PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, Doña Flora, contra la demandada, WIZINK BANK S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que "1. Se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por mi representada por usura en la condición general que establece el interés remuneratorio con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , aportando para su correcta ejecución todas las liquidaciones y extractos mensuales del contrato de crédito debidamente desglosados y en el formato habitual de liquidación remitido al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada, más los intereses legales. 2. Subsidiariamente, se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y abusividad, y de la comisión de reclamación por cuota impagada, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil . 3. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".
Dicha petición se realiza en relación al contrato de tarjeta de tarjeta ZITI TWIN suscrito el 24/4/08 con CITIBANK, con una TAE del 26,82%, y una comisión por reclamación de cuota impagada de 30 €. La firma del contrato de tarjeta de crédito vino precedida de una breve conversación mantenida entre la demandante y el trabajador de la entidad CITIBANK. En el momento de la rúbrica, y teniendo en cuenta la nula formación financiera de la actora, no se le informó correctamente sobre los tipos de interés remuneratorios que se derivarían del mismo, ni sobre las comisiones que se cobrarían por distintos conceptos, sin respetar las condiciones de claridad y transparencia que fija el Real Decreto Legislativo 1/2007, de16 de noviembre. A lo largo del desarrollo del contrato, la actora ha venido cumpliendo escrupulosamente con el abono de las cuotas a las que se había obligado. La TAE media para créditos a hogares estaba fijado en las estadísticas del banco de España en 10,48 %, y el TEDR en 9,02 %, es decir, por lo que el TAE aplicado casi triplicaba el tipo medio fijado por las entidades. Además de imponer un interés superior a la media, la entidad ahora demandada estuvo cobrando a la actora comisiones por importe de 30 euros cuando la actora se retrasaba en el pago de alguna de las cuotas. Una comisión que no tiene justificación alguna y que le ha sido impuesta en el contrato sin negociación previa y sin advertencia de su colocación.
La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.
Opuso dicha parte, en síntesis, lo siguiente: 1) Solicitó la suspensión del procedimiento en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón de la Plana; 2) En cuanto al fondo de la acción ejercitada, aclarando que durante los 14 años que el contrato ha estado en vigor la demandante ha dispuesto de un total de e 16.134,60 € y abonado la cantidad de 8.658,63 €, entendió que siendo la TAE media del mercado que nos ocupa (que es la referencia a la que hay que acudir para realizar el test de usura según la STS 4/3/20), según informe pericial elaborado por Compass Lexecom a la vista de la información que las entidades financieras comunican periódicamente al Banco de España, de entre el 22,8% y el 24,7% para el período de entre 2012 y 2019 (y la TAE media aplicable al año que nos ocupa del 20,53%), no podía entenderse usurario el tipo pactado en el contrato del 26,82%, TAE que la demandada redujo en marzo del 2020 a un 21,94% tras la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4/3/20, por lo que la demandante ha aceptado estas nuevas condiciones económicas, mediante actos inequívocos como la realización de nuevas disposiciones de crédito. 3) Negó la falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, entendiendo que el contrato sí supera los controles de inclusión y transparencia y no contiene ninguna cláusula que pueda ser calificada de abusiva. 4) Invocó la doctrina de los actos propios por entender que la actora, que ha dispuesto de la tarjeta litigiosa durante más de 14 años, sin interponer ni una sola queja al respecto, no puede venir ahora a solicitar la nulidad del tipo de interés aplicado; 5) La acción restitutoria para recuperar los intereses pagados por la parte actora al amparo del contrato de tarjeta habría prescrito incluso si se considerase que el interés es usurario o que la cláusula que lo regula adolece de falta de transparencia y abusividad; y 6) Incluso de estimarse la demanda no procedería la imposición de costas a la demandada por existir dudas de derecho.
Mediante auto de 12 de mayo de 2022 se denegó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers el 18 de octubre de 2022, por la que se estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada.
Razono la resolución de primera instancia la usura del contrato por entender que "...En el presente caso, al suscribir el contrato el TAE se fijó al 26,82% cuando el interés medio para las operaciones de crédito al consumo estaba muy por debajo en el año que se suscribió el citado contrato (2008).
