Sentencia Civil 35/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 448/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Ricardo, contra la demandada, WIZINK BANK S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba (1) la declaración de nulidad del contrato de línea de crédito Citibank suscrito entre las partes por usurario; subsidiariamente, la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses, o, en su caso, por resultar abusivo; (2) consecuencia de dicha nulidad la declaración de improcedencia de cobro de intereses, con condena a la restitución de todas las cantidades abonadas por el actor que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales calculados conforme con el fundamento jurídico VII de la demanda; (3) Subsidiariamente, la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, o por error vicio excusable sobre las condiciones esenciales, con idéntica obligación de restitución de cantidades; (4) Subsidiariamente, la declaración de no incorporación de las condiciones generales contenidas en el pliego de condiciones generales anexo al contrato con idéntica petición declarativa y restitutoria; la declaración de nulidad de la condición relativa a la reclamación de posiciones vencidas por abusiva; la declaración de nulidad por abusiva de la condición 15 relativa a la reserva del derecho a modificar unilateralmente las condiciones del contrato, con idéntica obligación restitutoria; (5) Subsidiariamente, la moderación del interés con condena dineraria restitutoria; y (6) con condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Dicha petición se realiza en relación al contrato de tarjeta de crédito suscrito el 16/9/11 con la entidad Citibank con un tipo de interés TAE del 26,82 %.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso dicha parte, en síntesis, lo siguiente: 1) Solicitó la suspensión del procedimiento en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón de la Plana; 2) En cuanto al fondo de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento alegó la caducidad de la acción ejercitada y negó la nulidad por tal vicio; 3) Aclara que durante los 10 años que el contrato ha estado en vigor la demandante ha dispuesto de un total de 14.283,39 € y abonado la cantidad de 19.397,56 €, entendió que siendo la TAE media del mercado que nos ocupa (que es la referencia a la que hay que acudir para realizar el test de usura según la STS 4/3/20), según informe pericial elaborado por Compass Lexecom a la vista de la información que las entidades financieras comunican periódicamente al Banco de España, de entre el 22,8% y el 24,7% para el período de entre 2012 y 2019 (y la TAE media aplicable al año que nos ocupa del 20,31%), no podía entenderse usurario el tipo pactado en el contrato del 26,82%, TAE que la demandada redujo en marzo del 2020 a un 21,94% tras la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4/3/20, por lo que la demandante ha aceptado estas nuevas condiciones económicas, mediante actos inequívocos como la realización de nuevas disposiciones de crédito. 3) Negó la usura y la falta de transparencia (y abusividad) de la cláusula de interés, así como la abusividad de la cláusula de comisiones y de la cláusula que habilita a Wizink Bank para alterar el contenido del Reglamento no pueden ser calificadas de abusivas; 4) Invocó la doctrina de los actos propios por entender que la actora, que ha dispuesto de la tarjeta litigiosa durante más de 14 años, sin interponer ni una sola queja al respecto, no puede venir ahora a solicitar la nulidad del tipo de interés aplicado; y 5) Incluso de estimarse la demanda no procedería la imposición de costas a la demandada por existir dudas de derecho.

Mediante auto de 7 de marzo de 2022 se denegó la suspensión del procedimiento en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón de la Plana.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Cerdanyola del Vallès el 7 de junio de 2022, por la que se estimó la demanda y se acordó "1. Declarar nula la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta suscrito entre las partes por su carácter usurario con las consecuencias legales que establece el artículo 3 de la Ley de la Usura y que se determinarán en ejecución de Sentencia, debiendo la demandada, para su correcta determinación, aportar y entregar copia del cuadro del estado del contrato, del histórico de movimientos y liquidaciones mensuales practicadas hasta la fecha en que se suscribió el contrato hasta aquella en que conste la última liquidación efectuada, todo ello con los intereses procesales desde la presente Sentencia. 2. Imponer las costas a WIZINK.".

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Contraviene la resolución de primera instancia la doctrina del Tribunal Supremo sobre la realización del test de usura aplicando como término de referencia el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes, no siendo correcto utilizar la TEDR media publicada en el Boletín Estadístico del Banco de España; y 2º De acuerdo con el informe elaborado por Compass Lexecon (uno de los expertos de mayor prestigio internacional en materia competencia y definición de mercados) quedó acreditado que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019, oscila entre el 22,8% al 24,7%, datos que coinciden con los reportados por las entidades y publicados por el Banco de España con base en la Circular 5/2012, de lo que resulta que no se ha aplicado por la demandada una TAE notablemente superior a los tipos de mercado, y lo mismo resulta del análisis de otros índices como el publicado por ASNEF, la OCU o ASUFIN, según los cuales no puede hablarse de interés notablemente superior al normal del dinero en términos de usura.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Contrato de tarjeta revolving.Usura.

1. Acerca de las cuestiones objeto de apelación, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno núm. 140/2020, de 4 de marzo, ha dicho lo siguiente:

"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

...

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

...

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico...".

En la sentencia del Alto Tribunal de 25/11/15, sin embargo, como refiere la de 4/3/20, no fue objeto del recurso determinar si, en el caso de las tarjetas revolving,el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, ya que en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving),sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación.

A ello se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving,sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

En la sentencia de 4/3/20 (en la que se analiza un contrato del año 2012) se da respuesta a estas cuestiones del siguiente modo:

"1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.-A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.-Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados...".

Las razones por las que el Tribunal Supremo entiende que también en el casoha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolvinges notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, son las siguientes:

"6.-El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

...

8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito....".

La reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, que analiza un contrato suscrito el 3/5/04, reitera la doctrina expuesta en las sentencias de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, y también en las sentencias 367/2022, de 4 de mayo y la núm. 643/2022, de 4 de octubre ,y después de repetir que debe estarse a la categoría específica que corresponda a la operación convenida, se pronuncia sobre varias cuestiones:

-En relación con los índices TAE/TEDR: "...el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE...".

- Respecto de los "...contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".

- Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), "...hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

...

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...".

2. La resolución de primera instancia concluye, en cuanto al carácter usurario del contrato, que la TAE es notablemente superior a los valores del mercado medio conforme con los parámetros establecidos por el Banco de España (sin indicar cuales) en el momento de firmar el contrato (26,82%).

3. En el caso objeto de análisis, en el contrato de tarjeta suscrito el 16/9/11, se fijó como coindicen las partes al afirmar, una TAE del 26,82%.

La parte demandada/apelante mantiene que, como quiera que las estadísticas que publica el Banco de España utilizan un concepto, el TEDR, no homogéneo respecto del pactado en el contrato, la TAE, no es posible realizar correctamente la comparación que exige el test de usura. Sin embargo, como hemos analizado más arriba a esa concreta problemática da respuesta la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero cuyos criterios aplicaremos a continuación.

En la página webdel Banco de España, el tipo medio de interés de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving en el año 2011 era el 20,45 % (TEDR, sin incluir comisiones). Si a ese TEDR le añadimos 20 centésimas obtenemos el resultado del 20,65% y si le añadimos 30 centésimas, del 20,75%. En ambos casos, la distancia entre uno y otro tipo es superior a los 6 puntos fijado en la última jurisprudencia.

La consecuencia de lo anterior es la nulidad del contrato por usurario.

TERCERO.- Costas de primera instancia.

Hemos dicho en relación con las costas, entre otras resoluciones en el Rollo 141/2023, o en el Rollo 1283/2022, lo siguiente:

"... El pronunciamiento de costas es un pronunciamiento que no está sometido al principio dispositivo, sino que es "de oficio". Esto es, está admitida la posibilidad que el tribunal de apelación pueda modificar el pronunciamiento en costas de la sentencia de primera instancia sin necesidad de que responda a una expresa petición del condenado. En el bien entendido que respetando la prohibición de la "reformatio in peius".

Así lo ha admitido el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 798/2010, de 10 de diciembre , en la que señaló que la Audiencia tenía discrecionalidad para apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

En el caso enjuiciado, la apelante combatía el pronunciamiento de costas porque consideraba que, al estimarse su recurso, la estimación de la demanda sería parcial.

No ha sido así, pero las dudas de derecho existentes sobre las cuestiones sometidas a enjuiciamiento resultan palmarias, y no sólo en relación con la prescriptibilidad de las acciones de reintegro derivadas de la declaración de nulidad por usura, sino de la propia declaración de usura, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta nueva época ha ido perfilándose a partir de la Sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , hasta las más recientes de 15 y 28 de febrero de 2023, dificultándose sobremanera el encaje entre hechos y derecho debido a los problemas jurídicos motivados por estas nuevas líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales en cada momento.

Todo ello hace que no resulte procedente la imposición de costas en la primera instancia, a pesar de estimarse totalmente la demanda ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco en la alzada, en que se estima el recurso por lo que se refiere a las costas ( art. 398.2 LEC )...".

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca la condena en costas a la demandada que realiza la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaramos que no es procedente condenar en las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes.

CUARTO.- Costas de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.