Sentencia Civil 504/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 144/2024 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA ejercita acción contra D. Edward interesando con carácter principal la resolución del contrato firmado entre las partes y la condena al pago de la cantidad de 24.141,98 euros, deuda que tenía su origen en el contrato de préstamo personal empresas suscrito por el demandado en fecha 2 de octubre de 2020 y posteriormente en fecha 30/04/2021 se realizó una novación de la póliza de préstamo incorporando un periodo de carencia de amortización de capital y/o de extensión del plazo del préstamo. La operación se formaliza al amparo del convenio suscrito entre ICO y Abanca conforme al RD 8/2020 de 17 de marzo, a fin de paliar los efectos económicos de la COVID-19, al amparo de la actividad empresarial y financiera del demandado.

Producidos los impagos de la cuota mensual desde febrero de 2023, en fecha 26 de mayo de 2023 se liquida la cuenta, en atención a lo previsto en la condición general 9 del Contrato, reclamando la cantidad derivada de los impagos, más el capital dado por vencido y los intereses. Subsidiariamente, de no admitirse la resolución del contrato de préstamo suscrito, la condena al pago de 1.414,62 euros (cuotas impagadas, más intereses ordinarios y moratorios devengados), así como de las cuotas que se fueran devengando durante la tramitación del procedimiento.

Desde la interposición de la demanda se han producido pagos extrajudiciales por parte del demandado, que han sido reconocidos por la actora.

El demandado se opuso a la demanda entendiendo que no concurre un incumplimiento grave y esencial de su obligación de pago, alega que se empresa fue declarada en concurso de acreedores y su capacidad económica se vio mermada, afirmando que en la actualidad trabaja y tiene posibilidad de saldar la deuda.

La juez de instancia considera que precede la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil y 1.129 del mismo texto, que no ha existido un incumplimiento grave y esencial y en cuanto a la acción subsidiaria entiende que ya había saldado la deuda generada hasta la fecha de la celebración de la vista, desestimando ambas acciones e imponiendo las costas a la entidad bancaria.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación, entiende que existe error en al valoración de la prueba, por cuanto el demandado no es consumidor, error en la acción ejercitada y la causa de pedir, en cuanto al incumplimiento grave y esencial de las obligaciones al momento de cierre de la cuenta y finalmente en cuanto a la petición subsidiaria al considerar que en el momento en que se presenta la demanda existía el impago de las cuotas reclamadas

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos partir de la acción que ejercita la parte actora. No existe discusión en cuanto a la existencia del contrato de préstamo por 25.000 euros y su novación suscrito entre las partes en fecha 2 de octubre de 2020. Tampoco existe discusión en cuanto a que en el momento en el que se produce la liquidación de la cuenta el 26 de mayo de 2023, el demandado ya había incumplido el pago de cuatro mensualidades, así como el impago de intereses, adeudando en el momento en el que se liquida la suma de 1.414,62 euros.

El contrato de préstamo suscrito, tal y como se recoge en la póliza, es un "préstamo con garantía personal con carácter general empresas", póliza nº NUM000, y su importe se estableció en 25.000 euros, cantidad que se entregó al prestatario ingresándola en su cuenta.

La operación tenía como fin la actividad empresarial del Sr. Edward, siendo el destino de la operación "otras inversiones capital circulante", siendo la propuesta de la operación la modalidad de "ICO MINIMIS CIVID19 MCA", tal y como se desprende del documento n.º 5 aportado con la demanda.

Tales extremos no han sido negados por el demandado.

Por tanto debemos, en primer lugar examinar si el demandado tiene en el préstamo con garantía personal, la condición de consumidor, ya que, como ya hemos analizado en resolución anteriores, y es criterio unánime, tanto el control de abusividad como el control de transparencia material, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El artículo 3 del TRLGDCU vigente en la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo objeto de ejecución, establecía que: "( ...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Dicho concepto, supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. Con la nueva redacción, se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 y a otras, en las que se consideraba como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

Cierto que la diferencia entre el concepto comunitario y asumido por el vigente Texto Refundido, y el empleado por la legislación anterior, es evidente, por cuanto no pone el acento en el elemento finalista, pero ello no significa que la legislación haya prescindido totalmente de dicho elemento, ya que el consumidor actúa para la satisfacción de sus necesidades personales o familiares en contraposición al concepto de profesional o empresario.

En cuanto a la definición de consumidor, y como ya reseñábamos en resoluciones anteriores (AAP, Civil sección 1 del 19 de mayo de 2021), resulta de la conjunción de dos criterios:

"1 .º El criterio de la finalidad del contrato. Se exige que los bienes o servicios no estén destinados al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, comercial o de oficio.

2. º El criterio de la competencia del autor del acto de consumo. Cuando el consumidor actúa sin competencia específica, como un simple particular, es lo que le convierte en consumidor final. En consecuencia, habrá que incluir al empresario cuando no actúe como tal.

Pese a la adaptación del concepto de consumidor al comunitario, la interpretación del mismo no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como lo demuestra la abundante jurisprudencia, tanto nacional como europea, recaída sobre el tema. Aunque parezca una obviedad, los conceptos de persona física y consumidor no son equiparables. Es cierto que en la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario del primero, o bien, no se cuestiona, o bien, resulta con naturalidad de las prestaciones comprometidas y su destino normal. Pero cuando el profesional alega que la finalidad del contrato era la propia de la actividad profesional o empresarial de la persona física que con él contrató e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( art. 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que la persona física intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva del control de abusividad, ni del más específico control de transparencia."

El AAP, Civil sección 3 del 03 de febrero de 2022, en relación al conceto de consumidor, reitera la línea jurisprudencial del TJUE recogida por el Auto de la AP de A Coruña S. 6ª de 8 de Enero de 2021 Fundamento de Derecho 4º donde se expone:

"3- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2019 recoge jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, resumida en las pautas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ):

"(i) El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de " consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

Añade la sentencia citada del Tribunal Supremo que "este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".

En la misma línea la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2019, caso Henri Pouvin, C-590/17 , dice: En su apartado 22 que, conforme a la Directiva europea y contratos regulados por la misma, es « consumidor» toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y «profesional» toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. En el 24, que el concepto de « consumidor» tiene carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga ( sentencia de 3/9/2015, Costea, C-110/14 ). En el 25 recuerda, con la misma sentencia del caso Costea, que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. En el 26, también con cita de la sentencia Costea, indica que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso que puedan demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Añade en el 28 que esta concepción amplia del concepto de « consumidor» permite garantizar la protección que otorga esa Directiva a todas las personas físicas que se encuentren en la situación de inferioridad mencionada. Pero también recuerda en el apartado 33, respecto del concepto de «profesional», su sentido amplio ( sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote, C-147/16 , apartado 48 y jurisprudencia citada); y en el 36 que es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional (misma sentencia Karel, 55). Por lo que, señala en el apartado 41 que, al igual que el concepto de « consumidor», el de «profesional» tiene carácter objetivo y no depende de que el profesional decida contratar como su actividad principal o secundaria y accesoria.

4- Por su lado, en su Auto de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcu vs Banca Sanpaolo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también admite que puede ser considerado consumidor un fiador que interviene en el contrato para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil haya asumido frente a una entidad bancaria en el marco del contrato de crédito, cuando esa persona física haya actuado con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, cual la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social. Doctrina reiterada en el Auto de 14 de septiembre de 2016, C534/15, Dumitras vs BRD Groupe Société Générale ; y también aplicada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 ."Y, continua "En este caso, toda vez que debemos estar a la posición de los fiadores como garantes solidarios y siendo que el préstamo avalado persigue un fin comercial, financiación de la gestión de compra de participaciones sociales, que la condición de consumidor debe interpretarse de modo restrictivo, solo en el caso de contratos celebrados fuera de aquellos fines comerciales o profesionales y con el único objetivo de satisfacer necesidades propias de consumo privado, lo que no es aquí el caso, hemos de desestimar la atribución de la condición de consumidores alcanzada en la instancia objeto de esta impugnación."

Asimismo, también habrá de tenerse en cuenta que la condición de consumidor debe concurrir en el prestatario en el momento de formalizarse la relación contractual, siendo irrelevante los avatares posteriores al nacimiento del vínculo ( STS de 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018), y que en la jurisprudencia europea impera el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor ( STJUE de 14 de febrero de 2019).

Por otro lado, en lo que respecta a la carga de la prueba, cumple decir que no se regula de forma expresa en el TRLGDCyU a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor, por tanto, a falta de una norma especial habrá de estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar ( art. 217 LEC) .

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.021 expresa, con relación a los criterios que han de emplearse para calificar a una persona, física o jurídica, como consumidora, que "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 , Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".

En el supuesto de autos, la parte apelante no está conforme con la valoración que realiza la Magistrada de instancia al no apreciar la condición de consumidor del demandado en la operación crediticia. Efectivamente debemos concluir que se trata de un contrato de préstamo en el que el demandado NO tiene la condición de consumidor. Al respecto, lo primero que hemos de hacer notar es que en la póliza de préstamo con garantía personal se hace constar la palabra "empresa", lo que lleva a concluir con el propio nombre del producto, de forma indiciaria que el prestatario carecía de la condición de consumidor. Junto a ello, hemos de advertir, en el documento de "informe de operaciones particulares" se recoge como destino del préstamo "para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19 , la línea de avales tiene por objeto cubrir los nuevos préstamos y otras modalidades de financiación y las renovaciones concedidos por entidades financieras a empresas y autónomos para atender las necesidades de financiación derivadas, entre otros, de pagos de salarios, facturas, necesidad de circulante y otras necesidades de liquidez, incluyendo las derivadas de vencimientos de obligaciones financieras o tributarias (...)", indicando en la misma que se trata de AUTONOMO, dentro del sector "instalaciones eléctricas" e indicando que se trata de "empresa perteneciente a sectores en dificultades". Tal documentación lleva a concluir que el demandado Sr. Edward se dedicaban a una actividad mercantil e interesó el préstamo para la misma, lo que se reafirma con la propia alegación del demandado cuando refiere que la falta de pago se produjo cuando hubo de declararse en concurso de acreedores.

Por lo tanto el demandado NO tiene condición de consumidor. Y, negada la condición de consumidor del demandado, hemos de exponer que el único control que resulta aplicable a las cláusulas contractuales es el de incorporación. La sentencia del Tribunal Supremo antes citada nos dice que "A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero ), control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación".

En cuanto al contenido del control de incorporación, sigue diciendo la citada sentencia, se trata "fundamentalmente, de un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.".

Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, la clausula en la que se fundamenta la pretensión supera el citado control de incorporación, único que resulta aplicable al carecer el recurrente de la condición de consumidor, sin que proceda entrar a cuestionar la abusividad de la cláusula.

Establece la cláusula que fundamente la resolución del contrato "9ª.- RESOLUCION: la ENTIDAD podrá dar por resuelto el contrato, sin requerimiento previo, y exigir la inmediata devolución del capitán y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor en los siguientes casos: a) falta de pago de las sumas debidas por principal, intereses o cualquier otro concepto (...)"

El Tribunal Supremo en sus resoluciones ha declarado que cuando el adherente carece de la condición de consumidor (cual es el caso), deben aplicarse las reglas generales de la carga de la prueba ( STS 320/2020), de forma que en el caso que nos ocupa, debe ser el demandado, quien pretende la nulidad de una cláusula, o la inaplicación de la misma y considera que puede existir actuaciones contrarias a la buena fe, indicar tanto las circunstancias personales que afectaron a la negociación del contrato, como en qué medida las condiciones pactadas sobrepasan los límites normales de las prácticas bancarias en supuestos semejantes del tráfico empresarial.

En el caso examinado analizada ya la cuestión de que el adherente carece de la condición de consumidor y que la cláusula es gramaticalmente comprensible, por lo que supera el control de incorporación, carece de sentido entrar a valorar si se ha producido un incumplimiento grave, por cuanto a diferencia de lo reflejado en la resolución objeto de recurso, la reclamación si se funda en la existencia de una cláusula que faculta la resolución del contrato, y la parte actora ha acreditado (lo que no niega el demandado) que en el momento en el que se produce la liquidación de la cuenta, y por lo tanto la resolución del contrato, se había incumplido al menos cuatro cuotas, más lo intereses.

Por lo expuesto estimamos la acción ejercitada con carácter principal y declaramos resuelto el contrato de préstamo suscrito por D. Edward el día 2 de octubre de 2020 y lo condenamos a pagar a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, la cantidad de 24.141,98 euros, como cantidad adeudada a fecha 26 de mayo de 2023, así como al pago del interés de demora pactado desde entonces hasta la fecha del completo pago, con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso planteado supone la no imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Procede decretar la devolución a la apelante del recurso constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente