Sentencia Civil 1415/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 925/2022 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimando la demanda presentada, rechaza la pretensión de nulidad por simulación absoluta -ex arts. 1.261, 1.275 y concordantes del Cc-, del contrato de compraventa suscrito por la demandada Sra. Enriqueta el 28 de agosto de 1998, en estado de divorciada, por la que adquiría de terceros 17 fincas registrales, razonando que el único indicio existente, al margen de la posible relación sentimental, de no acreditar la entrega del precio, resulta insuficiente para concluir que el contrato traslativo oneroso carezca de causa.

Rechaza igualmente la nulidad por simulación absoluta de las capitulaciones matrimoniales por las que se estableció el régimen de separación de bienes, otorgadas mediante escritura pública de 9 de agosto de 2.002, razonando que aun siendo cierto que en la liquidación efectuada en dicha escritura se le adjudicaron todos bienes -activo- del patrimonio que ascendía según se hizo constar a un total de 1.394.156 €, teniendo en cuenta la escritura de modificación y complemento de las mismas otorgada el 3 de octubre de 2.013, se rectifica el valor de los bienes incrementándolo hasta 1.636.736,67 €, siendo el de la deuda pendiente entonces hasta 1.401.715, 97 €, de modo que si bien a la demandada se le adjudicó el total de los inmuebles, no lo es menos que también se adjudicó el pasivo de los mismos, siendo la diferencia neta muy similar a la suma de 115.000 € en metálico que se adjudicó el padre de las actoras, no existiendo prueba de que la causa expresada no fuera cierta, ni que concurriera un precio vil pese al informe pericial aportado por las apelantes. A consecuencia de ello y haciéndose depender la nulidad de los contratos de compra o venta de fincas posteriores de 2 de diciembre de 2.015, de 29 de enero de 2.013, o de 31 de diciembre de 2.014, tampoco se estima acreditada la misma.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio, se alza la representación procesal de las actoras, en un escrito ciertamente confuso y erróneo en algunos de sus planteamientos, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho respecto de cada uno de los contratos objeto de declaración de nulidad.

1.- Respecto de la escritura pública de compraventa otorgada por la demandada el 28 de agosto de 1.998, como compradora de 33 fincas rústicas a terceros-en la demanda el objeto de la compraventa se decía era de 17 fincas- de un total de casi 65 Has., muchas de ellas de olivar, que incluyen dos cortijos, mantiene que del resultado de la prueba practicada, se han de estimar acreditados como hechos base para presumir la simulación, que se adquirió por un precio de 16.473,74 €, cuando su valor según pericial judicial practicada por el Sr. Indalecio era en aquella fecha de 156.811 €, esto es, inferior casi en 10 veces en que se atribuyó los inmuebles; la falta de capacidad económica de la Sra. Enriqueta que por entonces mantenía una relación sentimental con el padre que vivía en el DIRECCION000, divorciada, sin profesión ni ocupación anterior y posterior a la compra hasta el año 2.000, en el que figura en el régimen especial de autónomos; que no acredita haber abonado el precio como le competía, sin que el Juzgador pueda invertir al efecto la carga de la prueba de tal extremo por ser la demandada la que tenía la facilidad y disponibilidad probatoria - art. 217.7 LEC. -, razón por la que entiende que el negocio simulado fue una donación.

Denuncia igualmente, la falta de análisis de la negativa a aportar, como se admitió, los datos y extracto de cuenta en la que se hubiera ingresado la compensación económica fijada en convenio y los alimentos que percibía de la hija, así como la falta de análisis de la pericial judicial ante citada o el interrogatorio de la demandada, siendo además en su caso, la consecuencia de la nulidad la restitución de los bienes al patrimonio privativo del padre de las actoras en contra de lo razonado.

Finalmente, afirma que yerra el Juzgador en las consecuencias que se deberían atribuir al pronunciamiento que declara la nulidad, que según alega, deberían ser las interesadas en el suplico de la demanda, que "...se declare que los bienes y derechos que aparecen formalmente transmitidos en la escritura...corresponden en realidad al patrimonio privativo y acervo hereditario del padre de las actoras, y a dicha masa deben ser restituidos alos fines y efectos de que se practiquen entre todos los interesados en la herencia las correspondientes operaciones particionales". (Sic.).

2.- Escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 9 de agosto de 2.002.

