Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
PRIMERO.-La resolución de instancia acuerda el divorcio de los cónyuges y fija una pensión compensatoria a favor de Dª Africa y a cargo de D. Augusto de 700 euros mensuales desde la fecha del convenio regulador de 16 de mayo de 2019 hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, motivando que las partes suscribieron un convenio regulador estableciendo esa pensión y que, si bien no fue ratificado judicialmente, ello no le priva de validez y eficacia como negocio de derecho de familia vinculante en aspectos patrimoniales de libre disposición para las partes.
Frente al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, se alza el cónyuge, alegando error en la valoración de la prueba, pues solo fija la pensión compensatoria en base al convenio regulador, obviando los pronunciamientos contenidos en el auto de medidas provisionales sobre la nulidad del convenio por desequilibrio, sin entrar a analizar el fondo de la procedencia de la pensión y, además, no da razón de porqué se aparta y cambia los hechos probados declarados en el auto dictado en medidas provisionales, generando inseguridad jurídica, cuando no se practicó prueba alguna en el divorcio mas allá que la remisión que hicieron las partes a la practicada en la pieza de medidas en que quedó acreditada la precariedad económica de ambos y falta de desequilibrio económico y la nulidad de esos pactos declarada en el auto, pactos que no se cumplían desde diciembre de 2019, máxime cuando habían cambiado las circunstancias, constando acreditado que la demandada tenía ingresos fijos por su trabajo, similares a los del esposo según las correspondientes declaraciones de renta, además de un plan de pensiones, en tanto el esposo asumió créditos para el pago de pensiones alimenticias, deudas del matrimonio y pago de hipoteca de la vivienda que usaba la esposa, además de que conviviese con otra pareja que hace que decaiga el propio derecho a la pensión compensatoria, pues es causa de extinción o que en el propio procedimiento de formación de inventario la sentencia establezca la falta de veracidad de manifestaciones contenidas en el convenio respecto de una deuda de 48.080,96 euros. Además, fija una pensión compensatoria con efectos retroactivos cuando solo puede establecerse al tiempo de divorcio y sin valorar la situación económica de la esposa.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada en un posible error en la valoración de la prueba en el único extremo controvertido de fijación de pensión compensatoria tras el divorcio en base a la eficacia del convenio regulador suscrito por las partes el 16 de mayo de 2019, ha de partirse de una serie de consideraciones:
1.- Son hechos indiscutibles y objetivos que las partes contrajeron matrimonio el 3 de julio de 1994, del que nacen dos hijas que hoy son mayores de edad e independientes con 28 y 22 años, que se separaron de hecho en mayo de 2019, que D. Augusto tiene 55 años y Dª Africa tiene 51 años.
2.- Con motivo de la separación de hecho, las partes firmaron un convenio regulador el 16 de mayo de 2019 en que se reconocen mutuamente la capacidad necesaria para otorgar el documento y por lo que libre y espontáneamente, estipulan, en orden al objeto controvertido, la pensión compensatoria, lo siguiente:
"VIII.- De la pensión compensatoria.
Ambos esposos manifiestan que se dan las circunstancias requeridas para establecer la pensión por desequilibrio económico a favor de la esposa, por lo cual el esposo deberá abonar a Africa, de forma la cantidad de 700 euros mensuales, en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad se verá incrementada anualmente conforme a las subidas que experimente el IPC o índice que lo sustituya.
Dicha cantidad será abonada por el esposo a la esposa hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y hayan tomado posesión ambos de los bienes adjudicados"
SE añade en la estipulación IX.- Cumplimiento de lo pactado. Se pacta de forma expresa que el cumplimiento de lo pactado en el presente convenio comience a partir de la fecha que consta en el encabezamiento del presente documento, autorizando a que inicialmente no se presente el mismo para su aprobación judicial. Asírnismo, también se procede a pactar de forma expresa que aunque no se haya procedido a su aprobación judicial, lo dotan de eficacia civil. El incumplimiento de cualquiera de los puntos acordados puedan ser reclamados judicialmente su cumplimiento por el cónyuge cumplidor frente al cónyuge incumplidor (parte incumplidora).
3.-La pensión compensatoria es una materia de libre disposición para las partes, que no se ve afectada por ningún tipo de limitación de orden público o de interés de menores que no existen.
4.- Ese convenio regulador no fue ratificado judicialmente y, sus previsiones, en orden a la pensión compensatoria según las alegaciones del propio recurrente, se cumplieron hasta diciembre de 2019, interponiéndose la demanda de divorcio el diciembre de 2020, con solicitud de medidas provisionales que culminaron tras su tramitación en la pieza por auto de 2 de julio de 2021 en que solo se resuelve sobre el uso alternativo de la que fue vivienda familiar por 6 meses hasta que se proceda a la venta( documento aportado en la alzada), manifestando las partes al inicio del acto de juicio que están pendientes de la formalización de la venta con un tercero.
5.- En orden a la eficacia de los pactos de los cónyuges en convenios reguladores, aún no ratificados judicialmente y sobre materia de libre disposición para las partes, existe una mas que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia que se resume en reciente STS 6 de junio de 2023 .
3.2 La doctrina de la Sala sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente
Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.
En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.
Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).
En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:
"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".
La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:
"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico"".
La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , insistiendo en tales ideas, señala que:
"[...] los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general [...] Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".
La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"; y, por otra parte, refrenda la eficacia jurídica vinculante de los acuerdos sobre medidas relativas a hijos menores de edad, sin que haya recaído aprobación judicial, "siempre que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".
En la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre , de nuevo, se vuelve a insistir en ese mismo orden de ideas, al considerar que un convenio no ratificado judicialmente carece de eficacia procesal, pero no, por ello, la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación, y razona al respecto:
"Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .
"Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio".
Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:
"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.
"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.
"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.
"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).
"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.
"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.
"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".
"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:
""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".
"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:
""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:
""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".
"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".
En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .
Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:
"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".
Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo ; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo .
No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero , que:
"[...] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero , todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse".
3.3 Estimación del motivo del recurso
Bajo las premisas expuestas, la estimación del recurso es procedente como consecuencia de la expuesta doctrina jurisprudencial, que es infringida por la audiencia.
En primer término, porque la sentencia del tribunal provincial niega eficacia vinculante al convenio de 3 de febrero de 2020, a pesar de que es manifestación de las facultades de autorregulación que corresponden a las partes litigantes, sin que se aprecien atisbos de la existencia de vicios del consentimiento.
El acuerdo aparece no solo suscrito por las partes, como elemental manifestación de su conformidad con el contenido pactado, sino que comienza cumpliéndose por los litigantes, lo que constituye una manifestación reconocida por actos propios de su eficacia jurídica."
En relación a los convenios reguladores en cláusula de pensión compensatoria la STS de 30 de mayo de 2022 se vuelve a recordar lo siguiente:"Pues bien, en el contexto expuesto, el recurso debe ser estimado, toda vez que las partes pactaron, al amparo de la libre autonomía de la voluntad, dentro del marco de sus facultades dispositivas, la fijación de una pensión compensatoria a favor de la recurrente, su importe, su periodicidad mensual, las concretas causas de extinción de la misma, con lo que la sentencia del tribunal provincial, al desconocer los términos de lo pactado, infringió lo dispuesto en el art. 1255 del CC , sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las partes contratantes como establece el invocado art. 1256 CC .
La pensión compensatoria no se fijó con ningún límite temporal, sino con "carácter vitalicio", y su extinción quedó condicionada a que la demandada "conviva maritalmente con otra persona, contraiga nuevo matrimonio, o bien tenga un trabajo por cuenta propia o ajena, cuya retribución sea superior a 1500 euros mensuales brutos, sin incluir pagas extras", ninguno de cuyos supuestos es declarado probado por la Audiencia.
El pacto sobre la pensión compensatoria, obrante en el convenio regulador suscrito, no es contrario a la ley, la moral, ni al orden público ( art. 1255 CC ), no exige un especial requisito de forma, y concurren para su validez los requisitos del art. 1261 del CC -consentimiento, objeto y causa-, que no se cuestionan.
En definitiva, los pactos son lex inter partes (ley entre las partes) en los términos del art. 1091 del CC y deben cumplirse a tenor de sus cláusulas ( sentencias 827/2010, de 17 de diciembre ; 44/2017, de 25 de enero y 136/2021, de 10 de marzo ), lo que conforma una elemental manifestación del respeto que merece la palabra dada reflejada en la regla latina pacta sunt servanda (los acuerdos deben ser mantenidos).
Al no atribuirse valor al pacto suscrito en el convenio regulador, el recurso de casación debe ser estimado y, en este extremo, ratificado el pronunciamiento del juzgado sobre la pensión compensatoria"
La eficacia vinculante de esos convenios en materia de libre disposición se reconoce en SAP Almería de 12 de septiembre de 2023 y en SAP de Almería de 27 de abril de 2022 donde se recoge la ya citada STS 615/20187.- "La STS 615/2018, de 7 de noviembre , con cita de otras, entre las que se encuentran las anteriormente extractadas, trata de la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges en el siguiente sentido: De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC ), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.
Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .
Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.
Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.
Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente.
Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.
De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas."
6.- El contenido de la estipulación relativa a la pensión compensatoria de 700 euros desde la fecha de la firma y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pactado entre las partes con plena eficacia y validez inter partes, es de claridad meridiana, ningún vicio de consentimiento se ha invocado y se trata de una materia de libre disposición entre los cónyuges que no es contraria a la ley, a la moral, ni al orden público, pues se trata de una cuestión estrictamente patrimonial. Es mas, referido convenio en lo que a la pensión compensatoria afecta se cumplió inicialmente por las partes.
No desconoce la Sala las afirmaciones contenidas en el auto de medidas provisionales de 21 de mayo de 2021 aportado en la alzada por el recurrente y contrarias a la jurisprudencia que se ha expuesto, pero referido auto carece de efecto de cosa juzgada, es un auto dictado en fase de "medidas provisionales" con ese alcance provisional per se y las afirmaciones que se realizan en el mismo, son con carácter provisional y solo relativas al "uso de la vivienda que fue familiar" único punto controvertido en aquella sede y por mas que la prueba practicada en el proceso principal sea la mera reproducción de la documental adjunta a los respectivos actos alegatorios y la reproducción de la aportada en la pieza, no puedan desnaturalizar un pacto válido, eficaz y vinculante entre las partes en una materia de absoluta y libre disposición entre las partes como la pensión compensatoria hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales( hoy en fase de formación de inventario).
Las alegaciones extemporáneas introducidas en la alzada de que DªRosa convive maritalmente con otra persona y que serían causa de extinción de la pensión compensatoria ex art 101 del CC( en sentido estricto, de no establecimiento de la pensión) además de no haber sido objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, se ven huérfanas de prueba, sin que a tales efectos pueda dotarse de valor contundente a dos hojas estereotipadas y manuscritas por las dos hijas del matrimonio que se aportan en la alzada, todo ello, sin perjuicio de que si se produjese y acreditase una alteración sustancial de circunstancias o causa legal de extinción de la pensión compensatoria anterior a la liquidación de la sociedad de gananciales, pueda modificarse la medida de divorcio por el cauce correspondiente.
7.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado, no se aprecia error alguno en la resolución de instancia en fijar una pensión compensatoria en base a un negocio de Derecho de familia suscrito libremente por los cónyuges en un convenio regulador aún no ratificado judicialmente y, se reitera, bajo materia de libre disposición entre las partes. Desconocer ese contrato y su contenido, dejaría el cumplimiento de sus obligaciones al arbritrio de una de las partes.
TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso, dado el carácter de la materia familiar a debate y el contenido no vinculante del auto de medidas provisionales, no procede la especial imposición en ninguna de las dos instancias.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación
