Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.-La sentencia combatida estima la pretensión que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad UCI, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos y la cláusula 4ª sobre la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de marzo de 1999.
La entidad demandada alegó prescripción de la acción de restitución deducida y en cuanto a la comisión de apertura sostiene su validez no siendo abusiva. La demandada formula recurso de apelación reiterando la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas y la validez de la comisión de apertura, también recurre la imposición de las costas. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
Sobre la prescripción de la acción de restitución, la Sala comparte la opinión expresada en la instancia, criterio adoptado por esta sala, siendo varias las resoluciones recaídas, por todas la SAP de Almería de 11 de abril de 2019 RAC nº 1381/17: "Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014 , 21 enero 2003, rec. 1381/1997 , 24 abril 2013, rec. 2108/2010 , 6 octubre 2016, rec. 2304/2014 : "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible 4.- En consecuencia, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero ), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc .".
También la SAP de Almería de 11-2-2020 RAC nº 1282/18: "Esta Audiencia se orienta con la primera posición planteada, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma; que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que, en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero ). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la cláusula límite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores, una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario además de la nulidad de la cláusula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco. Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aún no ha concluido (expira en el año 2031). Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de cláusulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas). Segundo porque el inicio del cómputo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC ). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenía conocimiento de ello. Por tanto, el día inicial del cómputo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.".En igual sentido la SAP de Almería de 26-1-2021 nº 61/21 RAC nº 1591/19.
SEGUNDO.-La STJUE de 22-4-2021, se opone a que el plazo de prescripción de tres años comience a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ya que puede transcurrir antes de que el consumidor conozca el carácter abusivo. Asimismo, la STJUE de 16-7-2020: "El artículo 6,apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.",y la STJUE de 10-6-2021: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.".
Sentado lo anterior y a mayor abundamiento, la STS de 15-2-2023 nº 260/23, arroja luz sobre la necesidad de la previa declaración de nulidad para articular la acción restitutoria: "La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. No se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones.",lo que descartaría, aún más, la prescripción de la acción de restitución alegada. También las SSTJUE de 25-4-2024, asuntos C-561/21 y C-484/21, reiteran lo expuesto.
Por último, la reciente STS de pleno de 14-6-2024 nº 857/24, despeja cualquier duda: "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.".El recurso en este punto no debe prosperar.
TERCERO.-Sobre la nulidad comisión de apertura, lo cierto que estamos ante una cuestión controvertida con posiciones discrepantes entra la llamada jurisprudencia menor, sobre la que han recaído resoluciones contradictorias. Esta Sección se pronunció sobre este asunto, declarando su validez, por todas la SAP de Almería de 1-9-2020 RAC nº 213/19, recogiendo la doctrina que sienta la STS de 23-1-2019.
Sin embargo, después de la STJUE de 16-7-2020, cambio el parecer la postura SSAP de Almería de 9-6-2020 RAC nº 1062/22 y 13-12-2022 RAC nº 1919/21, declarando su nulidad, decíamos: "La puesta en común de ambas sentencias permite apreciar que la doctrina sentada por el TJUE contraviene la anterior mantenida por nuestro Tribunal Supremo. De este modo, como viene siendo asumido por esta Audiencia, entendemos que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario y que debe de responder a la efectiva prestación de un servicio, lo cual exige un análisis al respecto. Señalaba el juzgador de instancia que no ha quedado acreditado que el coste de la comisión se corresponda "a realización de las concretas gestiones que justifican el devengo y a "servicios efectivamente prestados y/o gastos en los que se haya incurrido". No podemos sino confirmar tal razonamiento, pues la valoración efectuada en la instancia es correcta, lógica y acorde a los criterios jurisprudenciales asumidos por esta Sala. La entidad financiera no prueba que la comisión de apertura se corresponda con un servicio que efectivamente se ha prestado y los gastos que el mismo hubiera supuesto.".
Sentado lo anterior, las posiciones sobre esta materia siguen discrepando, declarando su nulidad la SAP de Las Palmas Sº 4ª de 20-4-2018, SAP de Murcia Sº 1ª de 17-4-2023 RAC nº 1371/22, por el contrario, su validez SAP de Málaga Sº 6ª de 13-6-2023 St nº 867/23.
La STJUE de 16-3-2023 asunto C-565/21, dispone: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una delas partidas principales del precio. 2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.".
CUARTO.- Nuestro alto tribunal en reciente resolución, STS de 29-5-2023 nº 816/23, la interpreta así: "SEXTO.- Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales) 1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero . En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. 2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida. 3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE). Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia». 4.- A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró: «2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. »3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente». 5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), estableció lo siguiente: «38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso . »39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas. »45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes». 6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75: «Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)». SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. 2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. 3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa. «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46). 4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".
QUINTO.-En el asunto que nos ocupa, la estipulación cuarta del préstamo de 15 de marzo de 1999 por importe 6.200.000 ptas., equivalente a 37.262,75 euros, relativa a las comisiones y coste efectivo de la operación, en su apartado a) recoge una comisión de apertura de 1,75 por ciento de su principal, que se devengara por una sola vez y se liquida al inicio de la presente operación, la prestataria abono la suma de 652,10 euros, a la vista de la redacción de la cláusula debe entenderse abonada.
Pues bien, la recurrente señala que la comisión de apertura es válida por estar ampara por la normativa sectorial en vigor en aquella fecha, alude a una jurisprudencia ya superada, la comisión no es abusiva siendo plenamente transparente.
La STJU de 16-3-2023 vuelve a incidir que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y, en lo atinente a la transparencia resuelve que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que, el consumidor, se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información. Por lo que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva. Según el Tribunal de Justicia, corresponde en exclusiva a los jueces nacionales valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, debiendo comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuye.
En el caso que nos ocupa, la demandada aporta junto con la contestación de la demanda, solicitud de estudio de crédito, estudio de solvencia del prestatario, nóminas y declaración de IRPF, acta de decisión de UCI, hoja informativa de acuerdo con la Orden Ministerial de 5 de mayo de1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la circular 5/1994 del Banco de España sobre transparencia, justificante de entrega de la información dada sobre comisiones aplicables por UCI, destacando la comisión de apertura y la oferta vinculante entregada en fecha 8 de marzo de 1999.
Habrá que colegir, respecto de la información proporcionada, que la cláusula litigiosa cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa bancaria -la comisión de apertura comprende todos los gastos inherentes a la actividad del prestatario, se cobra de una sola vez y su importe aparece especificado en la cláusula- y que la entidad financiera respetó las obligaciones generales de transparencia en relación con la normativa bancaria previa con su inclusión en los folletos informativos. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, pues no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente (se pactan otras comisiones, pero por otros conceptos distintos, que figuran claramente especificados, tanto en su ubicación como en su enunciado). Ese tratamiento diferenciado de la comisión de apertura facilita que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados (retribuye los gastos de estudio y preparación inherente a la concesión del préstamo). Recordemos que, según la jurisprudencia reseñada, que el prestamista no está obligado a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión. Basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así creemos que ocurre con la comisión de apertura, tanto por el momento en que se hace efectiva, inmediatamente después de la prestación de los servicios que preceden a la concesión del préstamo (estudio de la operación, análisis del riesgo, valoración de las garantías...). Por último, La indicación del importe de la comisión o el porcentaje sobre el total del préstamo permite al consumidor, por otro lado, comprobar las consecuencias económicas de la cláusula ( SAP de Barcelona Sº 15ª de 19-4-2024 nº 250/24).
Ahora bien, cuestión distinta es lo relativo al análisis sobre si la estipulación cuarta de la escritura de préstamo es desproporcionada, excesiva y no guarda equilibrio en relación con el importe del préstamo.
En esta materia nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado, así en la STS de 29-5-2024 nº 816/23, dispone sobre la proporcionalidad: "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros; sobre un capital de 130.000 euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.".
En la presente litis la comisión de apertura se sitúa en el 1,75% del capital prestado, por lo que deber ser considerada excesiva y desproporcionada ya que el porcentaje se encuentra fuera del margen fijado por el Tribunal Supremo en esta materia. El recurso en este asunto tampoco debe prosperar.
SEXTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
