Sentencia Civil 482/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 341/2025 de 03 de julio del 2025

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

Marí Trini formuló demanda de divorcio contencioso contra Eulalio solicitando, además de la disolución del matrimonio, la atribución a la madre de la guarda exclusiva de la hija común menor de edad Teresa, el establecimiento de visitas del padre con la menor en fines de semana alternos más las que ambos consensuasen, la atribución a la Sra. Marí Trini del uso del domicilio familiar, la fijación de una pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre de 600 euros mensuales, con pago por mitad de los gastos extraordinarios, y la atribución a la Sra. Marí Trini del perro " Casposo" con visitas para el Sr. Eulalio coincidentes con el régimen de visitas con la hija.

Eulalio formuló contestación en la que solicitaba la disolución del matrimonio por divorcio con las siguientes medidas definitivas:

"Se acuerde, en relación con la hija Elisabeth:

a. Que, vivirá con el padre.

b. Que, la Sra. Marí Trini abonará al Sr. Eulalio una pensión de alimentos a favor de Elisabeth por

importe de TRESCIENTOS EUROS (300,00.- €) mensuales. Esta cantidad se actualizará

anualmente de acuerdo con el incremento del IPC de la provincia de Tarragona.

En relación a los gastos extraescolares y extraordinarios serán abonado el 70% la Sra. Marí Trini y el 30% el Sr. Eulalio.

(iii) Se acuerde, en relación con la hija Teresa:

a. Que, la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

b. Que, la guarda y custodia la tendrá la madre.

c. Que, el Sr. Eulalio abonará a la Sra. Marí Trini una pensión de alimentos a favor de Teresa por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS (150,00.- €) mensuales. Esta cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el incremento del IPC de la provincia de Tarragona.

En relación a los gastos extraescolares y extraordinarios serán abonado el 70% la Sra. Marí Trini y el 30% el Sr. Eulalio.

d. Que, en relación al régimen de visitas, no se dispone nada atendiendo a la edad de la hija, siendo la comunicación entre ambos la que vayan considerando en cada momento.

(iv) Se acuerde atribuir al Sr. Eulalio el uso de la vivienda sita en DIRECCION000, de DIRECCION001, Tarragona.

(v) Sobre el perro Casposo no se acuerda ninguna medida, toda vez que el mismo es titularidad del Sr. Eulalio, y en todo caso estaría a disposición de Elisabeth atendiendo a que es un perro terapéutico."

A continuación, formulaba demanda reconvencional ejercitando la acción de división de cosa común sobre el vehículo matrícula NUM000 y su atribución al Sr. Eulalio hasta que se produjese la división.

La Sra. Marí Trini se opuso a la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda decretando el divorcio, la atribución al Sr. Eulalio del uso del domicilio familiar por tiempo de tres años, la atribución al Sr. Eulalio de la custodia del perro Casposo sin visitas para la Sra. Marí Trini, una pensión de alimentos a cargo del Sr. Eulalio y a favor de la hija Teresa de 150 euros mensuales, una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Marí Trini y a favor de la hija Elisabeth de 300 euros mensuales y el pago de los gastos extraordinarios en un 60% por la Sra. Marí Trini y en un 40% por el Sr. Eulalio. La sentencia desestimó la demanda reconvencional y no hizo condena expresa en costas ni de la demanda ni de la reconvención.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

Eulalio interpone el recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes motivos:

- Infracción del art. 233-20.5 CCCat por ser el plazo de tres años de uso del domicilio familiar atribuido al Sr. Eulalio excesivamente corto, dado que el padre está a cargo de la hija Elisabeth, que es una persona con discapacidad necesitada de medidas de apoyo, y en atención también a la diferencia de ingresos económicos de los progenitores. Solicita el apelante que el plazo del uso sea por 10 años.

- Impugnación del porcentaje de participación de cada progenitor en los gastos extraordinarios de Elisabeth, que solicita que se fije en un 70% la madre y un 30% el padre.

- Infracción de los arts. 237-9 y 237-1 CCCat e incongruencia omisiva de la sentencia, por no incluir pronunciamiento expreso sobre el gasto de "canguro" para Elisabeth, que solicita que se califique de gasto extraordinario.

Marí Trini se opone al recurso y el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente, en cuanto a la apelación por el gasto de canguro y por la participación de los progenitores en el pago de los gastos extraordinarios de Elisabeth.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1.Duración del uso del domicilio familiar atribuido al Sr. Eulalio.

El art. 233-20 CCCat, en lo que resulta aplicable al presente litigio, dispone que:

"2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad."

La doctrina contenida en las STJC 74/2015 y 7/2017 recuerda que la nueva normativa, vigente desde el 1 enero 2011, parte de la mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución, como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

En el presente caso las dos hijas comunes son mayores de edad, por lo que el criterio de atribución del uso del domicilio familiar debe ser el del cónyuge más necesitado.

La sentencia de instancia determina que el Sr. Eulalio es el cónyuge más necesitado de atribución del uso del domicilio familiar por dos motivos: por quedar en su compañía la hija Elisabeth, mayor de edad pero necesitada de medidas de apoyo y de la que el padre es el asistente nombrado judicialmente, y por la diferencia de ingresos en perjuicio del Sr. Eulalio. Esta decisión no es objeto de alzada.

Lo que cuestiona el apelante es que la duración de tres años de la atribución del uso es demasiado corta y pide que se eleve a 10 años.

La sentencia de instancia argumenta la duración del uso del Sr. Eulalio en los siguientes términos: "Valorando las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que la vivienda pertenece en común a ambos progenitores y que ambos tienen que afrontar un préstamo hipotecario, la situación económica de la progenitora (ingresos superiores a los 3.000 euros), la diferencia de ingresos existente entre las partes y la especial vulnerabilidad de

Elisabeth, considero adecuado limitar el derecho de uso por un periodo de tres años a contar

desde el dictado de la presente resolución."

Sobre la situación económica de los cónyuges, la sentencia de instancia considera probado que la Sra. Marí Trini tiene ingresos mensuales superiores a 3.000 euros y que el Sr. Eulalio tiene un salario inferior a 1.800 euros mensuales.

En escrito de 12-11-2024 la Sra. Marí Trini aportó sus nóminas de enero a octubre de 2024, con un importe neto mensual medio de 3.245,23 euros netos, incluida paga doble, ingresos que vienen a coincidir con los que declaró a la AEAT en 2023, según la averiguación patrimonial.

En la averiguación patrimonial del Sr. Eulalio consta que declaró en 2023 a la AEAT 24.894,77 euros netos (retribución menos retención), que en 12 pagas suponen unos ingresos mensuales netos de 2.074,56 euros.

Con estos datos, ciertamente existe diferencia de recursos económicos entre los litigantes.

También hay que considerar que los litigantes son copropietarios por mitades indivisas de la vivienda familiar, que sobre ésta recae un préstamo hipotecario que tienen que pagar por mitades (con un importe pendiente de amortización que, según el doc. 16 de la contestación, en febrero de 2024 era de poco más de 41.000 euros), que la Sra. Marí Trini tiene que pagar alquiler por su nueva vivienda (850 euros mensuales según el doc. 6 de la demanda), y que Elisabeth percibe una ayuda por discapacidad de 180 euros mensuales, según declara la sentencia apelada y no resulta controvertido en esta alzada.

Todos estos datos nos llevan a considerar que el plazo de atribución del uso del domicilio familiar al Sr. Eulalio más adecuado es el de cinco años, en lugar de los tres años fijados en la instancia.

Los cónyuges son copropietarios de un inmueble del que pueden obtener ingresos cuando procedan a la liquidación de la copropiedad. Y el Sr. Eulalio, aunque tenga con él a la hija común Elisabeth, dispone de ingresos mensuales estables para atender a sus necesidades habitacionales, además de poder contar con la pensión alimenticia para Elisabeth a cargo de la Sra. Marí Trini y con la prestación de dependencia de Elisabeth, precisamente prevista para atender a las necesidades especiales de ésta.

Ello no obstante, prolongar hasta los cinco años el derecho de uso permitirá a los litigantes afrontar con el tiempo suficiente el proceso de liquidación del condominio del inmueble común y asegurará que puedan encontrar cada uno una vivienda adecuada, especialmente en el caso del Sr. Eulalio a cuyo cargo a quedado la hija Elisabeth y que tiene unas necesidades especiales que deben atenderse de la mejor forma posible.

No vemos razones suficientes para fijar el plazo en 10 años como pretende el apelante, que supondría el derecho de uso por la mitad del tiempo total que ha durado el matrimonio. Por el contrario, el plazo de uso de cinco años viene a equivaler a una cuarta parte del tiempo de la convivencia marital, que es el criterio que aplica esta Sala cuando aborda cuestiones como la duración de la prestación compensatoria ( sentencia nº 504/2024 de 3 de octubre, por ejemplo) y que nos parece un criterio prudente aplicable también a este litigio.

Por tanto, en este punto se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia en cuanto fija en 3 años la duración del uso del domicilio familiar a favor del Sr. Eulalio. En su lugar acordamos fijar esa duración en 5 años.

3.2.Contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas comunes.

La sentencia de instancia reparte el pago de los gastos extraordinarios de la hija Elisabeth en una proporción del 60% a cargo de la Sra. Marí Trini y el 40% a cargo del Sr. Eulalio, lo que éste considera que no resulta proporcional a los ingresos de cada uno y que debería fijarse en 70% a cargo de la madre y 30% a cargo del padre.

Partiendo de los ingresos de cada litigante que hemos declarado probados en el fundamento anterior, los ingresos del padre suponen algo más del 38% de la suma de los ingresos de ambos, porcentaje muy cercano al 40% que establece la sentencia de instancia como parte a cargo del Sr. Eulalio, por lo que esta decisión nos parece ajustada al principio de proporcionalidad que rige en la materia y debe confirmarse, con desestimación de este motivo de apelación.

3.3.El gasto de "canguro" de Elisabeth

Finalmente, sostiene el apelante que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva porque no resuelve la petición de que los gastos de "canguro" de Elisabeth, para atenderla mientras el Sr. Eulalio está trabajando, se consideren gastos extraordinarios, cuyo pago deba asumir la madre al 70% y el padre al 30%.

Procede recordar que, como declara la STS 19 julio 2018 y las que cita: es doctrina de esta Sala que la incongruencia de las sentencias exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("cifra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( sentencias 580/2016, de 3º julio; 52/2018, de 1 febrero; y 23/2018, de 17 febrero, entre otras).

Además, si la sentencia incurría en incongruencia omisiva por no resolver cuestiones oportunamente planteadas por las partes, la parte recurrente está obligada a solicitar la subsanación o complemento de la resolución de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, y este es un requisito ineludible para denunciar la incongruencia de la resolución apelada, conforme al art. 459 LEC, como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS de 20 de julio de 2015, de 14 de diciembre de 2017 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.

En este caso, la parte apelante presentó en su día escrito pidiendo la aclaración y complemento de la sentencia en el que, entre otras cuestiones, planteaba que "A la vista del gasto de canguro justificado en el acto de la vista (documento 31 de la pieza probatoria de esta parte) y que asciende de media a 350.- € mensuales, atendiendo a la pensión de alimentos fijada respecto de Elisabeth, interesa a nuestro derecho que se aclare si este gasto se considera ordinario, o bien si para el cálculo de la pensión de alimentos, se consideró por el Tribual como extraordinario,". Cumplió así la exigencia del art. 459 LEC. La petición fue rechazada por auto de 17-12-2024.

Pero la lectura de la sentencia de instancia arroja que el Juez "a quo" sí había resuelto esta cuestión en la sentencia de instancia cuando, en el fundamento séptimo, al resolver sobre la pensión de alimentos de las hijas, analizaba las necesidades de Elisabeth e incluía en ellas los gastos de "canguro":

"la parte demandada acredita con la más documental aportada los gastos que suponen el cuidado de Elisabeth. En concreto, facturas de farmacia por importe de 292 euros al mes, gastos de ropa (con la especialidad del coste superior de la ropa que necesita Elisabeth como consecuencia de sus características físicas, obesidad), gastos de pintura y natación... (mas documental nº 23, 24, 27, 30...). Asimismo, resultan acreditados los gastos relativos a canguro (documento 31) siendo necesarios los mismos por la necesidad de que el progenitor pueda compaginar su actividad laboral (ya adaptada a sus necesidades familiares, más documental nº 39) con el cuidado de Elisabeth, por la necesidad que la misma tiene de una asistencia total y continuada las 24 horas del día."

A ello se une que cuando la sentencia resuelve sobre los gastos extraordinarios no incluye los de "canguro".

Podemos así concluir que el Juez "a quo" consideró que estos gastos eran ordinarios y, por tanto, los tuvo en consideración para establecer el importe de la pensión alimenticia de Elisabeth, resolviendo sobre la pretensión discutida por las partes en la instancia.

Por otro lado, compartimos el criterio del Juez "a quo" de que estos gastos, por su naturaleza de periódicos y previsibles (la sentencia y el propio apelante reconocen su necesidad continuada), deben incluirse en la pensión alimenticia.

De forma reiterada ha expuesto ya esta Sala que los gastos extraordinarios deben ser entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino "comunicación suficiente" al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Los gastos extraordinarios no necesarios pero sí convenientes requieren para su realización del previo acuerdo expreso o tácito del otro progenitor ( art. 236-11.6 CCCat), teniendo en cuenta los actos propios ( art. 111-7 CCCat) y la buena fe ( art. 111-8 CCCat), o la autorización judicial ( art. 236-13 CCCat) si se trata de hijos menores, porque si son mayores no resulta aplicable el citado precepto (se ha extinguido la patria potestad).

Y en este caso, el gasto analizado es necesario, periódico y de cuantía cierta para el cuidado de Elisabeth, por lo que no puede calificarse de gasto extraordinario.

Por tanto, la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia omisiva que le imputa el motivo de apelación y éste debe desestimarse.

CUARTO.-Régimen de costas de segunda instancia.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede condena expresa ( art.398 LEC) .