Sentencia Civil 487/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 439/2025 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia en lo que ahora nos interesa acordó las siguientes medidas:

1º.-Atribuyó a Dña. Reyes la guarda y custodia de la hija común, Joaquina, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2º.-Fijó el régimen de visitas siguiente a favor de D. Carlos Antonio sobre su hija Joaquina: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, que se reintegrará al colegio. Mientras la Orden de Alejamiento impuesta a Dña. Reyes y a favor de D. Carlos Antonio persista, cuando el día sea no lectivo, no haya clase o el colegio no esté operativo, las entregas y recogidas deberán hacerse por la madre de Dña. Reyes o familiar que ésta autorice en el lugar próximo al domicilio que se acuerde a través de las representaciones procesales de las partes, o subsidiariamente en el PEF más próximo a su domicilio.

Los períodos vacacionales escolares de Semana Santa, verano y Navidad se distribuirán por mitad correspondiendo la elección de los mismos al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Mientras la Orden de Alejamiento esté en vigor, la elección de la mitad del periodo vacacional efectuada por el padre se comunicará por este a la abuela materna de la menor, y la elección efectuada por la madre se comunicará al padre por dicha abuela materna. Las entregas y recogidas se efectuaran por la madre de Dña. Reyes o familiar que ésta autorice en el lugar próximo al domicilio que se acuerde a través de las representaciones procesales de las partes, o subsidiariamente en el PEF más próximo a su domicilio. La elección del lugar de entrega y recogida de la menor deberá ser comunicado por las representaciones procesales de las partes a este Juzgado en el plazo de quince días desde el dictado de la presente resolución,

Ambos progenitores podrán comunicarse con su hija, cuando no estén en su compañía, por teléfono u otros medios, a través de la abuela materna mientras la Orden de Alejamiento esté en vigor, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares, ni perjudique sus horarios, ni dificulte la estancia con el otro progenitor

3º.-D. Carlos Antonio deberá abonar a Dña. Reyes, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Joaquina, la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (250€/mes), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, salvo en supuestos de urgencia.

No conforme con tales pronunciamientos, se alza el Sr. Carlos Antonio considerando que no hay razón alguna que justifique la guarda y custodia materna, máxime, cuando consta una sentencia penal condenatoria dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, confirmada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, por lo que se violenta por la juzgadora el art. 92.7 C.c, insistiendo en la custodia paterna utilizando el interés de la menor como centro de su recurso. En cuanto a las visitas, afea a la juzgadora el hecho de que la sentencia no contemple ni defina el lugar de entrega de la menor y finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia, alega como circunstancia nueva acontecida tras el fallo de la instancia, que en la actualidad se encuentra desempleado, percibiendo únicamente una cantidad de 1080 euros/mes, habiendo alquilado un piso en Oviedo abonando una renta de 500 euros/mes, por lo que estaría de acuerdo en que en el supuesto de mantenerse la custodia materna, se redujera la pensión alimenticia a la cantidad de 150 euros/mes.

Discrepa la parte apelada en los motivos expuestos en el recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recuso se estima parcialmente.

A) Guarda y custodia.

Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute, como en este caso, la guarda y custodia de Joaquina, la hija común y menor de edad de los litigantes, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio "favor filiu" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Precisamente sobre el interés superior de los menores, necesario es traer a colación la reciente sentencia dictada por la sección 1 del Tribunal Supremo el pasado 16 de septiembre de 2025, en la que veía a indicar que: "La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado:

1.La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

2.También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

3.Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d )y e) de la LO 1/1996 ,de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC );o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

4.En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ,y 81/2021, de 19 de abril ,FJ 2).

5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio ,FJ 2).

6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ,entre otras muchas, al considerarlo: (i)como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii)un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii)una regla de orden público de obligada aplicación; (iv)un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v)un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi)sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii)un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii)susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix)fiscalizable a través del recurso de casación.

7.Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero ).

8.No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero )en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ),susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

Descendiendo al caso analizado, la parte apelante hace fuerza en su recurso para justificar la solicitud de una custodia paterna, del hecho de que la apelada haya sido condenada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en sentencia de 11 de octubre de 2024, como autora de un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar a la pena de siete meses y quince días de prisión y un año y siete meses de prohibición de aproximación al apelante, sentencia confirmada por la sección segunda de la Audiencia Provincial en sentencia de 10 de marzo de 2025, argumentando que la citada condena impide la custodia materna tal y como dispone el art. 92.7 C.C.