La simple comparativa permite concluir que el TAE fijado en esta operación es notablemente superior al "normal de dinero" en los términos aquí analizados y fijados por la anterior doctrina jurisprudencial ( art. 1.6 CC )...".
Y en relación con la prescripción alegada por la demandada "Por lo que se refiere a la prescripción de la acción de restitución de cantidades, tal y como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento anterior, en el presente caso se está declarando la nulidad radical de los intereses. Nulidad que no puede ser confirmada, siendo la restitución de cantidades una consecuencia lógica de la nulidad que declarada, de suerte que no puede apreciarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades que se ha ejercitado en la misma demanda en la que se insta la declaración de nulidad de la cláusula.
En consecuencia, se desestima la excepción planteada por la demandada, lo que conlleva a la estimación íntegra de la demanda...".
Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando una infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, por cuanto el término comparativo que debe aplicarse es la TAE. De acuerdo con el informe elaborado por Compass Lexecon (uno de los expertos de mayor prestigio internacional en materia competencia y definición de mercados) quedó acreditado que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019, oscila entre el 22,8% al 24,7%, datos que coinciden con los reportados por las entidades y publicados por el Banco de España con base en la Circular 5/2012, de lo que resulta que no se ha aplicado por la demandada una TAE notablemente superior a los tipos de mercado. Lo mismo resulta del análisis de otros índices como el publicado por ASNEF, la OCU o ASUFIN, según los cuales, y pese a que en la fecha de la contratación no existían referencias oficiales de las TAEs utilizadas por las grandes entidades bancarias (cuestión ésta que debe probar la demandante), no puede hablarse de interés notablemente superior al normal del dinero en términos de usura. Obvia la sentencia pronunciarse sobre el tipo previsto para "compras"del 24,71%, pronunciándose solo para "retiradas de efectivo"del 26,82%, puesto que la tarjeta de autos contiene un doble contrato de crédito: uno para realizar disposiciones de efectivo, al 26,82% TAE, y otro para realizar compras, al 24,71%. Se trata de una de las denominadas "tarjetas mixtas".Entiende la apelante que la acción restitutoria de los intereses remuneratorios habría prescrito parcialmente por aplicación del plazo de quince años (actualmente cinco) previsto en el artículo 1964 del CC, sin que pueda fijarse el dies a quodel plazo de prescripción en el momento de la declaración de usura sino en el momento del pago de los intereses o, subsidiariamente, en la fecha de la STS de 25/11/15. La estimación del presente recurso de apelación y, con ello, de la prescripción de las acciones restitutorias de buena parte de los intereses abonados por el cliente, conlleva, en virtud del artículo 394.2 LEC, que no se impongan las costas de primera instancia a ninguna de las partes.
La parte demandante se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Contrato de tarjeta revolving.Usura.
I. Acerca de las cuestiones objeto de apelación, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno núm. 140/2020, de 4 de marzo, ha dicho lo siguiente:
"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
...
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
...
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico...".
En la sentencia del Alto Tribunal de 25/11/15, sin embargo, como refiere la de 4/3/20, no fue objeto del recurso determinar si, en el caso de las tarjetas revolving,el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, ya que en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving),sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación.
A ello se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving,sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
En la sentencia de 4/3/20 (en la que se analiza un contrato del año 2012) se da respuesta a estas cuestiones del siguiente modo:
"1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.-A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.-Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados...".
Las razones por las que el Tribunal Supremo entiende que también en el casoha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolvinges notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, son las siguientes:
"6.-El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
...
8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito....".
La reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, que analiza un contrato suscrito el 3/5/04, reitera la doctrina expuesta en las sentencias de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, y también en las sentencias 367/2022, de 4 de mayo y la núm. 643/2022, de 4 de octubre ,y después de repetir que debe estarse a la categoría específica que corresponda a la operación convenida, se pronuncia sobre varias cuestiones:
-En relación con los índices TAE/TEDR: "...el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE...".
- Respecto de los "...contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".
- Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), "...hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
...
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...".
II. La resolución de primera instancia concluye, en cuanto al carácter usurario del contrato, que el interés remuneratorio pactado, del 26,82%, debía considerarse usurario.
III. En el caso objeto de análisis, en el contrato de tarjeta revolvingsuscrito el 24/4/08, se fijó, como coinciden las partes en afirmar en demanda y contestación, una TAE del 26,82%.
Si acudimos, como razona la sentencia más arriba mencionada a la información específica más próxima en el tiempo, el Boletín Estadístico correspondiente al año 2010, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32 % (TEDR, sin incluir comisiones). Si a ese TEDR le añadimos 20 centésimas obtendríamos el resultado del 19,52 % y si le añadimos 30 centésimas, el resultado es del 19,62%. Si comparamos estos tipos con el pactado en el contrato a que nos hemos referido, éste supera a aquéllos en los 6 puntos a que se refieren la sentencia núm. 258/2023, de 15 de febrero . Por tanto, debemos concluir que el interés pactado debe considerarse notablemente superior al normal del dinero por lo que procede declarar la nulidad del contrato por usurario.
IV. No se puede analizar la alegación de la recurrente en cuanto al diferente tipo de interés para compras porque dicha cuestión no se alegó en primera instancia, no existiendo la más mínima mención a dichos hechos en la extensísima contestación a la demanda de nada menos que 82 páginas, introduciéndola ahora la recurrente de formaextemporánea. Por tal motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia..."),412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que prohíbe la alteración del objeto del proceso fijado en la demanda, en la contestación, y en su caso, en la reconvención), y con la jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho pende apellatione nihil innovetur[nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación], no es posible entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas ex novoen la alzada. Dicha jurisprudencia impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 7 de julio de 1986, y 29 de noviembre de 2.010, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, con clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión.
TERCERO.- Restitución de los intereses pagados en virtud de un contrato declarado usurario. Imprescriptibilidad.
Acerca de la prescripción de la acción restitutoria hemos resuelto en el Rollo de apelación 437/22, lo siguiente:
"...La única cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación es el de la prescriptibilidad de la acción de restitución de los intereses derivada de la declaración de nulidad de un contrato por usura.
Mientras que la sentencia de primera instancia considera que, al igual que la declaración de nulidad del contrato, tampoco la restitución de los intereses del contrato declarado nulo por usura tiene plazo de prescripción, la entidad apelante sostiene que las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios han prescrito parcialmente, lo que apoya en determinada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo, como del TJUE, resoluciones de Audiencias y opiniones doctrinales. Partiendo de la prescriptibilidad de dicha restitución, propone diversos "dies a quo" a partir del cual debería computarse el plazo.
La cuestión planteada en el recurso ha suscitado una viva polémica en la jurisprudencia menor, atendida la enorme actualidad de los numerosos procedimientos por usura que se han venido siguiendo en los Tribunales a partir del cambio jurisprudencial que en la conceptuación de esa figura supuso la STS, del Pleno, nº 628/2015, de 25 de noviembre y posteriores, así como la inexistencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, como "ratio decidendi" se haya pronunciado sobre este tema.
Esta sección de la Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre la cuestión, pero debido a la diferente composición que ha integrado en cada momento el Tribunal, hemos fallado de forma contradictoria. Así, en sentencia nº 83/2022, de 28 de febrero, lo hicimos distinguiendo entre la acción de declaración de nulidad del contrato usurario, que considerábamos imprescriptible, y la prescripción de la acción de restitución de los intereses que debía devolver el prestamista, con base en los argumentos que allí recogíamos. En la sentencia nº 382/2022, de 30 de junio no nos pronunciamos categóricamente, porque resultaba irrelevante para la resolución del caso. Sin embargo, en sentencia nº 427/2022, de 25 de julio, sostuvimos que " no es posible distinguir entre las (acciones) que son propias de la nulidad y las derivadas del reintegro porque una y otra se producen al mismo tiempo y derivan de la misma declaración de nulidad, y mientras no se declare la nulidad no puede exigirse restitución alguna, por lo que la acción para declararla carece de plazo prescriptivo".
Ésta última es la tesis que hemos reiterado en alguna otra sentencia posterior, como la recientemente dictada en el recurso de apelación nº 378/2022, por lo que, viendo la necesidad de unificar criterios en aras a preservar el principio de seguridad jurídica, es por lo que la totalidad de los Magistrados en activo de esta sección asumimos en la presente resolución la tesis mantenida en la sentencia nº 427/2022, de 25 de julio, cuyos razonamientos transcribimos a continuación:
"I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de 1908 citada " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
No son de aplicación al caso las resoluciones de las Audiencias Provinciales citadas por la recurrente porque todas ellas se refieren a supuestos en los que se ha declarado la nulidad por abusiva de una cláusula y no la nulidad del contrato por el carácter usurario del interés pactado que es un supuesto distinto en el que la nulidad se produce ministerio legis, por disposición de una ley especial, lo que excluye las consideraciones propias de la legislación de consumidores y la aplicación de la jurisprudencia comunitaria acerca de la compatibilidad de la prescripción de la acción de reintegro con la Directiva 93/13 .
II.- Para el supuesto de usura la Sentencia nº 539/2009, de 14 de julio de 2009 del Tribunal Supremo indica lo siguiente:
"La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata".
Este criterio se reitera en la Sentencia 677/2014, de 2 de diciembre de 2014 del Tribunal Supremo que señala que la vulneración de la normativa de la ley de Usura "presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez extracontractual del contrato celebrado", y a lo que añade que " como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (art. 1 y 3 de la Ley). Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva".
Y así también en la STS 628/2015 de 25 de noviembre de 2015 señala de nuevo que la nulidad derivada de la Ley de Usura ha de ser calificada como "radical, absoluta y originaria que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".
III.- Por consiguiente, en la actual jurisprudencia no existe duda acerca del carácter imprescriptible de la acción de nulidad ex artículo 1 de la ley Azcárate por ser de aplicación las reglas propias de la nulidad y no las de la impugnabilidad.
Es cierto que en Sentencias históricas del Tribunal Supremo, como las de 29 de diciembre de 1942 , 14 de diciembre de 1949 y 27 de octubre de 1960 se consideró a este tipo de contratos meramente anulables, pero también lo es que esta tesis supuso una desviación del criterio inicial reflejado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1920 según la cual "estimada la nulidad de un contrato de préstamo usurario, no existen términos legales para apreciar se está o no fenecida la acción para demandar, puesto que es nulo el vínculo contractual desde la publicación de la ley (...), toda vez que se trata de un contrato nulo en el orden legal".
IV.- Recientemente el Tribunal Supremo se ha referido a la posibilidad de prescripción de la acción de reintegro en el auto de 22 de julio de 2021 dictado en el recurso nº 1799/2020 , en el que planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero esta reflexión ha de situarse en su contexto puesto que en la cuestión planteada el Alto Tribunal hace referencia al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, pero no a un supuesto de aplicación de la Ley de Usura como el que aquí nos ocupa y que tiene un tratamiento legal específico.
En efecto, en el indicado auto de 22 de julio de 2021 el Tribunal Supremo razona lo siguiente:
" 6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).
7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.
8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.
9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.
10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia... ...".
III.- En resumen y reiterando lo indicado anteriormente, tanto la cuestión prejudicial como la sentencia 747/2010 de 30 de diciembre citada el auto del Tribunal Supremo, hacen referencia a cuestiones muy distintas de las aquí planteadas, por lo que estas resoluciones no sirven de pauta para considerar que pueda establecerse una distinción entre la acción de nulidad por usura, que la jurisprudencia actual declara imprescriptible, y la acción de reintegro de las cantidades pagadas en concepto de intereses que la parte apelante pretende que está sujeta a prescripción, por lo que esta Sala comparte el criterio de la instancia en el sentido de que las consecuencias de la declaración de nulidad por usura de un contrato de préstamo vienen impuestas ex lege y son las dos indicadas, esto es, la obligación del prestatario de devolver al prestamista la cantidad recibida en concepto de préstamo (i), y la obligación del prestamista de reintegrar al prestatario los intereses percibidos (ii), efectuándose entre ambas cantidades la correspondiente compensación."
En conclusión, por aplicación de las consideraciones expuestas, procede la desestimación del recurso interpuesto...".
En consecuencia, el motivo se desestima.
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.