Respecto de la misma, tras alegar que todo acto capitular tiene el carácter de oneroso, el régimen de separación de bienes, exige que a partir de la fecha del otorgamiento de este instrumento público, cada cónyuge tenga y conserve el dominio, la administración y el disfrute de aquellos que le son propios, lo que se acredita en Autos no fue así, porque el resultado probatorio refleja que la titularidad de los préstamos y créditos que pesaban sobre los bienes seguían siendo conjuntos y también común la cuenta desde la que se abonaban aquellos y conjuntamente se formalizaron préstamos concertados con posterioridad a las capitulaciones, de modo que se puede concluir que el cambio de régimen económico matrimonial fue solo aparente. Finalmente argumenta, que según la prueba pericial cuya valoración se obvia, el valor total de los bienes liquidados ascendía 2.884.439 € y no a 1.636.736Ž67 €, de modo que existió un exceso de adjudicación de casi 1.500.000 € a favor de la esposa.

Con base a dicha nulidad por simulación absoluta, insiste en que todo lo adquirido por la demandada con carácter privativo con posterioridad también es nulo, refiriéndose concretamente a las escrituras de compraventa de 2 de diciembre de 2005, protocolos 2815 y 2816, por las que la demandada adquiere 6 fincas en la primera y otra más en la segunda, fijando un valor de 9.516Ž02 € y 1.465Ž00 €, respectivamente, cuando el precio real de las 7 fincas según pericial judicial es de 116.050 €. La escritura de compraventa de 29 de enero de 2013, protocolo 166 por la que demandada adquiere por compraventa de su esposo un paquete de 11 fincas privativas del mismo que pasan a ser de su exclusiva propiedad al precio irrisorio de 9.563Ž00 €, que el perito judicial establece en 133.242Ž00 €. Así como la escritura de compraventa de 31 de diciembre de 2014, protocolo 1573, por la que la demandada adquiere otra finca de una considerable extensión en el término de Castellar, valorada pericialmente en 360.164 € frente a la minusvaloración que consta en escritura de 213.802Ž42 €.

Así pues y como consecuencia, concluye que procede la devolución de la titularidad de las fincas de Autos a la comunidad de gananciales, naturalmente extinguida por la muerte del esposo, con excepción de la de compraventa de 29-1-2013 que impone queden en el patrimonio privativo de éste, por pertenecer al mismo antes de la transmisión a la demandada.

En los siguientes motivos que se esgrimen en el escrito de recurso, realmente y como se alega de contrario, no se viene sino a reiterar la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, pues aunque en un error de planteamiento viene a denunciar la infracción de las normas de la sentencia y del art .218.2 LEC, por lo que denomina fundamentación ilógica e irracional, lo que viene es a reiterar una nueva valoración de la prueba, para trasladar al Tribunal el convencimiento de la existencia de una incongruencia interna al adolecer la sentencia de una mínima fundamentación exigida por el art. 9.3, 24 y 120 CE, pero ni articula tal motivo por la vía del art. 459 LEC, ni solicita como sería lo consecuente, la nulidad de la sentencia ante la ausencia de una fundamentación mínima exigible, vedando así a tenor de lo dispuesto en el art. 240 in fine LOPJ, a este Tribunal a efectuar cualquier pronunciamiento en tal sentido.

Finalmente, denuncia también, debió hacerlo vía art. 459 LEC-, por tratarse de una infracción de las normas o garantías del proceso, la incongruencia omisiva en que como vicio in iudicando incurre la sentencia de instancia, pues ejercitada como principal la acción de nulidad por simulación rechazada, se ejercitó también en la demanda con carácter subsidiario, la acción de nulidad de los referidos contratos compraventa por ilicitud de la causa al hacer ilusorios los derechos legitimarios de las actoras, con reposición de los mismos a la masa hereditaria de su padre D. Argimiro a fin de realizar las correspondientes operaciones particionales.

Por su parte, la representación procesal de la demandada y por lo que aquí ahora interesa, viene a oponer aun no haciéndolo hecho en su escrito de contestación, momento procesal oportuno, a fin de que fuese resuelto en el acto de la Audiencia Previa, y aun no nominándola expresamente, la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al tratarse de compraventas concertadas con terceros no llamados al proceso, tanto las incluidas en la escritura pública de 28 de agosto de 1.998, como en las escrituras otorgadas el 2 de diciembre e 2.005, protocolos 2815 y 2816, así como la otorgada el 31 de diciembre de 2.014, con nº de protocolo 1573. Siendo así que los otros dos negocios cuya nulidad radical también se pretende, las capitulaciones matrimoniales de 8 de agosto de 2.002 y la escritura de compraventa otorgada el 29 de enero de 2.013, fueron formalizadas con D. Argimiro, sin que se haya traído al proceso a todos sus herederos, sus también hijos D. Benito y Casilda, que se verían afectados directamente por la resolución a dictar en el presente proceso.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, con carácter previo a la posible resolución de cada una de las cuestiones planteadas, hemos de poner de manifiesto que sorprende a este Tribunal, que al margen de alguna ligera referencia, no se planteara en el escrito de contestación, ni tampoco se resolviese a instancia de la demandada o de oficio posteriormente en el acto de la Audiencia Previa la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Debemos proceder en primer término pues al examen de su posible concurrencia, que podemos adelantar ya concurre en la presente litis al no haberse conformado correctamente la relación jurídico procesal.

Al efecto, la STS de 23 de noviembre de 2012, nº 664/2012, recurso 1180/2007, al examinar los efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, indica:

«32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio).».

Por otro lado y con relación al supuesto de autos, ya la STS, Sala 1ª, de 30 de julio de 2012, nº 487/2012, rec. 666/2009 que desestima el recurso de casación frente a la sentencia de la Audiencia, que desestimando el recurso de apelación del demandante confirmó la desestimación total de la demanda acordada en primera instancia, y apreció de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la nulidad de los contratos de compraventa de la estación de servicio y de la concesión para su explotación, razonando que "Lo primero a significar, con trascendencia para lo pretendido por el demandante, es que con independencia de que las tres relaciones contractuales señaladas conformen o no una sola relación jurídica compleja, que no lo parece, nos resulta de toda evidencia que no se puede declarar la nulidad de los contratos de compraventa de la finca donde se hallaba edificada la Estación de Servicio sin traer al pleito a todos los vendedores. No es que el demandante, como uno de ellos, carezca de legitimación para instar la nulidad de los contratos, sino que esta nulidad no puede acordarse sin traer al procedimiento a los demás vendedores...".

Y más adelante dice: "Es cierto que la parte demandada no alegó al contestar a la demanda la falta del debido litis consorcio necesario, que por afectar al orden público es apreciable de oficio, pero el Tribunal carece de facultades para decretar una nulidad de actuaciones de acuerdo con el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ninguna de las partes lo ha instado."».

También este Tribunal en reciente sentencia de 29 de enero de 2024 ( ROJ: SAP J 57/2024), en un supuesto muy similar al presente en el que se pretendía la nulidad de un contrato de disolución de comunidad y compraventa y subsidiariamente la rescisión del mismo, venimos a recordar, que "Constituye una reiterada doctrina jurisprudencial la de que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha de considerarse "de orden público", lo que permitiría su estudio aun cuando no se hubiese recurrido oportunamente su desestimación, o aún en el caso de que ni tan siquiera hubiera sido planteada por las partes, en caso de que la Sala lo estimase procedente.

Así lo señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2017 (rec. 1519/2015) (EDJ 2017/261550), al señalar que: La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio (EDJ 1986/77)), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril (EDJ 2008/124033) y 664/2012, de 23 de noviembre (EDJ 2012/279259)).

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 463/2006, de 18-5-2006, FD 2º, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda, ECLI:ES:TS:2006:2905 viene a establecer que: "Los Tribunales han de cuidar que en el litigio intervengan todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, de ahí que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario revista cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de partes, por lo que puede ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada ( Sentencias de 1-7-1993 y de 5-11-1991, que cita la de 22-10- 1988, 8-5 y 24-7-1989, 17-3 y 27-11-1990 y 7-2-1991). No se ocasiona indefensión, pues el principio de audiencia bilateral, y con ello de todos los que deben ser parte en el proceso, resulta sancionado en el artículo 24 de la Constitución ( Sentencia de 29-4-1992).

El Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de cuestión de mera legalidad ordinaria, y los órganos judiciales están facultados para introducirla de oficio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales ( Sentencias 335/94, 76/91 y 348/1997)".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 respecto al litisconsorcio pasivo necesario que: "Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (EDL 2000/77463), se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 [ RJ 1982, 337], 14 de enero de 1984 [ RJ 1984, 346], 31 de octubre de 1985 [RJ 1985, 5140 ] y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1297]), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.967 [RJ 1967, 3548 ] y 6 de diciembre de 1.977 [ RJ 1.977, 4966]) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio [RJ 1999, 4726], 28 [RJ 1999, 7084] y 30 de septiembre de 1.999 [RJ 1999, 7848]), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre [RJ 1998, 8231 ] y 28 de diciembre de 1.998 [RJ 1998, 10162 ] y 22 de febrero de 2.000 [RJ 2000, 1297]), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2.000 [RJ 2000, 1514]), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 6883], 26 de marzo de 1.991 [ RJ 1991, 2450], 25 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1549] y 1 de diciembre de 2001 [RJ 2001, 9920]). Y el efecto es como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.015: Lo anterior da lugar a la estimación del recurso de infracción procesal, sin necesidad de especial examen del resto de los motivos y del recurso de casación, con declaración de nulidad de todo lo actuado con retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, dando a la parte afectada el plazo legal para subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario mediante llamada al proceso de los progenitores de la demandante que aparezcan como tales en el Registro Civil".

A la luz de dicha doctrina y sin poder entrar a hacer ninguna otra valoración sobre los motivos de impugnación que pudieran prejuzgar el resultado final de la presente contienda y al margen de que los que la escritura de 28 de agosto de 1.998 recogen una verdadera compraventa independientemente de que D. Argimiro pudiera haber dado el dinero para su compra a Dª Enriqueta, lo que tampoco se puede obviar, como se alega de contrario, es que el efecto de la nulidad por simulación radical o absoluta -que no relativa- que se pretende no es el correcto, pues lo que se pide por un lado, es que las fincas que fueron objeto de compra por la demandada, se declaren sin más y pese a pedir la nulidad por simulación absoluta, como donación de D. Argimiro a la demandada y por ende vuelvan al patrimonio privativo de su padre, cuando el pronunciamiento consecuente con dicha declaración de nulidad es la de declarar la inexistencia de ese contrato precisamente por inexistencia de causa, debiendo los contratantes restituirse la cosa y el precio como si nunca hubiera existido, pero no tornarlo en donación por más que hubiera quedado justificado el ánimus donandi.

Así lo declara, la STS de 11 de enero de 2.007, "la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El artículo 633 del Código Civil, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del artículo 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos".

Es claro pues, que la declaración de nulidad solicitada por simulación afectaría directamente a los intereses de los vendedores de tales fincas y debieran haber sido citados para ser oídos en la litis y causarles indefensión y lo mismo ocurre respecto de los contratos posteriores a las capitulaciones matrimoniales a excepción del concertado con fecha 29 de enero de 2.013.

La misma falta de una correcta constitución de la relación jurídico procesal se ha de predicar de las capitulaciones matrimoniales otorgadas mediante escritura de 8 de agosto de 2.002 y la referida escritura posterior de 29 de enero de 2.013, pues aun concertadas entre la demandada y el padre de las actoras, es claro que en la misma tienen interés directo en el pronunciamiento que pudiera recaer no sólo las actoras y demandada, sino también, los demás herederos reconocidos expresamente en el Hecho Tercero in fine del escrito de demanda, en el que se lee literalmente: "por lo que mis mandantes están llamadas a la herencia de su progenitor junto con la demandada, además de la hija de esta Dª Casilda; y otro hijo habido de una relación extramatrimonial llamado DON Benito, todos ellos legatarios en la herencia..." y acompaña para ello el certificado de últimas voluntades y copia autorizada del testamento Docs. nº 4 y 5 demanda-.

Las consecuencias procesales, en todo caso, al declararse la existencia de oficio, de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, serían la declaración nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento a la audiencia previa para provocar el nuevo emplazamiento, pues como razona entre otras, la SAP de Cádiz, sección 8 del 17 de junio de 2024 ( ROJ: SAP CA 1320/2024) "La falta de litisconsorcio pasivo necesario como excepción debe ser, en consecuencia, apreciada de oficio en esta alzada, con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones y retroacción al momento en que tal deficiencia pudo ser subsanada, la audiencia previa, pues como señala la Sección 25ª de la AP Madrid dictada en recurso número 455/2004: "no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, lo que determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa, momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones."

A esta conclusión no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal".

TERCERO.-Finalmente y a los meros efectos dialécticos, pues las actuaciones habrán de retrotraerse como hemos expuesto, no hubiera podido ser admitido el último de los motivos esgrimidos por el que se denunciaba el haber incurrido la sentencia de instancia en el vicio in iudicando de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado el Juzgador, respecto de la acción rescisoria que con carácter subsidiario también se ejercitaba, que es jurisprudencia reiterada y uniforme -por todas, STS 230/2021 de 27 de abril-, la que establece que "El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

La misma postura sigue manteniendo en la actualidad la STS en reciente sentencia de 22 de julio de 2024 ( ROJ: STS 4139/2024), lo que merece ser aclarado al haberse pronunciado las SSTC de 19 junio y 8 mayo 2023, en sentido contrario en con relación al Orden Jurisdiccional Penal, estimaba el amparo ante la falta de resolución en la apelación del pronunciamiento omitido al provocarse indefensión por infringir el principio general del derecho a la doble instancia. Pues bien la Sala de lo Civil, sigue manteniendo que la denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre, 306/2020, de 16 de junio, 1209/2023 de 21 de julio, 1498/2023 de 27 de octubre, 1747/2023 de 18 de diciembre y 433/2024 de 1 de abril entre otras muchas).

Es claro pues, que en el supuesto de autos, la sentencia recurrida omitió el pronunciamiento que se denuncia, pero no lo es menos que no consta que la apelante solicitara el complemento de aquella conforme debía a tenor de lo dispuesto en el art. 215.2 en relación con el art. 459 LEC.

CUARTO.-Habida cuenta de la apreciación de la excepción de oficio de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con la consiguiente retroacción de actuaciones, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la rescisión de la sentencia, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.