Siendo ello así, es menester señalar que el art 92-7 CC declara que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".Dicho precepto ha sido interpretado, entre otras, por la sentencia TS 17 octubre 2021 que cita una doctrina anterior, interpretativa al respecto que se transcribe: La Sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)...

Con más insistencia el TS se pronuncia en su sentencia de 31 de mayo del 2021, en aplicación del art. 92.7 del CC y del art. 11 del Convenio del Consejo de Europa de prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer, y declara que "en el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer. No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr) ...",línea mantenida en su posterior sentencia de 27 de octubre de 2021.

Más recientemente la sentencia dictada por la sección 1 del TS de 30 de enero de 2025, vino a resumir toda la jurisprudencia dictada sobre el particular indicando que:

1.La sala ha reiterado que el interés del menor al adoptar el sistema de guarda y custodia presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio , y 705/2021, de 19 de octubre ).

2.Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril ,FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo ).

Por otra parte, es doctrina reiterada que la apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ).

De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio ,entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC ,así como art. 248.3 LOPJ ),cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3.Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo ,señalamos que:

«Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

»En el presente caso consta condena del Sr. Miguel Ángel por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Miguel Ángel en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 CC .A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos».

Y en la sentencia 1645/2023, de 27 de noviembre ,que confirmó la sentencia de apelación que había establecido una custodia compartida, tuvimos en cuenta:

«Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Victoria, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP ).Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso analizado, debemos ratificar la postura mantenida por la juzgadora de instancia. Efectivamente, no podemos negar, por así constar documentado en los autos, que la apelada ha sido condenada penalmente pero tal condena de aislada la debemos de calificar dado que no existen episodios ni anteriores ni posteriores al acontecido el 19 de junio de 2023 y que se redujeron a una discusión de pareja donde la Sra. Reyes agarró por el cuello al apelante y lo araño y empujó contra la pared, comportamiento no repetido en ocasiones distintas de la narrada por lo que no nos encontramos ante un patrón de conducta que justifique la postura del recurrente, sin olvidar, que la pena de prisión impuesta ha sido cumplida a la fecha del dictado de la presente sentencia.

Siendo ello así, tampoco negamos que el comportamiento llevado a cabo por el apelante, que le llevó a escolarizar a la menor en el Colegio DIRECCION001; cambiarla del domicilio donde ésta residía; de su centro de salud, etc, estaba encaminado a buscar el bienestar de la menor, si bien no contó con la opinión de quien ostenta el mismo derecho que el Sr. Carlos Antonio, es decir, de la madre de Joaquina. Tampoco cuenta la Sala con herramientas o medios de prueba que justifiquen que alguno de los progenitores no fuera apto para llevar a cabo la custodia de la menor, si bien la lejanía de los domicilios de los progenitores, - Oviedo y DIRECCION000 - hacen imposible el establecimiento de una custodia compartida, por lo que atendiendo al hecho de que la menor desde su nacimiento y hasta que el actor la llevó a León residía junto con su madre y su abuela materna en Pumarin, pueblo perteneciente al municipio de DIRECCION000; que el entorno mencionado era y es dado que en la actualidad se encuentra allí viviendo, el lugar donde la menor ha venido desarrollando su vida; que en el Colegio en DIRECCION002 la menor acude en el autobús con compañeras/amigas de la guardería donde acudía y que pese a las manifestaciones del apelante, la vivienda donde reside en la actualidad la menor con su madre y abuela se encuentra en "buenas condiciones higiénicas, disponiendo del equipamiento necesario en relación a las condiciones de habitabilidad" como así hace constar la Sra. Edurne, trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el informe obrante en los autos, la Sala en aras a mantener el "status quo" del que gozaba la menor desde su nacimiento, salvo el breve periodo indicado, ratifica la custodia materna acordada en la instancia.

En segundo lugar, mantiene el recurrente que la sentencia en lo que concierne al régimen de visitas no define el lugar de entrega de la menor. Nada más lejos de la realidad. Basta leer con cierto detenimiento el fallo de la sentencia para comprobar como las entregas se deben llevar a cabo a la salida del colegio en los momentos señalados en la resolución o cuando no haya colegio, o no sea periodo lectivo en el lugar próximo al domicilio donde reside la menor, si bien obviamente hasta que cese la condena de alejamiento antes citada, será la abuela materna quien se encargará de realizar tal intercambio en el lugar previamente establecido entre ella y el apelante, respetando así escrupulosamente la prohibición de aproximación establecida en sede penal.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a su cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil) , de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

En el presente supuesto la cantidad recogida en la sentencia debe ser rebajada, no porque la juzgadora se equivocara a la hora de su fijación sino por el hecho de que las circunstancias tenidas en cuenta en la instancia han variado. Efectivamente, en el momento de dictarse la sentencia ahora apelada, el apelante se encontraba trabajando percibiendo un salario de 1442 euros/mes. En la actualidad, tal y como acredita con la documental aportada con su recurso, se encuentra desempleado, percibiendo una paga de 1080 euros/mes, teniendo que hacer frente al pago del alquiler del inmueble alquilado en Oviedo en cuantía de 500 euros/mes. Por el contrario, la Sra. Reyes por su trabajo de limpiadora en el juzgado de Paz de DIRECCION000 percibe únicamente la cantidad de 166,9 euros/mes. En consecuencia, entendemos más ajustado al estado actual que la cuantía establecida en la instancia se rebaje a los 150 euros/mes.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que versa el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia en lo que ahora nos interesa acordó las siguientes medidas:

1º.-Atribuyó a Dña. Reyes la guarda y custodia de la hija común, Joaquina, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2º.-Fijó el régimen de visitas siguiente a favor de D. Carlos Antonio sobre su hija Joaquina: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, que se reintegrará al colegio. Mientras la Orden de Alejamiento impuesta a Dña. Reyes y a favor de D. Carlos Antonio persista, cuando el día sea no lectivo, no haya clase o el colegio no esté operativo, las entregas y recogidas deberán hacerse por la madre de Dña. Reyes o familiar que ésta autorice en el lugar próximo al domicilio que se acuerde a través de las representaciones procesales de las partes, o subsidiariamente en el PEF más próximo a su domicilio.

Los períodos vacacionales escolares de Semana Santa, verano y Navidad se distribuirán por mitad correspondiendo la elección de los mismos al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Mientras la Orden de Alejamiento esté en vigor, la elección de la mitad del periodo vacacional efectuada por el padre se comunicará por este a la abuela materna de la menor, y la elección efectuada por la madre se comunicará al padre por dicha abuela materna. Las entregas y recogidas se efectuaran por la madre de Dña. Reyes o familiar que ésta autorice en el lugar próximo al domicilio que se acuerde a través de las representaciones procesales de las partes, o subsidiariamente en el PEF más próximo a su domicilio. La elección del lugar de entrega y recogida de la menor deberá ser comunicado por las representaciones procesales de las partes a este Juzgado en el plazo de quince días desde el dictado de la presente resolución,

Ambos progenitores podrán comunicarse con su hija, cuando no estén en su compañía, por teléfono u otros medios, a través de la abuela materna mientras la Orden de Alejamiento esté en vigor, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares, ni perjudique sus horarios, ni dificulte la estancia con el otro progenitor

3º.-D. Carlos Antonio deberá abonar a Dña. Reyes, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Joaquina, la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (250€/mes), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, salvo en supuestos de urgencia.

No conforme con tales pronunciamientos, se alza el Sr. Carlos Antonio considerando que no hay razón alguna que justifique la guarda y custodia materna, máxime, cuando consta una sentencia penal condenatoria dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, confirmada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, por lo que se violenta por la juzgadora el art. 92.7 C.c, insistiendo en la custodia paterna utilizando el interés de la menor como centro de su recurso. En cuanto a las visitas, afea a la juzgadora el hecho de que la sentencia no contemple ni defina el lugar de entrega de la menor y finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia, alega como circunstancia nueva acontecida tras el fallo de la instancia, que en la actualidad se encuentra desempleado, percibiendo únicamente una cantidad de 1080 euros/mes, habiendo alquilado un piso en Oviedo abonando una renta de 500 euros/mes, por lo que estaría de acuerdo en que en el supuesto de mantenerse la custodia materna, se redujera la pensión alimenticia a la cantidad de 150 euros/mes.

Discrepa la parte apelada en los motivos expuestos en el recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recuso se estima parcialmente.

A) Guarda y custodia.

Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute, como en este caso, la guarda y custodia de Joaquina, la hija común y menor de edad de los litigantes, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio "favor filiu" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Precisamente sobre el interés superior de los menores, necesario es traer a colación la reciente sentencia dictada por la sección 1 del Tribunal Supremo el pasado 16 de septiembre de 2025, en la que veía a indicar que: "La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado:

1.La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

2.También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

3.Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d )y e) de la LO 1/1996 ,de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC );o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

4.En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ,y 81/2021, de 19 de abril ,FJ 2).

5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio ,FJ 2).

6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ,entre otras muchas, al considerarlo: (i)como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii)un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii)una regla de orden público de obligada aplicación; (iv)un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v)un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi)sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii)un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii)susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix)fiscalizable a través del recurso de casación.

7.Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero ).

8.No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero )en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ),susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

Descendiendo al caso analizado, la parte apelante hace fuerza en su recurso para justificar la solicitud de una custodia paterna, del hecho de que la apelada haya sido condenada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en sentencia de 11 de octubre de 2024, como autora de un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar a la pena de siete meses y quince días de prisión y un año y siete meses de prohibición de aproximación al apelante, sentencia confirmada por la sección segunda de la Audiencia Provincial en sentencia de 10 de marzo de 2025, argumentando que la citada condena impide la custodia materna tal y como dispone el art. 92.7 C.C.

Siendo ello así, es menester señalar que el art 92-7 CC declara que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".Dicho precepto ha sido interpretado, entre otras, por la sentencia TS 17 octubre 2021 que cita una doctrina anterior, interpretativa al respecto que se transcribe: La Sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)...

Con más insistencia el TS se pronuncia en su sentencia de 31 de mayo del 2021, en aplicación del art. 92.7 del CC y del art. 11 del Convenio del Consejo de Europa de prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer, y declara que "en el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer. No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr) ...",línea mantenida en su posterior sentencia de 27 de octubre de 2021.

Más recientemente la sentencia dictada por la sección 1 del TS de 30 de enero de 2025, vino a resumir toda la jurisprudencia dictada sobre el particular indicando que:

1.La sala ha reiterado que el interés del menor al adoptar el sistema de guarda y custodia presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio , y 705/2021, de 19 de octubre ).

2.Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril ,FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo ).

Por otra parte, es doctrina reiterada que la apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ).

De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio ,entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC ,así como art. 248.3 LOPJ ),cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3.Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo ,señalamos que:

«Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

»En el presente caso consta condena del Sr. Miguel Ángel por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Miguel Ángel en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 CC .A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos».

Y en la sentencia 1645/2023, de 27 de noviembre ,que confirmó la sentencia de apelación que había establecido una custodia compartida, tuvimos en cuenta:

«Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Victoria, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP ).Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso analizado, debemos ratificar la postura mantenida por la juzgadora de instancia. Efectivamente, no podemos negar, por así constar documentado en los autos, que la apelada ha sido condenada penalmente pero tal condena de aislada la debemos de calificar dado que no existen episodios ni anteriores ni posteriores al acontecido el 19 de junio de 2023 y que se redujeron a una discusión de pareja donde la Sra. Reyes agarró por el cuello al apelante y lo araño y empujó contra la pared, comportamiento no repetido en ocasiones distintas de la narrada por lo que no nos encontramos ante un patrón de conducta que justifique la postura del recurrente, sin olvidar, que la pena de prisión impuesta ha sido cumplida a la fecha del dictado de la presente sentencia.

Siendo ello así, tampoco negamos que el comportamiento llevado a cabo por el apelante, que le llevó a escolarizar a la menor en el Colegio DIRECCION001; cambiarla del domicilio donde ésta residía; de su centro de salud, etc, estaba encaminado a buscar el bienestar de la menor, si bien no contó con la opinión de quien ostenta el mismo derecho que el Sr. Carlos Antonio, es decir, de la madre de Joaquina. Tampoco cuenta la Sala con herramientas o medios de prueba que justifiquen que alguno de los progenitores no fuera apto para llevar a cabo la custodia de la menor, si bien la lejanía de los domicilios de los progenitores, - Oviedo y DIRECCION000 - hacen imposible el establecimiento de una custodia compartida, por lo que atendiendo al hecho de que la menor desde su nacimiento y hasta que el actor la llevó a León residía junto con su madre y su abuela materna en Pumarin, pueblo perteneciente al municipio de DIRECCION000; que el entorno mencionado era y es dado que en la actualidad se encuentra allí viviendo, el lugar donde la menor ha venido desarrollando su vida; que en el Colegio en DIRECCION002 la menor acude en el autobús con compañeras/amigas de la guardería donde acudía y que pese a las manifestaciones del apelante, la vivienda donde reside en la actualidad la menor con su madre y abuela se encuentra en "buenas condiciones higiénicas, disponiendo del equipamiento necesario en relación a las condiciones de habitabilidad" como así hace constar la Sra. Edurne, trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el informe obrante en los autos, la Sala en aras a mantener el "status quo" del que gozaba la menor desde su nacimiento, salvo el breve periodo indicado, ratifica la custodia materna acordada en la instancia.

En segundo lugar, mantiene el recurrente que la sentencia en lo que concierne al régimen de visitas no define el lugar de entrega de la menor. Nada más lejos de la realidad. Basta leer con cierto detenimiento el fallo de la sentencia para comprobar como las entregas se deben llevar a cabo a la salida del colegio en los momentos señalados en la resolución o cuando no haya colegio, o no sea periodo lectivo en el lugar próximo al domicilio donde reside la menor, si bien obviamente hasta que cese la condena de alejamiento antes citada, será la abuela materna quien se encargará de realizar tal intercambio en el lugar previamente establecido entre ella y el apelante, respetando así escrupulosamente la prohibición de aproximación establecida en sede penal.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a su cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil) , de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

En el presente supuesto la cantidad recogida en la sentencia debe ser rebajada, no porque la juzgadora se equivocara a la hora de su fijación sino por el hecho de que las circunstancias tenidas en cuenta en la instancia han variado. Efectivamente, en el momento de dictarse la sentencia ahora apelada, el apelante se encontraba trabajando percibiendo un salario de 1442 euros/mes. En la actualidad, tal y como acredita con la documental aportada con su recurso, se encuentra desempleado, percibiendo una paga de 1080 euros/mes, teniendo que hacer frente al pago del alquiler del inmueble alquilado en Oviedo en cuantía de 500 euros/mes. Por el contrario, la Sra. Reyes por su trabajo de limpiadora en el juzgado de Paz de DIRECCION000 percibe únicamente la cantidad de 166,9 euros/mes. En consecuencia, entendemos más ajustado al estado actual que la cuantía establecida en la instancia se rebaje a los 150 euros/mes.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que versa el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia en lo que ahora nos interesa acordó las siguientes medidas:

1º.-Atribuyó a Dña. Reyes la guarda y custodia de la hija común, Joaquina, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2º.-Fijó el régimen de visitas siguiente a favor de D. Carlos Antonio sobre su hija Joaquina: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, que se reintegrará al colegio. Mientras la Orden de Alejamiento impuesta a Dña. Reyes y a favor de D. Carlos Antonio persista, cuando el día sea no lectivo, no haya clase o el colegio no esté operativo, las entregas y recogidas deberán hacerse por la madre de Dña. Reyes o familiar que ésta autorice en el lugar próximo al domicilio que se acuerde a través de las representaciones procesales de las partes, o subsidiariamente en el PEF más próximo a su domicilio.

Los períodos vacacionales escolares de Semana Santa, verano y Navidad se distribuirán por mitad correspondiendo la elección de los mismos al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Mientras la Orden de Alejamiento esté en vigor, la elección de la mitad del periodo vacacional efectuada por el padre se comunicará por este a la abuela materna de la menor, y la elección efectuada por la madre se comunicará al padre por dicha abuela materna. Las entregas y recogidas se efectuaran por la madre de Dña. Reyes o familiar que ésta autorice en el lugar próximo al domicilio que se acuerde a través de las representaciones procesales de las partes, o subsidiariamente en el PEF más próximo a su domicilio. La elección del lugar de entrega y recogida de la menor deberá ser comunicado por las representaciones procesales de las partes a este Juzgado en el plazo de quince días desde el dictado de la presente resolución,

Ambos progenitores podrán comunicarse con su hija, cuando no estén en su compañía, por teléfono u otros medios, a través de la abuela materna mientras la Orden de Alejamiento esté en vigor, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares, ni perjudique sus horarios, ni dificulte la estancia con el otro progenitor

3º.-D. Carlos Antonio deberá abonar a Dña. Reyes, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Joaquina, la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (250€/mes), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hija genere, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, salvo en supuestos de urgencia.

