Sentencia Civil 549/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1287/2024 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

Se estima en la sentencia impugnada la demanda rectora de esta litis donde se articula una acción personal de protección del honor, intimidad y la propia imagen al amparo de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, intimidad y la propia imagen, contra XFERA MOVILES, S.A (YOIGO) debido a la introducción y mantenimiento de forma indebida de los datos personales del mismo en el fichero Equifax-Asnef de Incumplimientos de Obligaciones Dinerarias (fichero de morosos). Concluye la resolución dictada en primera instancia que: "Por la demandada se ha traído al procedimiento los siguientes medios de prueba a efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales anteriormente transcritos: contrato firmado entre las partes y del que deriva la deuda en cuestión, como documento n1 2; facturas emitidas a consecuencia de la ejecución del contrato como documento nº 3; certificados emitidos por la empresa de recobro de la deuda, como documento nº 4; requerimientos extrajudiciales de pago realizados al demandado en relación con la deuda acumulada, como documento nº 5; albaranes de entrega de correos, en relación con la reclamación de la deuda, como documento nº 6; y, como documento nº 7, los mensajes de telefóno enviados la demandado al mismo número de abonado que genera la deuda.

Pues bien, examinado lo anterior, se constata que el certificado emitido por la empresa de recobro en el que se hace constar que la reclamación se envió por correo al demandante a la DIRECCION000 de la localidad de Antas, y donde se le informaba de la posibilidad de inclusión en un fichero de morosos, prueba que el envío de la comunicación y requerimiento se realizó por medio de dicha mercantil que, siendo la encargada de realizar dicha actividad y siendo la reclamación de la deuda su objeto, no puede decir nada en contra de la fehaciencia de la reclamación efectuada pues ello iría en contra de sus propios intereses. Es decir, esta prueba no reviste la suficiente objetividad para acreditar la existencia de la comunicación e información al demandante de la posibilidad de incluirlo en un fichero de impagados.

En cuanto al documento emitido por correos en relación con el documento nº 6, el alabarán de entrega de la carta de reclamación, aunque pudiera dar fe del envío de la reclamación a la dirección que se hizo constar, no acredita en manera alguna la recepción por parte del deudor.

Por último, el documento nº 7 es un listado del supuesto envío de mensajes telefónicos que la demandada dice enviados al actor reclamando la deuda y advirtiendo de la posible inclusión en el listado de morosos. A juicio de esta Juzgadora, no existe prueba alguna de la recepción por parte del demandante de los citados mensajes pues se trata de un documento creado de manera unilateral por parte del demandado y que no da fe de que se enviaran correctamente ni que se recibieran, abrieran y leyeran por el demandante.

En definitiva, la demandada no ha conseguido acreditar los requisitos legales para que no exista vulneración del derecho al honor del demandante con la inclusión de la deuda en el fichero de morosos, debiendo ser estimada la demanda en su integridad".

Frente a ella se alza la demandada alegando como motivo del recurso, básicamente, error en la valoración de la prueba por cuanto se acredita cumplidamente que se han consumado los tres requisitos, exigidos legalmente, para dar de alta una deuda en un fichero de solvencia.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Debemos comenzar trayendo a colacón el art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "Sistemas de información crediticia", y el art. 38.1. c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", que establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

"c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevoart. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

En cuanto al requisito relativo al previo requerimiento de pago, precisa la STS 945/2022, de 20 de diciembre que:

"10.- Respecto del requerimiento de pago, elart. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo delart. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actualart. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propioart. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia."

Por lo que se refiere al requisito del requerimiento previo de pago, la jurisprudencia destaca su carácter esencial y funcional. Así, la STS 1559/2024, de 19 de noviembre, proclama:

"3. La doctrina de esta sala ha destacado dos características del requisito del requerimiento previo de pago: en primer lugar, su carácter esencial y no meramente formal; y, en segundo lugar, como matización de lo anterior, su carácter funcional.

Se ha considerado que el requerimiento previo de pago es un requisito esencial porque no es una mera exigencia formal con consecuencias limitadas al plano sancionador propio del derecho administrativo. Lassentencias 740/2015, de 22 de diciembre, y 245/2019, de 25 de abril , declararon que es un requisito que responde a la propia finalidad del fichero, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. La finalidad del requerimiento es impedir la inclusión de personas que «por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia».

La naturaleza funcional del requerimiento previo explica, por una parte, que el análisis de su realización u omisión sea más exigente cuando, por las circunstancias concretas de la deuda, el deudor puede verse especialmente sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero.

Ese mismo carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».

Las sentencias de Pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea, de modo que, siendo el requerimiento un requisito esencial, debe tenerse en cuenta también ese enfoque funcional, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero."

En cuanto a la forma en que debe practicarse el requerimiento de pago, la STS 1613/2024, de 2 de diciembre, resume la doctrina aplicable, insistiendo en que el carácter recepticio del requerimiento no requiere la fehaciencia de su recepción, pudiendo acreditarse a través de cualesquiera medios de prueba y/o presunciones:

"3. Sobre el motivo de casación invocado relativo a la supuesta falta de recepción y conocimiento por parte de Dña. Belinda del requerimiento de pago remitido, debemos recordar la doctrina de esta sala al efecto.

Así, en lasentencia 1505/2023, de 27 de octubre, expusimos la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta puede quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se envió la carta que incluía el requerimiento y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos sin que haya constancia de su devolución -como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de mayo de 2024, que recuerda que la sentencia de la Audiencia consideró correctamente efectuado el requerimiento previo, dirigido a domicilio apto para ello, que fue el consignado en el contrato suscrito por las partes, sin que la ahora recurrente comunicase a la mercantil recurrida su cambio de domicilio, tal y como le incumbía.

Tampoco concurre dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario (que hay que considerar que, en principio, la remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba").

(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, ni procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en elart. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero, después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual - en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio, lo siguiente:

«[...][E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.»

«[...][L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.»"

Con carácter previo, debe señalarse que la diferencia de importes entre la deuda existente y la comunicada al fichero carece de relevancia en cuanto a determinar si se ha vulnerado el derecho al honor de la deudora, si se acredita que existía una deuda cierta, vencida y exigible. Esa diferencia de importes no significa que el tratamiento de los datos en el fichero de solvencia sea incorrecto ni que haya vulnerado su derecho al honor, como ha destacado la jurisprudencia, incluso en el caso de que la cantidad comunicada al fichero no fuera correcta y así lo señala la STS 945/2022, de 20 de diciembre: "que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo."

Como consecuencia de ello, puede decirse que la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

La STS de 6-3-2014, tiene dicho que: " Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador".

Concluyendo, para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

Los cuatro requisitos que se extraen de la STS de fecha 7 de febrero de 2023 para considerar correctamente practicado dicho requerimiento, a saber: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación en el sentido de que la carta de requerimiento fue dirigida al demandante, y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por el Registro de Morosos en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y que exista coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda).

Centrado el recurso en dirimir si por la demandada-recurrente se dio efectivo cumplimiento de los requisitos tenidos por no acreditados en la instancia, la respuesta ha de ser positiva. Y, ello, porque a partir de la prueba practicada en esta segunda instancia, certificado de Meydis, S.L, entidad que había llevado a cabo en este caso la impresión, ensobrado y puesta a disposición del requerimiento previo de pago realizado a la demandante y de la documentación adjunta, ha quedado acreditado que el 8 de julio de 2022 Meydis recibió el archivo Cartas-requerimiento NUM f2_2022-07-07.csv, remitido por Yoigo. Archivo que incluía una carta dirigida al demandado, con domicilio en la DIRECCION000 de Antas, en la que la Xfera Moviles, S.A. le requiere para que proceda a ingresar la cantidad reclamada, indicando que se remite con carácter de requerimiento previo a los efectos de su posible inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Que dicha comunicación se imprimió y ensobró, poniéndose a disposición del servicio de Correos o Hispapost para su entrega el 13-07-2022, lo que se acredita mediante el albarán número NUM000, con un total de 7126 comunicaciones (que también se acompaña). Todo el proceso se desarrolló sin que se produjesen incidencias a lo largo de sus distintas fases.

Así las cosas, debemos traer a colación la STS de 28 de junio de 2023 (con cita de las STS de 21 de diciembre de 2022 y 5 de junio de 2023) que establece que no se puede reprobar el sistema de comunicación seguido por la entidad demandada precisando que "Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por elart. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

Y, a su vez, la STS de 11 de enero de 2024 reitera que "Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".

De tal suerte, que habida cuenta que la dirección que figura en la misiva remitida al demandante es la misma dirección que consta en el contrato de telefonía suscritos con la entidad demandada el 5 de agosto de 2021, la que figura en las facturas impagadas y también la que figura en los sistemas de información de Asnef, tal como refleja la comunicación dirigida a la demandante cuando ejercitó el derecho de acceso, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, debe aplicarse la prueba de presunciones dado que constando la misma dirección, cabe deducir que la carta remitida por la entidad demandada esa dirección a través del servicio de correos llegó a su destinatario, puesto que en ningún momento se ha negado que ese domicilio de la actora no coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que ésta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que no existe reflejo alguno en los autos.

Dicho esto, conviene destacar que la deuda es cierta, vencida y exigible, así lo concluye la resolución impugnada sin que ese pronunciamiento sea discutido en la alzada.

La controversia en esta alzada se centra en la existencia o no de requerimiento de pago, en este punto la sentencia niega que se haya acreditado tal el requerimiento.

La prueba de tal notificación corresponde a la demandada, tal y como exige la Ley, como entiende la jurisprudencia, y como también ha tenido en cuenta la resolución recurrida, entendiendo que no se ha probado la referida notificación del requerimiento acogiendo por ello la demanda. La Ley no exige una notificación fehaciente, pero es la entidad acreedora que comunica los datos al fichero quien deberá probar la realidad del requerimiento. Pues bien, en el caso de autos existen elementos de prueba más que relevantes de que la notificación se realizó con anterioridad a la remisión de los datos al fichero de morosos, y además de forma específica.

Como indica la SAP de Madrid 372/24, de 8 de julio: "no puede considerarse vulnerado el derecho al honor cuando la deuda realmente existía, se le notificó mediante un previo requerimiento de pago y no se ha contestado al mismo, no se ha negado ni tampoco abonado los siguientes vencimientos, provocando así el aumento del importe adeudado. Estas ideas responden a criterios jurisprudenciales, que son recogidos en la STS número 53/2024, de 16 de enero :

"Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

Con respecto del segundo y tercer motivo relativos a la forma de practicar el requerimiento de pago, la STS, de fecha 7 de febrero de 2023, nº 185/2023 ( STS 724/2023 ), posterior a las citadas en el recurso, fija las condiciones sobre la inclusión de deudas en el fichero de insolvencia patrimonial:

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas,con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

Y, en particular, sobre la forma de practicar el requerimiento de pago, señala lo siguiente:

"2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones,como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. "

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por elart. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal."

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda).Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".

En aplicación de lo expuesto, la Sala no comparte la apreciación de instancia al respecto puesto que de la documentación aportada por la demandada se evidencia lo contrario, así, en concreto los documentos aportados en la contestación, confirman tal extremo. En igual sentido la SAP de Pontevedra 19/25, de 15 de enero.

De acuerdo con la doctrina expuesta y los datos obrantes en los autos, esta Sala considera acreditado que se realizaron las notificaciones y requerimientos de pago, en legal forma, con carácter previo a comunicar los datos al fichero de morosos. Procede la acogida del presente motivo de apelación.

CUARTO.- Las costas

El recurso debe ser estimado, revocándose la sentencia recurrida, y en su lugar, procede desestimar en su totalidad las pretensiones de la demanda con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en la presente alzada, por ministerio del art. 398.2 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación