Sentencia Civil 611/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1554/2024 de 03 de junio del 2025

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

Mediante la demanda origen del proceso, D. Baldomero pretende la modificación del régimen de guarda previsto en la sentencia de divorcio (custodia materna, según convenio, de Ángela y Dolores), pasando a otro de custodia compartida.

La resolución recurrida desestima la demanda, entendiendo que no existe una modificación de circunstancias que justifique el cambio.

D. Baldomero la recurre por los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba; b) infracción del art. 92 CC; c) vulneración del interés superior del menor; d) falta de motivación.

Dada la conexión de los tres primeros motivos, éstos van a ser analizados conjuntamente. Igualmente, teniendo en cuenta la naturaleza procesal del último, comenzamos por éste.

SEGUNDO:FALTA DE MOTIVACIÓN.

Dicho motivo carece manifiestamente de base.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se explican las razones por las que se desestima la demanda: la inexistencia de un cambio de circunstancias y el interés de las menores, contrario a un cambio continuo de domicilio, así como la falta de implicación de D. Baldomero en la asistencia a las menores en el ámbito educativo y sanitario.

Se podrá estar de acuerdo o no, pero, desde luego, no existe falta de fundamentación.

TERCERO:CUSTODIA COMPARTIDA.

Ya hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior los motivos por los cuales el juzgador de instancia desestima la modificación de medidas.

D. Baldomero cuestiona los mismos.

Antes de entrar en su análisis, hay que poner de manifiesto una circunstancia sobrevenida: Ángela (nacida el NUM000/2007) ha cumplido la mayoría de edad durante la tramitación del recurso. La consecuencia de ello es el que quede sin contenido el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores y del régimen de visitas, comunicación y contacto con el otro, dado que a partir de que un hijo la alcance los dieciocho años de edad deja de estar sujeto a la patria potestad de sus padres y, por ello, se extingue el régimen de guarda y el derecho-deber de visitas con el progenitor no custodio. A partir de entonces, la hija puede decidir libremente el régimen de convivencia, en su caso, con cada progenitor y de relación con ambos. Por tanto, en la parte dispositiva de la presente se hará dicho pronunciamiento, sin perjuicio de lo que diremos después respecto de la pensión de alimentos.

Como consecuencia de ello, nos vamos a centrar en la modificación del régimen de guarda respecto de Dolores (nacida el NUM001/2011).

Sobre este punto, debe recordarse que, a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que "como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C. Civil )".

Examinadas las actuaciones, no estamos de acuerdo con la sentencia de instancia.

Entendemos que se han producido cambios respecto de la situación existente al tiempo del dictado de la sentencia que aprueba el convenio regulador

Esos cambios que permiten plantearse de nuevo cual es el régimen de guarda más adecuado para Dolores son los siguientes: a) Dolores tenía al tiempo de la sentencia de divorcio ocho años, por lo que no fue oída entonces sobre el contenido de la propuesta de convenio, mientras que en la actualidad cuenta con trece años (12 cuando fue escuchada en la instancia); b) durante el curso del proceso ha nacido una hija de D. Baldomero con su nueva pareja, hecho éste que no es objeto de discusión.

Acreditados dichos cambios, resta el segundo paso: si el interés de Dolores aconseja el cambio a una custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha indicado en numerosas ocasiones que la custodia compartida es, en abstracto, el régimen más adecuado para los menores, si bien hay que ponderar, lógicamente, las circunstancias del caso, pues pueden darse situaciones en las que el interés del menor se oponga a ello. Así, la STS de 10 de julio de 2024 ( ROJ: STS 4147/2024) afirma: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción».

Teniendo ello en cuenta, entendemos que el interés de Dolores aconseja el cambio de régimen de guarda, sin que exista reproche alguno a como se ha desarrollado la guarda materna hasta ahora. Dicho interés resulta de los siguientes datos.

En primer lugar, Dolores manifestó en el trámite de audiencia que quiere pasar más tiempo con su padre. Concretamente, afirmó que desea pasar el mismo tiempo con su padre y con su madre, abogando por una custodia compartida. Ya hemos dicho en numerosas ocasiones que la voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación, máxime en un supuesto como el que nos ocupa, en el que no se advierte manipulación o presión sobre dicha voluntad del menor.

En segundo lugar, existe otro dato relevante. Como hemos dicho, durante el curso del proceso, D. Baldomero ha tenido una hija con una nueva pareja con la que convive. El cambio a una guarda compartida permitirá también potenciar la relación entre Dolores y su nueva hermana, lo que es positivo para aquélla. Pero es que, además, hay razones para entender que su otra hermana ( Ángela, que ya es mayor de edad) va a optar con ese sistema de convivencia cuando se encuentre en DIRECCION000 y no tenga domicilio propio, por lo que la custodia compartida de Dolores también va a favorecer la convivencia con Ángela y mantener juntas a las hermanas.

Frente a ello, las razones expuestas en la resolución recurrida y las argumentadas por la parte apelada no desvirtúan la anterior conclusión. Tales razones son las siguientes:

1.- La resolución recurrida indica que la custodia compartida implicaría que las menores ( Dolores, en este caso) estarían "continuamente cambiando de domicilio, con la consiguiente incomodidad para ellas que ello supondría". Sin embargo, dicha circunstancia es propia del sistema de custodia compartida y, a pesar de ello, se considera, en abstracto, como el régimen más beneficioso. Además, hay que tener en cuenta que ambos progenitores viven en el mismo pueblo y que, según manifestó Ángela, las viviendas de ambos progenitores están cercanas, a cinco minutos andando.

2.- Tanto la sentencia como la parte apelada inciden en las condiciones de la vivienda de D. Baldomero, en la que Dolores y Ángela compartirían el mismo dormitorio, donde únicamente existe un escritorio para estudiar. Pero eso no fue lo que dijo Ángela, que afirmó que en la vivienda de D. Baldomero existe un dormitorio para cada hermana, igual que en el domicilio materno.

3.- Igualmente, la sentencia y la parte apelada recalcan la escasa implicación de D. Baldomero en los aspectos educativos y sanitarios de Ángela y Dolores. De la prueba obrante en las actuaciones se deduce que, efectivamente, la implicación de Dª Bárbara ha sido mayor que la de D. Baldomero en esa facetas. Ahora bien, D. Baldomero manifestó una plena voluntad de participar con mayor intensidad en tales ámbitos si se acuerda la custodia compartida, lo que debe ser valorado, puesto que los efectos de la sentencia se proyectan sobre el futuro y no sobre el pasado.

4.- La parte apelada ha incidido en las dificultades de D. Baldomero para llevar a cabo la custodia compartida, puesto que es titular de una empresa que se dedica a la construcción con obras en otras provincias. Frente a ello, D. Baldomero manifestó que, como titular de la empresa, tiene cierta autonomía a la hora de organizarse. En todo caso, ha quedado acreditado que cuenta con un sólido sistema de apoyo: su actual pareja, cuya relación con Ángela y Dolores es muy buena, tal y como estas indicaron en el trámite de audiencia. Igualmente, D. Baldomero indicó que tiene hermanos y cuñadas en la localidad, que se prestan a ayudarlo cuando lo necesitan.

5.- Por último, Dª Bárbara alude a la nula relación entre ella y D. Baldomero. Sin embargo, no se aprecian graves desavenencias o conflictos entre los progenitores. De hecho, las visitas entre D. Baldomero y las menores se producían todos los días de lunes a viernes, a pesar de que en el convenio solo se establecían dos días por semana (martes y jueves), todo ello con el beneplácito de Dª Bárbara.

En consecuencia, debe modificarse el régimen de guarda de Dolores, pasando a una custodia compartida, con el régimen de visitas, relaciones y estancias que se describe en la parte dispositiva de la presente resolución y que tiene en cuenta el interés de Dolores.

CUARTO:PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El convenio regulador, partiendo de una custodia materna, fijaba una pensión a cargo de D. Baldomero de 275 euros mensuales para cada hija, contribuyendo al 50 % en los gastos extraordinarios.

Respecto de Dolores, la custodia materna se ha transformado en compartida.

Es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el establecimiento de una guarda y custodia compartida no excluye la imposición de una pensión de alimentos a uno de los progenitores cuando existe una desproporción de ingresos entre ambos. En este sentido, la STS de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3342/2016) sostiene que "esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Analicemos cual es la situación económica de cada progenitor.

Dª Bárbara trabaja a tiempo parcial y como fija discontinua (duración estimada de la actividad: 10 meses al año) como limpiadora de un centro escolar. Su nómina, prorrateadas las pagas extraordinarias, no llega a los 1.000 euros (963,50 euros y 898,07 euros en los justificantes aportados.

D. Baldomero es titular de una empresa de albañilería y construcción. D. Baldomero ha aportado su declaración de IRPF de los años 2018 a 2022. Su rendimiento neto reducido por sus actividades económicas en régimen de estimación directa es el siguiente:

? año 2018: 996,12 euros.

? año 2019: 2.288,84 euros.

? año 2020: 5.209,87 euros.

? año 2021: - 3.329,47 euros.

? año 2022: 14.658,32 euros.

También ha aportado el modelo 130 (pago fraccionado) de los cuatro trimestres del año 2023. El rendimiento neto que consta en los mismos es el siguiente:

? Trimestre 1: -14.824,98 euros.

? Trimestre 2: 4.409,05 euros.

? Trimestre 3: 3.664,37 euros.

? Trimestre 4: 3.664,37 euros.

El resultado del ejercicio 2023 sería -3.087,19 euros.

Entendemos que los datos fiscales aportados no se corresponden con los verdaderos ingresos de D. Baldomero. Existen determinados indicios de que su situación económica es mucho mejor que la que reflejan aquéllos. Así, de la consulta integral de patrimonio consta que es titular de cinco vehículos. Aun asumiendo que alguno de ellos pudiera no estar operativo en la actualidad por su antigüedad, aparecen a su nombre tres vehículos con una matrícula que implican una adquisición relativamente reciente: NUM002, NUM003 Y NUM004. Además, ha aportado una factura de adquisición de un teléfono de alta gama (iphone 13), fechada en el año 2022, por importe de 830 euros. Estos datos no son compatibles con los ingresos declarados de D. Baldomero.

Se desconoce cuales pueden ser los ingresos reales de D. Baldomero, pero, sin ninguna duda, serán muy superiores a los de Dª Bárbara. Partiendo de dicho desconocimiento, de la cifra fijada como pensión de alimentos en convenio regulador en el supuesto de custodia materna y de sus correspondientes actualizaciones, consideramos adecuado fijar la pensión de alimentos a cargo de D. Baldomero respecto de Dolores en la suma de 125 euros. Dicha suma trata de compensar el desequilibrio de medios económicos de los progenitores para atender la necesidad de alojamiento y manutención cuando Dolores esté en compañía de Dª Bárbara. En cuanto al resto de gastos ordinarios que sean necesarios para cubrir otras necesidades de la menor distintas del alojamiento y manutención (por ejemplo, vestido, gastos educativos, etc) ambos progenitores contribuirán a los mismos en la misma proporción que a los gastos extraordinarios.

En cuanto a Ángela, se ha extinguido el régimen de guarda, pero ello no implica que los progenitores no deban contribuir a su mantenimiento hasta que termine su formación o se integren o puedan integrarse en el mercado laboral. Ángela ha manifestado su preferencia por pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, por lo que, en principio, sus necesidades ordinarias de alojamiento y comida serán atendidas en especie por ambos progenitores. Respecto del resto de gastos ordinarios, se fija la misma pensión que a Dolores: 125 euros con las mismas matizaciones indicadas respecto de Dolores.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios de ambas hijas, y teniendo en cuenta la desproporción de ingresos que actualmente existe entre los progenitores, D. Baldomero asumirá el 65 % y Dª Bárbara el 35 %.

QUINTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC) .

SEXTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ) .

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.