No conforme con tales pronunciamientos, se alza el Sr. Carlos Antonio considerando que no hay razón alguna que justifique la guarda y custodia materna, máxime, cuando consta una sentencia penal condenatoria dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, confirmada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, por lo que se violenta por la juzgadora el art. 92.7 C.c, insistiendo en la custodia paterna utilizando el interés de la menor como centro de su recurso. En cuanto a las visitas, afea a la juzgadora el hecho de que la sentencia no contemple ni defina el lugar de entrega de la menor y finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia, alega como circunstancia nueva acontecida tras el fallo de la instancia, que en la actualidad se encuentra desempleado, percibiendo únicamente una cantidad de 1080 euros/mes, habiendo alquilado un piso en Oviedo abonando una renta de 500 euros/mes, por lo que estaría de acuerdo en que en el supuesto de mantenerse la custodia materna, se redujera la pensión alimenticia a la cantidad de 150 euros/mes.

Discrepa la parte apelada en los motivos expuestos en el recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recuso se estima parcialmente.

A) Guarda y custodia.

Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute, como en este caso, la guarda y custodia de Joaquina, la hija común y menor de edad de los litigantes, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio "favor filiu" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Precisamente sobre el interés superior de los menores, necesario es traer a colación la reciente sentencia dictada por la sección 1 del Tribunal Supremo el pasado 16 de septiembre de 2025, en la que veía a indicar que: "La jurisprudencia de esta sala hace referencia a las pautas a ponderar, a la hora de proceder a la determinación del interés superior del menor en los procesos que versan sobre las medidas personales y/o patrimoniales en que dicho interés resulte comprometido, y de esta manera hemos declarado:

1.La importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos ( SSTS 234/2024, de 21 de febrero ; 915/2024, de 26 de junio y 1695/2024, de 17 de diciembre .

2.También, señalamos que la consustancial falta de madurez y competencia de los menores, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los colocan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados en los conflictos intersubjetivos entre los adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores ( SSTS 625/2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 379/2024, de 14 de marzo ).

3.Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que el menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d )y e) de la LO 1/1996 ,de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, «promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad»; «minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro»; así como la «preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC );o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

4.En el sentido expuesto, el Tribunal Constitucional insiste, de forma reiterada, en la necesidad de que: «[t]odos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ,y 81/2021, de 19 de abril ,FJ 2).

5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio ,FJ 2).

6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ,entre otras muchas, al considerarlo: (i)como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii)un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii)una regla de orden público de obligada aplicación; (iv)un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v)un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi)sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii)un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii)susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix)fiscalizable a través del recurso de casación.

7.Ahora bien, la determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto «[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias» ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio ; 1149/2024, de 18 de septiembre y 237/2025, de 12 de febrero ).

8.No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero )en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ),susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

Descendiendo al caso analizado, la parte apelante hace fuerza en su recurso para justificar la solicitud de una custodia paterna, del hecho de que la apelada haya sido condenada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en sentencia de 11 de octubre de 2024, como autora de un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar a la pena de siete meses y quince días de prisión y un año y siete meses de prohibición de aproximación al apelante, sentencia confirmada por la sección segunda de la Audiencia Provincial en sentencia de 10 de marzo de 2025, argumentando que la citada condena impide la custodia materna tal y como dispone el art. 92.7 C.C.

Siendo ello así, es menester señalar que el art 92-7 CC declara que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".Dicho precepto ha sido interpretado, entre otras, por la sentencia TS 17 octubre 2021 que cita una doctrina anterior, interpretativa al respecto que se transcribe: La Sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)...

Con más insistencia el TS se pronuncia en su sentencia de 31 de mayo del 2021, en aplicación del art. 92.7 del CC y del art. 11 del Convenio del Consejo de Europa de prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer, y declara que "en el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer. No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr) ...",línea mantenida en su posterior sentencia de 27 de octubre de 2021.

Más recientemente la sentencia dictada por la sección 1 del TS de 30 de enero de 2025, vino a resumir toda la jurisprudencia dictada sobre el particular indicando que:

1.La sala ha reiterado que el interés del menor al adoptar el sistema de guarda y custodia presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio , y 705/2021, de 19 de octubre ).

2.Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril ,FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo ).

Por otra parte, es doctrina reiterada que la apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ).

De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio ,entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC ,así como art. 248.3 LOPJ ),cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3.Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo ,señalamos que:

«Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

»En el presente caso consta condena del Sr. Miguel Ángel por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Miguel Ángel en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 CC .A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos».

Y en la sentencia 1645/2023, de 27 de noviembre ,que confirmó la sentencia de apelación que había establecido una custodia compartida, tuvimos en cuenta:

«Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Victoria, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP ).Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso analizado, debemos ratificar la postura mantenida por la juzgadora de instancia. Efectivamente, no podemos negar, por así constar documentado en los autos, que la apelada ha sido condenada penalmente pero tal condena de aislada la debemos de calificar dado que no existen episodios ni anteriores ni posteriores al acontecido el 19 de junio de 2023 y que se redujeron a una discusión de pareja donde la Sra. Reyes agarró por el cuello al apelante y lo araño y empujó contra la pared, comportamiento no repetido en ocasiones distintas de la narrada por lo que no nos encontramos ante un patrón de conducta que justifique la postura del recurrente, sin olvidar, que la pena de prisión impuesta ha sido cumplida a la fecha del dictado de la presente sentencia.

Siendo ello así, tampoco negamos que el comportamiento llevado a cabo por el apelante, que le llevó a escolarizar a la menor en el Colegio DIRECCION001; cambiarla del domicilio donde ésta residía; de su centro de salud, etc, estaba encaminado a buscar el bienestar de la menor, si bien no contó con la opinión de quien ostenta el mismo derecho que el Sr. Carlos Antonio, es decir, de la madre de Joaquina. Tampoco cuenta la Sala con herramientas o medios de prueba que justifiquen que alguno de los progenitores no fuera apto para llevar a cabo la custodia de la menor, si bien la lejanía de los domicilios de los progenitores, - Oviedo y DIRECCION000 - hacen imposible el establecimiento de una custodia compartida, por lo que atendiendo al hecho de que la menor desde su nacimiento y hasta que el actor la llevó a León residía junto con su madre y su abuela materna en Pumarin, pueblo perteneciente al municipio de DIRECCION000; que el entorno mencionado era y es dado que en la actualidad se encuentra allí viviendo, el lugar donde la menor ha venido desarrollando su vida; que en el Colegio en DIRECCION002 la menor acude en el autobús con compañeras/amigas de la guardería donde acudía y que pese a las manifestaciones del apelante, la vivienda donde reside en la actualidad la menor con su madre y abuela se encuentra en "buenas condiciones higiénicas, disponiendo del equipamiento necesario en relación a las condiciones de habitabilidad" como así hace constar la Sra. Edurne, trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el informe obrante en los autos, la Sala en aras a mantener el "status quo" del que gozaba la menor desde su nacimiento, salvo el breve periodo indicado, ratifica la custodia materna acordada en la instancia.

En segundo lugar, mantiene el recurrente que la sentencia en lo que concierne al régimen de visitas no define el lugar de entrega de la menor. Nada más lejos de la realidad. Basta leer con cierto detenimiento el fallo de la sentencia para comprobar como las entregas se deben llevar a cabo a la salida del colegio en los momentos señalados en la resolución o cuando no haya colegio, o no sea periodo lectivo en el lugar próximo al domicilio donde reside la menor, si bien obviamente hasta que cese la condena de alejamiento antes citada, será la abuela materna quien se encargará de realizar tal intercambio en el lugar previamente establecido entre ella y el apelante, respetando así escrupulosamente la prohibición de aproximación establecida en sede penal.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a su cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil) , de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

En el presente supuesto la cantidad recogida en la sentencia debe ser rebajada, no porque la juzgadora se equivocara a la hora de su fijación sino por el hecho de que las circunstancias tenidas en cuenta en la instancia han variado. Efectivamente, en el momento de dictarse la sentencia ahora apelada, el apelante se encontraba trabajando percibiendo un salario de 1442 euros/mes. En la actualidad, tal y como acredita con la documental aportada con su recurso, se encuentra desempleado, percibiendo una paga de 1080 euros/mes, teniendo que hacer frente al pago del alquiler del inmueble alquilado en Oviedo en cuantía de 500 euros/mes. Por el contrario, la Sra. Reyes por su trabajo de limpiadora en el juzgado de Paz de DIRECCION000 percibe únicamente la cantidad de 166,9 euros/mes. En consecuencia, entendemos más ajustado al estado actual que la cuantía establecida en la instancia se rebaje a los 150 euros/mes.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada dada la materia de orden público sobre la que versa el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente