Sentencia Civil 554/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 702/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Por el Sr. Artemio se formuló demanda contra Doña Salome y Doña Inmaculada solicitando se dicte sentencia en virtud de la cual:

a) Se declare que no se ha otorgado documento alguno, ni público ni privado, que haya declarado la obra nueva ni la división horizontal respecto de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma (Jaén), edificio sito en Huelma (Jaén), en DIRECCION000, propiedad del actor y de las demandadas, y cuya referencia catastral es NUM001.

b) Se declare nula de pleno derecho cualquier inscripción que se haya realizado en cualquier registro público o privado que haya tenido como finalidad la anotación de un régimen de propiedad horizontal respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma, así como de todos los actos que, en ejecución de dicha anotación, se hayan podido llevar a cabo. Y en concreto la nulidad radical de las altas de las referencias catastrales con las siguientes referencias: NUM002, NUM003, NUM004, y NUM005.

c) Se declare la división del condominio que el actor y las demandadas ostentan sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma, acordando las siguientes adjudicaciones y conforme a los criterios de superficie y porcentaje de participación en elementos comunes señalados en el hecho cuarto de esta demanda:

1.- El local sito en el piso bajo y el piso situado en la DIRECCION001 del edificio a Don Artemio y Doña Salome.

2.- El piso sito en la DIRECCION002 y el piso sito en la DIRECCION003 a Doña Inmaculada,

3.- Estableciéndose un régimen de propiedad horizontal sobre los elementos comunes del artículo 396 del Código Civil.

d) Condenando a las demandadas a otorgar escritura de obra nueva y división horizontal, distribuyendo los gastos en proporción a la superficie útil de cada viviendo y local, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad.

e) Se condene a las demandadas al pago de las costas procesales.

Para fundamentar sus pretensiones el demandante alegó, esencialmente, los siguientes hechos:

- Las partes son propietarias de la vivienda sita en Huelma (Jaén), en DIRECCION000. Se trata de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma. Se trata de un edificio de varias plantas. El actor y la Sra. Salome son propietarios al 50% de dicha propiedad y la Sra. Inmaculada adquirió el 50% por liquidación del régimen económico matrimonial con Don Abelardo, hermano del demandante.

- La citada propiedad tiene como referencia catastral el número NUM001.

- Nunca se ha otorgado escritura pública de obra nueva y división horizontal. El actor no ha sido requerido para ello. La Dirección General del Catastro sí ha llevado a cabo una actuación de "división" del edificio en varios "pisos o locales", otorgando a cada uno de ellos una referencia catastral distinta y, en definitiva, haciendo que surjan en la vida jurídica, económica y tributaria a todos los efectos, y sin que se hubiera otorgado, insistimos, previamente, escritura alguna de obra nueva y división horizontal. De este modo, al menos se han "generado", las siguientes fincas con las

siguientes referencias catastrales:

a) Referencia catastral NUM002, respecto de la DIRECCION003 del indicado inmueble. Al actor se le adjudica un 25% de titularidad catastral.

b) Referencia catastral NUM003, respecto de la DIRECCION002 del indicado inmueble.

c) Referencia catastral NUM004, respecto de la DIRECCION001 del indicado inmueble. Al actor se le adjudica un 100% de titularidad catastral.

d) Referencia catastral NUM005, respecto de la DIRECCION001 del indicado inmueble.

- El actor ha instado la anulación radical del expediente ante el Catastro y se ha rechazado su petición argumentándose que se tramitó en su día un expediente administrativo, en el año 2007, por quien entonces también era propietario (Don Abelardo) en cuyo seno solicitó dicha "división horizontal". El actor no firmó documento alguno para generar una división horizontal en documento privado. La solicitud inicial fue suscrita por su hermano Don Abelardo, y en el seno del expediente, se le requirió que aportase "fotocopia de la escritura de obra nueva o fotocopia de la escritura de división horizontal" contestando el Sr. Abelardo que no existía tal escritura y aportando un burdo escrito de fecha 26 de marzo de 2006 (de fecha anterior, incluso, a la propia solicitud, que era de 2007), con simulación de la firma del actor, y haciendo mención a una distribución de los pisos, con copia del DNI del actor, todo ello sin conocimiento, consentimiento ni autorización alguna por parte del demandante, ni del resto de propietarios. En definitiva, una actuación absolutamente irregular, carente de sentido, y radicalmente contraria a derecho.

- El presente procedimiento es el único hábil para subsanar una suerte de actuación paralegal que se ha producido, puesto que es necesario un pronunciamiento judicial que afecte a todos los propietarios actuales relativo a la inexistencia de escritura alguna de declaración de obra nueva, ni de división horizontal, declarando la nulidad de cuantos documentos privados se hayan suscrito y otorgado con la finalidad de generar una ficción de existencia de la misma, con declaración de nulidad de cuantas inscripciones se hayan efectuado en registros públicos y, consecuentemente, de aquellos actos que, en ejecución de las mismas, se hayan emitido. Y, paralelamente, se condene a las demandadas para que junto al actor y como únicos propietarios del edificio, a otorgar escritura pública de obra nueva y división horizontal, con la finalidad de dividir horizontalmente el edificio desde un punto de vista jurídico, con individualización de pisos y locales, determinación de elementos comunes, fijación del coeficiente de participación de aquellos en éstos, y dotación al edificio de un régimen de gestión y dirección a través de la correspondiente Comunidad de Propietarios, con sus órganos de administración y control, y dotada de sus correspondientes Estatutos. Esto es, en suma, se ejercita la acción de división de cosa común, aunque en este caso, no se insta la subasta pública del inmueble, al ser perfectamente divisible (de facto, ya está "dividido" en pisos), por lo que dicha división de cosa común ha de ser horizontal, mediante la escritura pública a otorgar a tal fin.

- Respecto de la distribución de los pisos y locales existe de facto una distribución, puesto que de común acuerdo entre todos los propietarios del edificio, acordaron:

1.- Que el actor Don Artemio y su ex esposa (Doña Salome), se "quedaran" con el DIRECCION001 (124,80 metros cuadrados, coeficiente del 23,75%) y el local comercial sito en la planta baja (163,90 metros cuadrados, 31,19% de cuota de participación,

2.- Y que la codemandada Doña Inmaculada (y su entonces esposo, Don Abelardo) se "quedaran" el piso situado en la DIRECCION002 (124,80 metros cuadrados, 23,75% de cuota de participación) y el DIRECCION004 existente en la DIRECCION003 (111,95 metros cuadrados, 21,31% de cuota de participación)

- La codemandada Doña Inmaculada fue requerida extrajudicialmente respecto del objeto de este procedimiento, a través de carta de fecha 6 de noviembre de 2018, debidamente recibida con fecha 15 de noviembre de 2018, que no fue ni atendida ni contestada.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN.

Las demandas presentaron escrito de contestación a la demanda y reconvención solicitando la desestimación de la demanda y se dicte sentencia estimando la demanda reconvencional:

1) Declare haber lugar a la división de la cosa común y al otorgamiento de la correspondiente escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, siendo los gastos que se ocasionen en dicho trámite soportados por los adjudicatarios de los elementos del edificio según los que se le adjudiquen a cada uno.

2) Se declare que la distribución y adjudicación de los pisos y locales del DIRECCION000, de Huelma, para la extinción del condominio, será la siguiente:

Adjudicaciones:

- 1/2 del local de planta baja por valor de 54.869,25 € a D. Artemio

- 1/2 del local ático de planta tercera por valor de 31.052 € a D. Artemio.

- Piso en DIRECCION001 por valor de 69.312,65 € a Dª Salome

- 1/2 del local de planta baja por valor de 54.869,25 € a Dª Inmaculada.

- 1/2 del local ático de planta tercera por valor de 31.052 € a Dª Inmaculada

- Piso en DIRECCION002 por valor de 69.312,65 € a Dª Inmaculada.

3) Se condene al demandante reconvenido a estar y pasar por estos pronunciamientos

4) Se condene al demandante reconvenido al pago de las costas de este procedimiento.

Alegaron, en síntesis, lo siguiente:

* En la división de cosa común que insta el demandante se habrá de dividir el inmueble equitativamente entre sus copropietarios, de forma que al demandante y a Dª Salome se les adjudique una mitad del edificio y a Dª Inmaculada la otra mitad, en la forma que más convenga pero respetando la participación de los copropietarios en la propiedad del edificio.

* Hasta ahora no se ha otorgado escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, pese a estar de hecho dividido horizontalmente, pero no porque las demandadas se hayan negado a hacerlo, pues en el mes de noviembre de 2015, D. Abelardo, hermano del demandante, realizó gestiones en la Notaría de Dª María Soledad Gila de la Puerta, de Maracena (Granada) para que se hiciera allí la escritura y concretamente, con fecha 23 de noviembre de 2015 pidió presupuesto y a petición de la Notaría, envió a la misma recibos de IBI de la vivienda para que le hicieran presupuesto para la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio. Esto le fue notificado al demandante por su hermano, informándole del presupuesto de la escritura, pero el demandante se negó a ir a dicha Notaría. Después se instó al demandante para que fuera a la Notaría de Huelma y

consultara sobre coste de hacer la escritura en esta Notaría y llevara los documentos necesarios si le parecía bien, lo que tampoco hizo.

* Consultada en la Sede Electrónica del Catastro la referencia catastral NUM001 del edificio la misma no existe (se dice que es errónea).

* Por el Catastro se ha procedido a generar recibos de IBI para cada uno de los elementos o plantas del edificio; lo cual le consta al demandante, con lo cual, al menos a efectos impositivos se ha regularizado la situación ante la Administración, con lo cual, lo que se ha hecho ha sido hacer las cosas conforme a lo establecido en la legislación sobre haciendas locales y catastro inmobiliario.

* No se entienden los motivos que han llevado al demandante a solicitar en el Catastro la anulación de la separación de las plantas del edificio a efectos del IBI, cuando ello supondría una situación contraria a la legalidad, que sí trató de que se cumpliera el anterior copropietario D. Abelardo. Por el contrario, el demandante, ha presentado en el Catastro una solicitud de nulidad del trámite realizado en el Catastro, que acertadamente ha sido inadmitida por la resolución que se aporta con la demanda, al no concurrir en este caso causa alguna de nulidad.

* Es incierto que el anterior copropietario D. Abelardo haya falsificado ni simulado la firma del demandante para realizar trámites en el Catastro, a los cuales nunca antes se ha opuesto el demandante, pese a haberse realizado este trámite hace más de quince años.

* No es cierto que se haya realizado actuación paralegal de ningún tipo.

* Se está conforme con con que se otorgue la correspondiente escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, así como con que se lleve a efecto la división de cosa común, sin subasta pública, y que se constituya la correspondiente comunidad de propietarios según lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal. Pero ello deberá llevarse a efecto no como pretende el demandante porque ningún acuerdo existe que vincule a los actuales copropietarios del inmueble, sino en la forma que legalmente proceda, respetando la participación en los elementos del edificio de los actuales copropietarios, según consta en el Registro de la Propiedad, por lo que se opone a que la distribución de los pisos y local se lleve a efecto en la forma que dice el demandante, pues de llevarse a efecto así, no se estaría haciendo de forma equitativa por lo siguientes pues teniendo en cuenta los valores catastrales de los pisos y local del edificio que constan en los recibos de IBI aportados con la demanda, resultan los siguientes:

- Piso en DIRECCION003: Valor catastral 62.104,15 euros

- Piso en DIRECCION002: Valor catastral 69.312,65 euros

- Piso en DIRECCION001: Valor catastral 69.312,65 euros

- Local en planta baja: Valor catastral 109.738,49 euros.

Por tanto, si como plantea el demandante, se adjudican a él y a la que fue su esposa Dª Salome el local en planta baja y el DIRECCION001, se les estarían adjudicando bienes por valor según Catastro de 179.051,14 euros y a Dª Inmaculada, adjudicándole como pide el demandante el piso de DIRECCION002 y el de DIRECCION003, se le adjudicarían bienes por valor según Catastro de 131.416,80 euros, con lo que percibiría 47.634,34 euros menos que el demandante y su ex esposa, cuando Dª Inmaculada es dueña del 50% del edificio. Por ello se propone la adjudicación contenida en el suplico de su escrito.

* De esta forma, a Dª Inmaculada se le adjudicarían bienes por valor según Catastro de 155.233,90 euros y a D. Artemio y Dª Salome, bienes por valor según Catastro de igual cantidad, 155.233,90 euros. Esta es una partición totalmente equitativa, de forma que se respeta la participación en la propiedad del edificio según consta en el Registro de la Propiedad, y el demandante, incluso se vería favorecido respecto de su ex esposa, pues ésta percibiría bienes por valor de 69.312,65 euros y el demandante por valor de 85.921,25 euros.

* La situación de indivisión respecto del local de planta baja y del DIRECCION004, tiene fácil solución, pues el local de planta baja es perfectamente divisible en dos locales iguales con salida independiente a la calle y respecto del local en planta ático, se pude hacer lo mismo, dándole entrada a la parte de Dª Inmaculada desde su piso en DIRECCION002, y a la parte del demandante por la puerta principal que da a la escalera. De esta forma, quedaría perfeccionada la división de cosa común que insta el demandante en su demanda, evitando situaciones de indivisión entre los copropietarios.

III. CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN.

El Sr. Artemio contestó a la reconvención oponiéndose a la misma alegando, resumidamente, lo siguiente:

- Las partes acordaron la distribución y adjudicación que se plasma en la demanda.

- Desde hace años las partes vienen disfrutando los distintos y local conforme a lo planteado en la demanda. La parte reconviniente iría contra sus propios actos.

- Los precios alegados de contrario parten de un dato irreal como es el valor del catastro. Como ya

se desarrolló en la demanda, cualquier actuación, comparecencia, o acto que se haya realizado ante la Gerencia del Catastro es nula de pleno derecho, y así se solicita en el suplico de nuestro escrito de demanda, puesto que nunca debió realizarse una "división catastral" en pisos y locales sin existir, previamente, una "división horizontal". Por ello, basarse en los valores catastrales no tiene sentido alguno, puesto que es un dato que nunca debió "nacer" en el ámbito tributario.

- Cuando se compró el edificio objeto de la presente litis, dicha adquisición la realizaron dos matrimonios: el matrimonio formado por Don Artemio y Doña Salome, y el matrimonio formado por el hermano del actor reconvenido, Don Abelardo y su esposa Inmaculada. Los hermanos eran socios de una sociedad, HUELMA COMUNICACIONES S.L. Dicha sociedad ejercía una actividad de telecomunicaciones en la ciudad de Jaén, en un local sito en C/ Maestro Bartolomé nº 32-34.

- Cuando ambos matrimonios decidieron "repartirse" las distintas dependencias del edificio (el local de planta baja, y los DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003), en el modo y manera desarrollado en la demanda, igualmente decidieron que, para compensar cualquier desequilibrio, el matrimonio formado por Abelardo y la demandada Inmaculada se adjudicara, "también", el mencionado local sito en Jaén, en C/ Maestro Bartolomé nº 32-34; de esta manera, quedarían dos lotes equilibrados. El local está inscrito a nombre de la Sra. Inmaculada.

- La adjudicación que se propone de contrario no es la acordada entre las partes, y que de facto se lleva disfrutando por éstas.

IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y desestima la reconvención fundamentando, esencialmente, lo siguiente:

i. Ambas partes están conformes con la declaración de división del inmueble por lo que procede acceder a declarar la división de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma con referencia catrastal NUM001.

ii. La finca cuya división se pretende consta de dos pisos idénticos en DIRECCION001 y DIRECCION002, un local destinado a hostelería de pizzería y un DIRECCION004 que en su día estuvo destinado a emisora de radio. El demandante, en la actualidad su ex mujer Doña Salome, ocupa como vivienda habitual la DIRECCION001 y el hermando del actor junto con su esposa, Doña Inmaculada, la DIRECCION002.

iii. La discrepancia radica en el DIRECCION004 y el local. Se discute que tengan el mismo valor y con ello la forma de atribuirse a uno u otro y no por cuotas que podría dar lugar a un enriquecimiento injusto. Se acude a la valoración catastral siendo que la misma no se corresponde con el valor de mercado habiendo sido preciso una prueba técnica para acreditar la diferencia de valores.

iv. La prueba acredita que las partes de mutuo acuerdo pactaron atribuirse entre los dos matrimonios un piso a cada uno, y a uno el local y a otro el DIRECCION004. El actor que se atribuía el local comercial recibía una renta como pago de alquiler de una cantidad de 500 euros que no puede ser tildada de simbólica y es una renta acorde con el mercado de alquiler. No se da cabida al argumento expuesto por su hermano, marido de una de las demandadas, que dijo que como el local comercial tenía una pizzería que explotaba el citado con su esposa y trabajaba su cuñada, de manera que todos obtenían dinero de la explotación, se pagaba al demandante una renta pero no de alquiler sino que en concepto de compensación. De ser cierta esta afirmación no se establecería una cantidad fija y dependería del éxito de la explotación que podría variar por temporadas. A ello unir una prueba contundente que es cuando el actor se separa de Doña Salome en su convenio regulador incluyen en los bienes gananciales el citado local siendo notaria la distribución y aceptación entre las partes de los elementos a cada uno de los comuneros, que en un documento judicial se plasma como propiedad ganancial en sentencia de divorcio de 2015. En los documentos del catastro no se puede atribuir al actor la firma y autoría, por lo que no puede otorgarse el valor pretendido por la defensa.

vi. El hecho de que el DIRECCION004 pueda tener valor inferior al local comercial debe ponerse en contexto con la liquidación paralela o transmisión de un local comercial de la localidad de Jaén, que transmiten los hermanos por referencia a su giro comercial a Doña Inmaculada, esposa del hermano del demandante, con precio de entrega nimio y asumiendo la carga hipotecaria. Se trató de una liquidación de un negocio jurídico complejo por el que los dos matrimonios se distribuyen los elementos que tenían en comunidad en su conjunto, el edificio de Huelma y el local de Jaén.

SEGUNDO.-ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demanda interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

i. Error en la valoración de la prueba.

ii. Infracción y/o incorrecta aplicación o no aplicación de normas de derecho sustantivo y jurisprudencia referida a la comunidad de bienes.

II. OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El actor se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-DECISIÓN DE LA SALA.

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ...".

Sentado lo anterior debemos tener en cuenta que la controversia entre las partes, en puridad, queda limitada a determinar la forma de adjudicación de dos de los inmuebles que forman parte del edificio de que son copropietarias: el local y el DIRECCION004. La parte actora considera que el local se debe adjudicar al demandante y a la Sra. Salome y el DIRECCION004 a la codemandada Sra. Inmaculada en virtud de un acuerdo alcanzado entre las partes. Las demandadas niegan tal acuerdo y consideran que se deben adjudicar cada uno de ellos por mitad (50% al actor y Sra. Salome y 50% a la Sra. Inmaculada).

Conforme a lo establecido en el artículo 217 LEC corresponde al demandante probar plenamente la realidad del acuerdo en cuya virtud sustenta su pretensión.

La sentencia apelada atiende a tres hechos que considera probados para concluir que las partes llegaron al acuerdo alegado por el demandante:

- El actor recibe una renta mensual de 500 euros;

- En el convenio regulador firmado entre el actor y la Sra. Salome se incluye el local como bien ganancia, plasmándose así en un documento judicial.

- La diferencia del precio entre el local y el DIRECCION004 se compensó vendiendo a la Sra. Inmaculada otro local sito en Jaén por un precio nimio y asumiendo la carga hipotecaria.

La Sala no comparte la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de primera instancia por las razones que se dirán a continuación.

En primer lugar el Sr. Inmaculada nada alegó ni en la demanda, ni en la contestación a la demanda reconvencional, sobre un contrato de arrendamiento del citado local y el cobro de una renta en calidad de propietario único del local. Tampoco nos parece lógico que se llegara a un acuerdo en cuya virtud la Sra. Inmaculada y hermano del actor se adjudicaran el DIRECCION004 pese a que es en el local donde explotan un negocio de pizzería. Parece más lógico que el acuerdo fuera al contrario. En todo caso, el pago de la renta bien puede obedecer precisamente a la inexistencia de un acuerdo al respecto y pagar al actor, como copropietario, una renta por el uso exclusivo del local por parte de los citados. El testigo Sr. Landelino, tío del actor, ha declarado que por conversaciones familiares sabe que el DIRECCION004 era para el hermano del actor y el local para el demandante. Sin embargo, pese a las preguntas de la defensa de las demandadas, no pudo concretar nada al respecto, limitando sus respuestas a que lo sabe de conversaciones familiares. El testigo Sr. Hernan sí declaró que delante de él hablaron que cuando se compró el edificio el DIRECCION004 sería para Abelardo (hermano del actor) y el local para Artemio. Que delante de él hicieron la partición. La Sala, sin embargo, no considera que esta testifical sea prueba suficiente para considerar acreditado el acuerdo pues no consta que en el mismo participaran las demandas y, sobre todo, porque cuando se compra el edificio en el año 2001 no existían ni el DIRECCION004, ni el local (en la descripción del inmueble que consta en la escritura de compraventa sólo se refleja que la planta baja se compone de portal, escaleras, cochera y patio y las DIRECCION001 y DIRECCION002 están destinadas a vivienda) por lo que consideramos más que dudoso que se llegara a un acuerdo de partición cuando ni tan siquiera nos consta que en el año 2001 se quisieran rehabilitar el edificio construyendo un DIRECCION004, dos viviendas y un local. Además el demandante reconoce la diferencia de valor entre el DIRECCION004 y el local y si la supuesta compensación que alega en su contestación a la demanda fue en el año 2012 (escritura de compraventa presentada por las demandadas en el acto de la audiencia previa) no cuadra la fecha del acuerdo que según el testigo fue cuando se compró el edificio y, por otro lado, ni tan siquiera se ha precisado en la demanda la fecha del supuesto acuerdo de adjudicación.

En segundo lugar la sentencia aprobando un convenio regulador suscrito entre el actor y su entonces esposa, la codemandada Sra. Salome, no es oponible a terceros.

En tercer lugar no se ha practicado prueba alguna para poder concluir que el precio que finalmente pagó la Sra. Inmaculada por la adquisición del local sito en Jáen fuera para compensar la diferencia de precio entre el local y el DIRECCION004. Tampoco se considera que el precio fuera nimio pues, en realidad, la misma desembolsó el precio del préstamo hipotecario por más de 74 mil euros y la Sala desconoce si el local en cuestión valía mucho más que el citado importe pues no se ha practicado prueba al respecto. Tampoco se ha practicado prueba alguna que nos permita concluir que la venta del local de Jaén en el año 2012 esté relacionado con el supuesto acuerdo de partición. Los testigos propuestos por el actor no sabían nada acerca del citado local.

No existiendo prueba del supuesto acuerdo alegado por el actor respecto de las adjudicaciones del local y DIRECCION004 no puede sino desestimarse la demanda parcialmente en cuanto a la forma de la división del edificio y estimar la reconvención.

Por lo que se refiere a las pretensión del demandante relativas a que se declare que no se ha otorgado documento alguno, ni público ni privado, que haya declarado la obra nueva ni la división horizontal respecto de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma (Jaén), edificio sito en Huelma (Jaén), en DIRECCION000, propiedad del actor y de las demandadas, y cuya referencia catastral es NUM001, por un lado; y se declare nula de pleno derecho cualquier inscripción que se haya realizado en cualquier registro público o privado que haya tenido como finalidad la anotación de un régimen de propiedad horizontal respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelma, así como de todos los actos que, en ejecución de dicha anotación, se hayan podido llevar a cabo. Y en concreto la nulidad radical de las altas de las referencias catastrales con las siguientes referencias: NUM002, NUM003, NUM004, y NUM005; procede desestimarlas pues no consta ningún documento privado en el que se declare la obra nueva y división horizontal de la citada finca. Sólo nos consta un documento privado en el que se solicita la división ante el órgano administrativo (expediente catastral) pero la misma no se constituye en cuanto tal. Cierto es que este escrito fechado el 26 de marzo de 2006 no ha sido firmado por el actor pues así queda probado por la pericial caligráfica pero, como hemos dicho, en el mismo sólo se contiene una petición ante el Servicio Provincial de Gestión y Recaudación de la Diputación Provincial de Jaén. El actor ha consentido las resoluciones administrativas dictadas al efecto al no haberlas recurrido y, a mayor abundamiento, la resolución de la Gerencia Territorial del Catastro de Jaén no puede ser anulada por un órgano judicial de la jurisdicción civil pues tal y como consta al final de la misma la cuestión debió suscitarse ante el Tribunal Superior de Salome de Madrid siendo que la falta de jurisdicción es apreciable de oficio ex artículo 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda sin imposición de costas y asumir la primera instancia en relación a la reconvención pues sabido es que cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia. Todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda. Al estimarse el recurso y rechazarse la acción principal que prosperó en primera instancia, es obligado analizar las acciones subsidiarias planteadas en la demanda. [SSTS 526/2020, de 14 de octubre ( Roj: STS 3236/2020); 369/2019, de 27 de junio ( Roj: STS 2112/2019); 10 de marzo de 2015 ( Roj: STS 1412/2015); 532/2019, de 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4673/2013) de Pleno; 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012) y 9 de junio de 2011 ( Roj: STS 3633/2011)].

La primera pretensión ejercitada en la reconvención relativa a la división de los bienes comunes y otorgamiento de escritura pública carece de sentido pues dichas pretensiones son objeto de la demanda y lo procedente hubiera sido que las demandadas se allanaran parcialmente a dichas concretas peticiones limitando su reconvención a la forma de partir y adjudicar los bienes.

La segunda pretensión relativa a las adjudicaciones debe tener parcial acogida por los siguientes motivos:

- Los bienes adquiridos por el matrimonio formado en su día por el actor y la Sra. Salome como integrantes de su sociedad de gananciales no han sido adjudicados pues el citado régimen económico matrimonial se encuentra disuelta pero no liquidado. Siendo ello así todos los bienes deberán adjudicarse por mitad entre la codemandada Sra. Inmaculada, por un lado, y el actor y la Sra. Salome, por otro lado.

- Se desconoce por qué motivo se solicita que el piso sito en la DIRECCION001 se adjudique a la Sra. Salome con exclusión del actor reconvenido. El piso forma parte de sus sociedad de gananciales y deberá ser liquidado, en su caso, por los citados con independencia del derecho de uso que corresponde a la Sra. Salome.

Consecuencia de la estimación del recurso es la estimación parcial de demanda y reconvención, sin imposición de costas ( artículo 394 LEC) e, igualmente, la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación