe asumir las costas de esta segunda instancia.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander SA, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre del 2023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 446/2023, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.
Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.
Para interponer el recurso será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

