Sentencia Civil 770/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 829/2023 de 03 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Posición de las partes. Resolución recurrida.

En la demanda rectora de esta litis la parte actora articula una acción de reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional de ambos letrados demandados promovida por el hoy recurrente, por considerar la actuación negligente en la defensa de sus intereses.

En concreto se alude a la existencia de negligencia en los codemandados atendiendo a la equivocada interposición de un recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ contra la sentencia condenatoria impuesta al actor por delitos de falsificación en documento mercantil y estafa dictada, por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, con nº 26/19, en fecha 24 de enero de 2019, cuando dicho recurso no cabía, al igual que por el hecho de dejar de cumplimentar determinados requisitos para la posible admisión del recurso de amparo interpuesto posteriormente ante el Tribunal Constitucional, además de la no consulta ni autorización en la cesión de venia que se hizo por el codemandado Sr. Ernesto al Sr. Erasmo. Cuantifica el actor el daño ocasionado en la indemanización a la que se lo condenó en la sentencia indicada más la cuantificación de los días por los que fue privado de responsabilidad y el daño moral ocasionado por la detención y entrada en prisión.

El demandado Sr. Ernesto alega la inexistencia de la negligencia y, por tanto, la responsabilidad invocada, reconociendo la existencia del encargo profesional, si bien alega que la decisión de interponer el recurso indicado por el actor lo fue por decisión de éste aún cuando se le advirtió, siendo que la imposibilidad de interponer el recurso de casación lo fue porque el mismo no quiso otorgar el poder requerido, y afirmando, en todo momento, que lo que se consiguió fue incluso una rebaja de la pena sin que hubiera frustración de expectativa alguna puesto que la revocación de la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, no hubiera sido nunca viable. Con respecto a la cesión de la venia afirma que la misma se hizo con total conocimiento del ahora actor.

El demandado Sr. Erasmo alega que su actuación se ciñe en todo momento a la interposición del recurso de amparo sin que el mismo tuviera actividad alguna en el procedimiento previo, negando cualquier error en el seno de dicha tramitación por cuanto no se interpuso al no haberse otorgado el preceptivo poder por parte del actor, habiendo actuado por una cesión de venia consentida y conocida por el mismo, al igual que la posterior renuncia. Concluye en que no hay daño alguno y por tanto tampoco hay responsabilidad.

La resolución apelada considera que "la parte actora no ha probado de forma fehaciente tanto el incumplimiento de deberes profesionales, como la existencia de un daño efectivo y por último, la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de dichos deberes profesionales y el daño efectivo causado, por lo que debe ser desestimada su demanda".

Se alza el actor contra la sentencia dictada por el juez a quo alegando en primer lugar falta de motivación así como error en la valoración de la prueba.

Los apelados se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso.

El primero de los motivos alegados es la falta de motivación. Como tiene reiterada esta Sala, por todas RAC 910/2022: "De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (S 16712/97,17/3/97 ), la motivación de las resoluciones judiciales no consiste en una mera declaración de conocimiento, sino que aquellas han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los órganos judiciales superiores, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi", de las resoluciones. En relación a las motivaciones de las resoluciones judiciales, la jurisprudencia ha formulado las siguientes conclusiones: a) la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales -puesta en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española , que comprende, entre otros, el derecho a conseguir una resolución jurídicamente fundada- determina la necesidad de que las resoluciones judiciales contengan una motivación suficiente, cuya carencia extraña la vulneración del mencionado artículo 24.1; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales haya su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizado por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de dichas; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver sí, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no con este requisito. No se exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, pero sí que sea suficiente, aunque lo sea por remisión a otra anterior. Cierto es que, como se desprende del desarrollo de la doctrina en estudio y como expresamente indica el Tribunal Constitucional Sala 2ª en S. 16 de octubre de 1995, la motivación no es incompatible con la concisión, parquedad expresiva o laconismo y, en el mismo sentido, indica la S. Tribunal Supremo 4 de febrero de 2009 que "la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes", pero como indica la misma resolución, sí es exigible que "la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate".

En definitiva, la obligación de motivar las resoluciones judiciales es una manifestación más de la debida remisión de los jueces al principio de legalidad y del derecho del ciudadano a obtener la tutela judicial efectiva que se extiende a la exigibilidad de que toda resolución judicial esté fundada no sólo en los hechos, sino también en el derecho.(T.S. ss. 22/5/97 , 10/7/97 , 28/2/98 , 10/2/03 ).

En el mismo sentido se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como indica la S. 4 de febrero de 2009 , reiterando la doctrina expuesta en anteriores sentencias de 4 de diciembre de 2007 , 30 de julio y 13 de noviembre de 2008 , "la motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial".

Cierto es que, como se desprende del desarrollo de la doctrina en estudio y como expresamente indica el Tribunal Constitucional Sala 2ª en STC 16 de octubre de 1995 , la motivación no es incompatible con la concisión, parquedad expresiva o laconismo y, en el mismo sentido, indica la S. Tribunal Supremo 4 de febrero de 2009 que "la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes", pero como indica la misma resolución, sí es exigible que "la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate". Obviamente, la doctrina es íntegramente aplicable a los autos, más aún cuando son de carácter definitivo en cuanto ponen fin a una instancia, como aquí ocurre".

En aplicación de lo expuesto, de la lectura de la resolución impugnada no puede entenderse exista falta alguna de motivación, por cuanto tras un análisis jurisprudencial el juez a quo realiza una valoración de la prueba, con la cual si bien la parte apelante no muestra su conformidad, no puede en modo alguno ser tildada de falta de motivación.

El segundo de los motivos alegados es el error en la valoración de la prueba.

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios; es un hecho no controvertido que las partes hoy litigantes estaban vinculadas entre sí por un contrato de arrendamiento de servicios concertado por las mismas ( art. 1.544 del Código Civil) , por virtud del cual el demandado se obligaba a realizar a favor de la actora los servicios de asesoramiento y representación jurídica que han sido detallados y relatados en la demanda y que no son negados por los codemandados.

Conforme se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 26 de febrero de 2007 (recurso de casación 715/00, "la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato: SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, entre otras muchas. El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual, teniendo en cuenta que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la "lex artis" (reglas del oficio), pero no implica una obligación del resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria ( STS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005 y 30 de marzo de 2006 entre otras)", que se regula por las normas generales del contrato de arrendamiento de servicios, y de forma especial por las normas del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, siendo la obligación principal del letrado prestar sus servicios profesionales a su cliente de acuerdo con lo establecido en los artículos 30 y 42 del citado Estatuto y, en especial, realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto, siendo el derecho fundamental el cobrar los correspondientes honorarios o retribución por sus servicios.

En este sentido la sentencia del TS de fecha 14 de julio de 2010 ha venido a declarar: "La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(1) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la " lex artis" (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. (2) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999, 21 de junio de 2007).(3) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (4) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción" ( SAP de Madrid de 13 de junio de 2011). Con relación a esta cuestión la STS de fecha 18-7-2008 recoge la doctrina legal al señalar: "La doctrina de esta Sala en materia de responsabilidad civil de Letrados (así, sentencia de 15 de febrero de 2008 (Recurso 5015/2000), que cita las de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006 y 26 de febrero de 2007), señala que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador. Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 del Código Civil. Además, la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye la relación de causalidad entre la conducta del abogado y el resultado dañoso en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( sentencia de 30 de noviembre de 2005)".

La SAP de Granada, Sección 3ª, de 4 de febrero de 2011 es nítida y esclarecedora en cuanto al caso que no os ocupa: "Centrada así la cuestión, decíamos, entre otras en nuestras sentencias de 1 de junio, 29 de octubre y 23 de diciembre de 2010, que el Estatuto profesional impone a todo letrado frente a su cliente ( art. 42 del R.D. 658/2001, de 22 de junio), el "cumplimiento de la misión de defensa encomendada con el máximo celo y diligencia", lo que implica algo más que interés y atención, esto es, competencia profesional y formación jurídica que, en palabras de la STS de 3 de octubre de 1998, incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable y su ponderación y aplicación al caso con criterios de razonabilidad cuando el supuesto admite interpretaciones diferentes y sin vincular el ejercicio de diligencia profesional al resultado final del proceso, o lo que es igual, sin responder el letrado de sus resultados ni poder garantizar el éxito de la pretensión sostenida cuyo fracaso o rechazo, en ningún caso, puede ser valorado como presunción de culpabilidad (por todas, STS de 1 de diciembre de 2008, con cita en la de 22 de abril de 1997 ó 25 de mayo de 2001), ya que, entre otras poderosas razones, nadie -decía la STS de 28 de enero de 1998 - puede prever con absoluta seguridad que la pretensión judicial va a ser obtenida y, por tanto, no puede, por regla general y salvo excepcionales supuestos, ser responsable de aquello que no depende de un acto personal suyo, sino del de tercero -el órgano judicial- que, desde la objetividad y la neutralidad o desde la personal convicción alcanzada, puede o no estar de acuerdo con la tesis, la argumentación o con el valor de la prueba que haya presentado una parte cuyo eventual éxito representará el fracaso para la otra. En la misma línea, y entre otras, SSTS de 30 de marzo de 2006 ó 26 de febrero de 2007.

Así las cosas, la negligencia profesional de un Abogado, decía la STS de 23 de mayo de 2001, exige "la demostración -por la parte actora- que la resolución judicial ha sido consecuencia de la incuria o deficiente actuación o desconocimiento de las normas profesionales del letrado encargado de la defensa, y que distinto habría sido el resultado del juicio si la defensa del cliente hubiera sido acorde a la «Lex Artis», propia de un abogado de diligencia normal."

"Lex Artis" o reglas del oficio, en palabras de las SSTS de 15 de febrero ó 22 de octubre de 2009, en relación al deber de defensa judicial referido a las llamadas reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso sobre las que la jurisprudencia no ha formulado, con pretensiones de exhaustividad, -dicen estas sentencias- una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional del abogado, si bien se han perfilado, únicamente a título de ejemplo, algunos aspectos que deben comprender el ejercicio de esa prestación, tales como: informar de la gravedad de la situación; de la conveniencia o no de acudir a los tribunales; de los costos del proceso; de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005), pero sin olvidar, como advierte la STS de 1 de diciembre de 2008, que "todo letrado tiene derecho a elegir de entre las posturas legalmente posibles la que considere, según su «les artis», más adecuada para el caso; la interpretación de las normas, siempre que sea razonable jurídicamente, es de su incumbencia y de ahí que los pleitos sobre reclamación contra los profesionales del derecho, se basen, casi exclusivamente, en descuidos tan lamentables como dejar, por abandono, que una acción prescriba o caduque, se pierda la oportunidad de recurrir por dejar pasar el plazo o actuaciones de hecho prácticamente similares.".

Esto es, supuestos de responsabilidad objetivamente imputable subordinado a la previa acreditación de una negligencia clara y patente ( STS de 29 de julio de 1994) en directa relación causal con el daño ocasionado siempre que no se vea empañada por otros elementos ajenos y concurrentes que, en palabras de las SSTS de 15 de febrero ó 22 de octubre de 2008, desvirtúen su influencia en el resultado dañoso como puede ser la propia dejadez de la parte o del cliente, o la propia dificultad objetiva de la tesis a defender, sea en la demanda o en el recurso, y sus previsibles opciones de éxito para ponderar, desde el riesgo procesal y económico que el cliente esté dispuesto a asumir, si su falta de realización ha impedido o ha privado realmente a aquel de una pérdida de oportunidad procesal de suficiente consistencia en sus posibilidades de triunfo que realmente su omisión así contemplada permita entenderla como vulneración objetiva y cierta del derecho a la tutela judicial y, por ello, merecedor su defectuoso cumplimiento contractual de ser resarcido en el ámbito de esta responsabilidad profesional".

Por otro lado, resulta evidente que la relación con el cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica por lo que, el deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil. En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, como se ha dicho, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del profesional, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

Sobre la misma cuestión la Sentencia de la sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona número 141/2010, de 24 marzo señala que: "La relación existente entre el cliente y el asesor jurídico es un arrendamiento de servicios o "locatio operarum", definido en el artículo 1.544 del CC, en virtud del cual el asesor jurídico se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su "lex artis".

Para que pueda apreciarse, como se ha referido con anterioridad, la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101 del CC) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de junio de 2021: "También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria."

En cuanto a la pérdida de expectativas que se requiere como base de la estimación de la reclamación hecha en el presente procedimiento copiosa es la jurisprudencia que determina cuándo se considera efectivamente que existe la misma; indica la STS de 27 de octubre de 2011 que: "En cuanto a la responsabilidad profesional del letrado, dado que su relación con el cliente es un contrato de prestación de servicios, su diligencia se resume en el cumplimiento de las normas generales sobre obligaciones y en el respeto a la lex artis (reglas del oficio), siendo por ende una obligación de medios y no una obligación de resultados.

Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)".

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

En este marco normativo de aplicación se ha exponer la sucesión de hechos que se hace preciso para poder determinar y entender si efectivamente hubo o no la negligencia invocada, por ser los mismos reconocidos por las partes o, en su caso, acreditados por éstas.

Acreditado está que el actor, como responsable del grupo de empresas Poliedro, fue investigado por hechos que podían ser constitutivos de delitos de falsificación en documento mercantil y estafa (atestado policial aportado como documento nº 1 de la demanda); y que por tales hechos finalmente fue condenado por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería por sentencia nº 26/19 (documento nº 6 de la demanda) como autor de delitos de falsedad documental en documento mercantil y estafa, en concurso medial, a 42 meses de prisión, más inhabilitación durante el tiempo de la condena, sufragio, multa de 10 meses a 12 euros y responsabilidad civil por cuantía de 425.835,21 euros. Durante la tramitación de todo el procedimiento fue asistido por el letrado demandado Sr. Ernesto; frente a dicha sentencia se anuncio recurso de casación en fecha 18 de marzo de 2019 del cual se desistió (documento nº 7 de la demanda) en tanto no se notificara la resolución personalmente al condenado, lo cual se constató en fecha 27 de marzo de 2019 (documento nº 8 de la demanda), interponiéndose contra la referida sentencia recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía en fecha 10 de abril de 2019 (documento nº 9), recurso que por providencia de fecha 16 de abril de 2019 (documento nº 10) fue negado pues no era el procedente, habiendo además precluído el plazo para la interposición del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, declarándose la firmeza de la sentencia por auto de fecha 11 de junio de 2019 (documento nº 11) e incoándose ejecutoria nº 33/19, en el seno de la cual se solicitó la suspensión por interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en fecha 16 de julio de 2019 que se denegó por auto de fecha 18 de julio de 2019 (documento nº 13), interponiéndose recurso de súplica (documento nº 15). En fecha 14 de agosto de 2019, por requisitoria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, el actor es ingresado en prisión (bloque documental 7). Por su parte, en la tramitación del recurso de amparo se dicta diligencia de ordenación por la sección 2ª del TC en la que se solicita se acompañe documental en virtud de lo previsto en el artículo 49.4 de la LOTC en 10 días, bajo apercibimiento de tener por precluído el trámite, lo que se verifica pues no se otorga el poder preceptivo por parte del actor, renunciando finalmente el Sr. Erasmo, letrado que había tramitado el referido recurso de amparo, a la defensa del actor (documento nº 19).

Dichos hechos se hallan acreditados documentalmente y el error en la interposición del recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ fue patente, sin que la alegación hecha por parte del Sr. Ernesto referente a la insistencia y voluntad del actor en interponerlo aún cuando se le indicó que no era adecuado, pueda eximir al letrado de su responsabilidad, por cuanto el profesional en la materia no era el actor, que según el propio letrado le dijo que así lo había visto en internet y lo había consultado, sino el propio demandado. Considera pues esta Sala que dicha actuación fue contraria a la lex artis y por tanto se evidencia la negligencia del letrado Sr. Ernesto en dicha actuación procesal, sin que además se pruebe (pues ni siquiera consta en los whatsapp transcritos) que tal hecho fuera así.

No puede predicarse lo mismo de la actuación del Sr. Erasmo puesto que la misma se ciñó a la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional donde efectivamente se constata que el actor se negó al otorgamiento del poder (se evidencia en las conversaciones que obran al documento nº 9 de la contestación a la demanda) lo que provocó la imposibilidad de tramitar tal recurso, sin que dicha conducta fuera en absoluto imputable al letrado Sr. Erasmo y, por tanto, se le ha de eximir de la responsabilidad que se le pretende imputar, y sin que la actuación con ausencia de venia y sin consentimiento del actor fuera un extremo acreditado por el mismo, como correspondía, evidenciándose que ambos letrados trabajaban juntos y eran conocidos por el actor, sin que en momento alguno haya documento o conversación en la que tal actuación se reproche al Sr. Ernesto o se muestre disconformidad alguna hasta el momento de la interposición de la demanda.

Dicho lo cual, es preciso pasar al análisisi de la necesaria apreciación del perjuicio por pérdida de oportunidad como hecho cierto, lo que se lleva a cabo mediante el examen de la viabilidad de aquella. Y lo cierto es que a lo largo de la demanda nada se dice sobre dicha oportunidad pues confunde el actor tal extremo con la responsabilidad económica que reclama y que identifica con la responsabilidad civil a la que fue condenado y los días en los que se halló privado de libertad, pero lo cierto es que en modo alguno acredita dicha pérdida de oportunidad, y no es hasta la interposición del recurso de casación, y como consecuencia de lo alegado por los demandados en sus escritos, cuando analiza la sentencia cuya revocación, según él, hubiera prosperado, no aportando más que la sentencia condenatoria junto a su escrito de demanda sin aportar documental alguna que pudiera ser valorada para contrarrestar lo argumentado en la misma como motivos y pruebas de su condena.

Y colige la Sala con el juez a quo en que no se acredita dicha pérdida de oportunidad, pues de la lectura de la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, pues ningún otro documento tiene esta Sala para valorar tal extremo, se considera como probado por la resolución, y así se indica en los hechos probados de la sentencia, que el actor en calidad de administrador y legal representante del Grupo Poliedro entre los días 09/06/2014 y el 15/12/2014, con ánimo de obtener un beneficio económica facturó ficticiamente a la Alhóndiga La Unión, y sin pedido previo, la cantidad de 485.835,21 euros, mediante 23 facturas que se sustentaban en diversos albaranes en los que el acusado rellenó simulando la firma del receptor y el DNI, facturas que fueron pagadas por la Alhódiga La Unión, con el consecuente perjuicio para la misma; y se llega a tal conclusión tras el análisis de la testifical practicada, la documental obrante en autos y el informe pericial caligráfico, concluyendo que el acusado "ha tenido el dominio del hecho y se ha beneficiado del uso de documentos falsos, sin aportar ni justificar razonablemente el origen de esa falsedad", considerando en cuanto a la estafa que "concurren todos y cada uno de los elementos que lo definen. El acusado, valiéndose d ella falsedad previa de los albaranes y consiguientes facturas ha logrado provocar error en La Unión, que ha actuado en la creencia de que las mercancías habían sido suministradas", habiendo cobrado el acusado todas las facturas (según el mismo reconoce).

No se acredita pues, la pérdida de oportunidad requerida para ser estimada la acción de responsabilidad ejercitada.

En último lugar y en relación a la reclamación por responsabilidad moral tres razones nos llevan a su desestimación: la primera la desestimación de la reclamación principal en la que se fundamenta la misma; la segunda en la confusión del letrado entre la reclamación por el daño derivado por la pérdida de oportunidad que no se ha acredita y las mismas razones para la reclamación por responsabilidad moral; y la tercera en el mismo concepto jurisprudencial de la responsabilidad moral. Así y en relación a esta última la Sentencia de 15 de junio de 2011, ha venido a recoger que "el daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo". No obstante la STS de 26 de abril de 2017 que cita toda la doctrina aplicable señala que " Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio»." En el presente caso ni siquiera se ha señalado un criterio al efecto. (RAC 939/16)

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Las costas

Dada la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora, se imponen las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo preceptuado en los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación