Sentencia Civil 134/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1129/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimándose íntegramente la demanda interpuesta en representación de D. Juan Miguel contra Caixabank, S.A., declara la nulidad de la cláusula de gastos y la comisión por reclamación de posiciones deudoras recogidas en la escritura pública de préstamo promotor de fecha 4 de septiembre de 2009, en la que se subrogó el actor en virtud de la escritura pública de fecha 2 de marzo de 2011, y condena a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 574,81 euros indebidamente cobrados como consecuencia de la cláusula de gastos, más los intereses legales y todo ello, con condena en costas a la entidad demandada, se interpone por la representación procesal de ésta última, recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, en síntesis la falta de legitimación activa de la parte actora respecto de la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de septiembre de 2009, error en la apreciación de la prueba, así como cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos, por lo que considera que no se debió declarar la nulidad de la cláusula de gastos y la validez de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, debiendo de imponerse las costas tanto de la primera instancia como las de ésta alzada a la adversa.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se contrae a la falta de legitimación pasiva "ad causam". Entiende la entidad apelante que la atribución de gastos recogida en la cláusula de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación de 4 de septiembre de 2009 que impone al prestatario la obligación de pagar los gastos de la hipoteca, se pacta entre transmitente y adquirente, no entre prestamista y prestatario. No fue cláusula impuesta por el banco.

Al respecto de la falta de legitimación pasiva de la demandada ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Jaén, entre otras en sentencia de 20 de septiembre de 2023 .Se exponía entonces: "TERCERO .- Decisión de la Sala. Motivo primero. Falta de legitimación pasiva de la demandada...

5.- Sobre falta de legitimación pasiva de la apelante, esta sala se ha pronunciado en Sentencia de 22 de mayo de 2.023, rollo de apelación 448/2022 , en un asunto sustancialmente igual al que se plantea en esta alzada, de tal forma, que en aquel asunto, al igual que en el presente, se invocaba la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria en escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. Al respecto, el Tribunal Supremo, en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio , en la nº 314/2020, de 17 de junio , a la que hace mención expresa la apelante, u otras más recientes, como son las de 3 de Mayo de 2.022 o 30 de Mayo de 2.022, ha empleado el siguiente razonamiento, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, para los supuestos de subrogación del prestatario en los préstamos hipotecarios. Así, dice:

" 13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que, en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

6.- Además, como destaca la Sentencia nº 700/2023 de la A.P. de Madrid de 31 de Marzo de 2.023 , debemos tener en cuenta, que en esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera ha resuelto tres escenarios distintos de legitimación de la entidad bancaria, en los supuestos de subrogación del prestatario en el préstamo hipotecario:

" 1.- Consumidores subrogados en el préstamo hipotecario inicial que pretenden la nulidad de la cláusula de gastos incluida en dicho préstamo, que es el caso de la sentencia 345/2022 : hay legitimación activa de los consumidores subrogados y pasiva de la entidad prestamista.

2.- Consumidores subrogados en un préstamo hipotecario mediante una escritura de compraventa y subrogación en la que no ha intervenido la entidad bancaria y que pretenden la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación: no hay legitimación pasiva de la entidad financiera ( STS 356/2022, de 3 de mayo , 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio , entre otras).

3.- Consumidores subrogados en un préstamo hipotecario mediante una escritura de compraventa y subrogación en la que sí ha intervenido la entidad bancaria, con novación modificativa del préstamo, y que pretenden la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación: hay legitimación pasiva de la entidad financiera. STS 546/2019, de 16 de octubre y 356/2022, de 3 de mayo , 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio :

Añadiendo la sentencia del TS de fecha 30 de mayo de 2022 "15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario"

Por tanto, en lo que atañe al supuesto de autos, podemos diferenciar los supuestos en que la entidad de crédito no ha tenido intervención alguna en la escritura de compraventa con pacto de subrogación, por lo que carece de legitimación pasiva frente a la pretensión de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, que no pudo imponer al no ser parte en el contrato, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente, de aquellos otros supuestos en que al mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor hipotecario y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, ya sea por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, o ya sea por modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras, tratándose de un supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad dentro de un procedimiento seguido contra el acreedor hipotecario, ostentando legitimación pasiva."

- Aplicando lo expuesto al caso de autos, se comprueba como en la escritura pública de 11 de octubre de 2007, de compraventa de vivienda con subrogación comparecen tanto la parte vendedora, Construcciones Mafravi SA; la parte compradora, ahora demandantes; y BBVA ARGENTARIA S.A. aquí demandada. En este documento, en su disposición segunda, referente al precio, expresamente se indica que la compradora se subroga en los derechos y obligaciones tanto reales como personales y se reconoce deudora de BBVA Argentaria SA. quien acepta en su estipulación tercera, el cambio de deudor operado a virtud de la subrogación asumida por el comprador, accediendo acto seguido a "... modificar las condiciones por las que se rige el préstamo hipotecario garantizado por la vivienda, el cual se regirá en adelante por las normas que a continuación se transcriben ..."

De todo lo cual resulta que además de la compraventa con subrogación, se produjo simultánemante una novación del préstamo pues si bien no se modificó el importe, sí acordaron modificar cuestiones relacionadas con el plazo de amortización e intereses (creación de periodos de interés, tipo nominal, tipo variable, duración, vencimiento, etc).

Lo que acredita que la BBVA Argentaria S.A. sí fue parte en el contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo recogido en la escritura pública de 11 de octubre de 2007, por lo que ostenta legitimación pasiva para soportar la reclamación efectuada respecto a la nulidad de las cláusulas de imputación genérica de gastos al prestatario y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

TERCERO.-Centrado así el objeto del proceso en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, pues como exponíamos entre otras, en sentencias de 13-2-19, 13-3-19, 12-6-19 o las más reciente de 10-6-20 ó 16-12-20, Auto de 3 de octubre de 2.018, y muy especialmente la de 29-9-22 que extracta la Jurisprudencia en la materia, debe desestimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15, con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción."

Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014, que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -" diferentes hechos "-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- " resulten conocidos o puedan invocarse "-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas."

En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara:" Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS- fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que "ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva...."

Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse en el Juicio Ordinario anterior, lo cierto es que como se alega por el apelado no existe identidad de objeto puesto que en la demanda interpuesta en el año 2016 que diera origen al procedimiento ordinario antes referenciado, se referían exclusivamente a la nulidad de la cláusula suelo y a la restitución de las cantidades derivadas de la indebida aplicación de esta cláusula, mientras que el presente procedimiento tiene por objeto la pretensión de nulidad de la cláusula gastos y la de comisión de reclamación de posiciones deudoras, frente a la que la apelante no se alza, por lo que nada tiene que ver el objeto de los procedimientos. De hecho las sentencias del TS que habilitaron las reclamaciones por estas dos cláusulas fueron posteriores a la de presentación de la primera demanda. Y es que nada impedía a los hoy apelados la posibilidad de promover nuevo juicio sobre esa misma escritura de préstamo hipotecario, sin que se pueda mantener conforme a la doctrina expuesta, que debió hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posible reclamación posterior.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18, y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18, para un supuesto muy similar en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobradas por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad vienen a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo".

No estamos pues, como argumentábamos, ante un supuesto de revisión de lo acordado en sentencia firme por cambio sobrevenido de la línea jurisprudencial preexistente, que es lo que han resuelto los AATS de 4-4 y 10-5-17, en el sentido de impedir revisar lo resuelto sobre un periodo expresamente resuelto y denegado por sentencia anterior que goza de firmeza, sino como ocurre en la presente litis ante una pretensión nueva, no afectada por la cosa juzgada, porque no existe identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamación de cantidad efectuadas, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior, por ser la jurisprudencia entonces imperante, a reclamar las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, nada impide que ahora se reclamen la nulidad de la denominada cláusula gastos y la que establece la comisión de reclamación de posiciones deudoras, aprovechando el amparo jurisprudencial posterior, porque por más que se oponga, se trata de una pretensión que afecta a la misma escritura, pero a cláusulas completamente distintas, por lo que si en los supuestos de reclamación con amparo en la nulidad de una misma cláusula, la de suelo, a virtud de los cambios operados en la jurisprudencia sobre los plazos de retroactividad no apreciábamos cosa juzgada-preclusión, con mayor razón aún habremos ahora de dar cobertura a la presente reclamación.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Decisión de la Sala. Validez de de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

1.-Este motivo habrá de ser desestimado por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que no hace más que seguir el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, entre otras, por citar en sentencia de 12-12-19, y que fue confirmada el TS a partir de la sentencia de 25 de octubre de 19, según la cual, en resumen:

1.- "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

3.-La apelante sostiene la validez de comisión, afirmando que dicha comisión forma parte del precio, siendo lo cierto, que dicha afirmación decae por el propio contenido de la cláusula, puesto que si atendemos al contenido literal de la cláusula incorporada en la escritura, la comisión no puede formar parte del precio, desde el mismo momento en el que ésta se articula del siguiente modo; "Comisión de reclamación de recibos impagados: TREINTA (30) por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento. Cuando se produzcan, al momento de su vencimiento, impago de las cuotas estipuladas, por no existir saldo suficiente en la cuenta de cargo, La Caja podrá reclamar, y el prestatario estará obligado a pagar, la comisión por reclamación de recibos impagados fijada anteriormente, la cual se encuentra aprobada por el Banco de España y publicada en forma. Tal comisión se pagará por una sola vez y por cada uno de los pagos no satisfechos a su vencimiento en razón de las gestiones que ha de realizar la Caja para el cobro de los mismos, devengándose incluso en caso de que la reclamación judicial fuere necesaria. ---." Con lo cual, si del tenor de la cláusula, el concepto de la comisión es por gestión de reclamación, por cada cuota pactada que resulte impagada, será la cuota impagada la que podrá formar parte del precio, pero no la comisión de gestión para el cobro de la cuota. Por último, tal y como está redactada la cláusula, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo para la reclamación, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, puesto que no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

4.-Como consecuencia de ello, debe desestimarse el recurso de apelación.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.