Sentencia Civil 445/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 314/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa:

1.- Se ejercita en este procedimiento una acción de modificación de las medidas acordadas en un precedente procedimiento de divorcio, en el que se había otorgado la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a la madre, con reconocimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de este, por importe de 500 euros al mes. La demanda de modificación de medidas se presenta por este último para solicitar el cambio a un sistema de custodia compartida, por semanas alternas, sin perjuicio de mantener en los períodos vacacionales el régimen de visitas anteriormente reconocido, complementado con la regulación que se propone para los "días del padre y de la madre"y los del cumpleaños de estos y del menor. Se pretende asimismo dejar sin efecto la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos judicialmente establecida y el establecimiento, en cambio, de la obligación de ambos progenitores de ingresar en una cuenta mancomunada la cantidad de 200 euros cada uno como contribución a los gastos del menor, administrada con alternancia anual por amos progenitores.

2.- Como fundamento de la pretensión modificativa del régimen de guarda y custodia se alegó en la demanda lo siguiente: (i) se ha producido un cambio cierto respecto de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del divorcio en el año 2016, en concreto, el transcurso del tiempo, que hace aconsejable una nueva valoración de circunstancias, como ya preveía el Equipo Psicosocial del Juzgado en el informe emitido en el procedimiento de divorcio y la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en grado de apelación: (ii) el sistema de custodia compartida por semanas alternas simplificaría mucho las entregas y recogidas, permitiendo al padre participar más activamente en la vida del menor y este también se verá beneficiado, normalizándose la relación paterno filial; (iii) el menor cuenta (a fecha de demanda) con 14 años de edad y es su padre el que mantiene la relación con los abuelos maternos, que llevan ya diez años sin relación con la progenitora; (iv) en definitiva, dada la edad del menor, cuyo crecimiento y adquisición de autonomía constituye un cambio cierto o alteración de circunstancias respecto de la situación precedente, "la evolución jurisprudencial", que considera que la custodia compartida debe ser la regla general y la inexistencia de motivos que justifiquen la actual custodia materna, obligando a numerosos intercambios de domicilio del menor, debe establecerse el régimen de alternancia semanal.

3.- La Sentencia de instancia, tras la exposición detallada de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, desestima la demanda, porque no considera probada la existencia de un cambio cierto de circunstancias, ni las ventajas o beneficios para el menor de establecer en lo sucesivo un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas. Por el contrario, la Juez a quo concluye que de la prueba practicada se desprende la conveniencia de mantener las medidas establecidas por la Sentencia de divorcio. Cabe destacar de los fundamentos de la decisión los siguientes,

(i) - El informe elaborado en el año 2017 por el Equipo Psicosocial (documento nº 4 de la demanda) es la única pericia de la que se dispone, sin que se haya elaborado otro posterior "que abogue por la necesidad de implementar un régimen de guarda y custodia distinto del monoparental que aquel informe aconsejó como más beneficioso para el hijo menor, por lo que consideramos debe primar su eficacia probatoria sobre las manifestaciones parciales y subjetivas que efectúa el progenitor que, por ende, vemos que son las mismas que ya opuso en los autos de divorcio ante el Equipo Psicosocial y ante los órganos judiciales que dictado resolución";

(ii) La Sentencia dictada en grado de apelación en el procedimiento precedente no indica sin más la procedencia del régimen de custodia compartida por el paso del tiempo, sino condicionado a determinados factores, entre ellos, "un eventual relajamiento de la situación de conflicto con el paso del tiempo",que no se ha producido, persistiendo la relación conflictiva entre progenitores. Esta situación tensa -valora la Juez a quo- puede afectar de modo relevante al menor, en su perjuicio;

(iii) El cambio en la orientación jurisprudencial en materia de guarda y custodia compartida, que considera que este sistema es el normal y deseable, imperaba ya cuando se adoptaron las medidas iniciales, como resulta de la Sentencia dictada en apelación en el procedimiento anterior;

(iv) El menor no demanda la equiparación en los tiempos de estancia con cada progenitor, según se deduce de su exploración;

(v) El demandante no acredita la mayor disponibilidad horaria de la que gozaría actualmente, ni concreta cuales son los beneficios que para el hijo común derivarían de la guarda y custodia compartida, limitándose en el interrogatorio a realizar diversos reproches contra la progenitora, lo que ilustraría sobre las motivaciones económicas mencionadas en su momento en el informe del Equipo psicosocial y en la Sentencia de apelación, cuyas consideraciones están plenamente vigentes. Se añade que el padre no ha actualizado la pensión de alimentos y que en los dos últimos cursos lectivos no pagó los gastos extraescolares del menor.

(vi) El supuesto "trasiego" derivado de las visitas del menor, en lugar de evitarse, podría acrecentarse por el establecimiento de una custodia compartida, que obligaría al progenitor a recurrir al auxilio de sus padres, de modo que el menor estaría durante las tardes en un domicilio adicional (el de sus abuelos paternos).

4.- Disconforme con esta resolución, el demandante formula recurso que articula en torno a estos motivos: (ii) errror en la apreciación de la prueba: el apelante, además de inistir en que el paso del tiempo constituye un motivo para considerar que existe un cambio cierto de circunstancias, sostiene que a ello se añade en este caso que la prueba de exploración del menor, "refleja la situación de inestabilidad por los continuos cambios de domicilio a los que(el menor) resulta obligado cada semana....";que el Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a la modificación de medidas interesada; que no existe tampoco la situación de conflicto entre los progenitores y que la Sentencia recurrida reprocha la inexistencia de nuevo informe del equipo psicoocial cuando la práctica de la prueba fue desestimada en dos ocasiones. Por otro lado, la prueba practicada también acredita que la pensión alimenticia debiera ser reducida a la necesaria para sufragar los alimentos del menor, habiendo reconocido la progenitora que la previsión de gastos mensuales del menor ronda los 300-350 euros mensuales; (ii) La Sentencia contraviene la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de los artículos 90 a 92 del CC, en relación con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, del artículo 39 de la Constitución y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: se alega en el recurso que el régimen de custodia compartida ha de considerare normal y deseable y que ha quedado acreditado en este caso que los progenitores se han puesto de acuerdo en múltiples ocasiones para modificar dicho régimen cuando así lo necesita el hijo.

SEGUNDO-. El sistema de custodia compartida en la doctrina del Tribunal Supremo.

5.- Como es sobradamente conocido, bajo la denominación "custodia compartida" -denominación no exenta de críticas doctrinales en la medida en que puede inducir a confusión sobre su contenido- se comprenden los diversos supuestos en los que se produce una convivencia alterna del menor con los titulares de la misma que, como regla general, son los progenitores. Esta alternancia no es necesariamente equivalente a la distribución igualitaria de los períodos de convivencia, sin perjuicio de que en este sistema sí tienda a ampliarse el tiempo de estancia de los hijos con el progenitor que en un sistema de custodia monoparental sería el titular del derecho de visitas. Precisamente porque esa ampliación de tiempos tiende a lograr la efectividad del derecho de los hijos a relacionarse con los dos progenitores, aun en situaciones de crisis matrimonial, la doctrina actual del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la consideración de que el sistema de custodia compartida no es excepcional sino, antes al contrario, el normal y deseable, desde una perspectiva general. Y ello, pese a que en el apartado 8 del artículo 92 del CC se disponga que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 166/2016, de 17 de marzo: "(...) cuestionar la bondad objetiva del sistema no tiene sentido tras la constante y uniforme doctrina de la Sala".

6.- Doctrina que se sintetizaba, por ejemplo, en la Sentencia número 175/2021, de 20 de marzo ,en los siguientes térmimos:

"2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

7.- Por tanto, la cuestión no es si el sistema que en este litigio se pretende es o no, en abstracto, beneficioso, sino si en el caso concreto es su establecimiento, a priori beneficioso, el que protege el superior interés de este menor. Como ha dicho ya el TS no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio. Y aun cuando en casos como el presente, de ejercicio de una acción de modificación de medidas, en el que se parte ya de un previo sistema judicialmente establecido, este último haya servido al fin de protección del menor, en el sentido de que el progenitor custodio, en este caso la madre, haya desempeñado con absoluta diligencia las funciones que integran el contenido de la guarda y custodia y el menor se halle plenamente adaptado a ese sistema de custodia monoparental, esto no sería un onbstáculo para acordar un sistema de custodia compartida. El Tribunal Supremo, en Sentencia número 1645/2023, de 27 de noviembre, razonó así:

"En las sentencias 9/2016, de 28 de enero ; 166/2016, de 17 de marzo ; 433/2016, de 27 de junio , y 175/2021, de 29 de marzo , hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores.

En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero , que:

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )".

Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo ), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril ,

"[... ] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".

TERCERO.- El caso concreto. Antecedentes de interés para resolver.

Por lo que respecta al régimen de guarda y custodia del menor son antecedentes de interés para resolver, los siguientes:

8.- La Sentencia de divorcio, cuya modificación se pretende, se dictó el 23 de septiembre de 2016. En ese momento el hijo común, Joaquín, nacido el NUM000 de 2009, tenía 7 años de edad. Ya en ese momento el ahora demandante pedía la atribución de la guarda y custodia de su hijo, subsidiariamente, un régimen de custodia compartida y subsidiariamente, un régimen de visitas de fines de semana alternos, dos días intersemanales con pernocta y mitad de vacaciones escolares. La Sentencia de instancia consideró "conveniente" que el hijo común continuase bajo la guarda y custodia de su madre, razonando que así había sido al menos desde septiembre de 2014, y posiblemente desde el inicio de la separación en el año 2013. Además se razonó que el régimen de visitas propuesto por la demandante, "toda vez que según ha reconocido el demandado, es el que viene cumpliéndose desde hace tiempo, es el más ajustado para el interés superior del hijo menor de edad".El régimen de visitas reconocido consistió en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo; visitas intersemanales, los lunes desde la salida del colegio, a las 14 horas y hasta las 9 horas del día siguiente y la tarde del jueves desde la finalización de las actividades extraescolares hasta las 19:30 horas y mitad de períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa. Para las vacaciones de verano se estableció que el menor pasaría una semana con cada progenitor, tal y como ambos convinieron. El sistema se completó con la previsión de una comunicación telefónica fluida entre padre e hijo y el régimen a seguir en caso de festividad local.

9.- La Sentencia fue recurrida en apelación, recurso que resolvió esta misma Sección en Sentencia de fecha 31 de enero de 2018. La Sala admitió entonces la práctica de prueba pericial a cargo del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados, que emitió informe el 7 de noviembre de 2017, cuando el hijo tenía 8 años de edad. La Sala lo valoró en su día como fundamento de su convicción y señaló entonces:

"Sobre este particular ha versado el dictamen del psicólogo del equipo psico-social, que ha desaconsejado el régimen de custodia compartida con fundamento en cuatro razones esenciales: primero por el carácter amplio de las visitas que se vienen manteniendo durante un prolongado período de tiempo, lo que aproxima el sistema vigente al de custodia compartida; segundo porque los padres están enfrentados y apenas se comunican; tercero porque los componentes del equipo aprecian en el padre un interés movido por el deseo de que se reduzca la pensión de alimentos; y, cuarto porque en la práctica asumir semanas o quincenas alternas, como propone el padre, y en la medida en que ambos progenitores delegan ampliamente en el círculo familiar por motivos laborales, las estancias del niño con uno o con otro significarían, a la postre, más tiempo del niño con abuelos y tíos.

18. Estas razones, expuestas en el acto de la vista y asumidas por el Ministerio Fiscal, son compartidas por la Sala por dos motivos esenciales: a) porque el régimen de visitas, con la atribución de la custodia a la madre, viene desarrollándose a satisfacción desde que se produjo la separación de hecho entre los esposos en junio de 2013; y b) porque dicho régimen, dada su amplitud, supone en la práctica un sistema de custodia compartida entre los esposos, al atribuirse al padre todas las semanas la responsabilidad de recoger al menor y pernoctar con él, además de la visita ordinaria del fin de semana alterno. Tanto más cuanto que, acogiendo también el criterio del Fiscal, consideramos beneficioso para el menor acoger la propuesta del equipo, en el sentido de ampliar la visita intersemanal durante la semana en la que el niño no haya estado en compañía del padre, desde las 14 hasta las 19:30 horas. Concluimos el argumento haciendo notar que la existencia de incumplimientos previos en el abono de la prestación alimenticia supone una grave dejación de la responsabilidad paterna que no contribuye a razonar en la línea que propone el apelante.

19. Cambiar este sistema por una custodia durante semanas o quincenas alternas carece de un fundamento objetivo desde la consideración del interés del niño. Las cautelas que afloran en la opinión de las técnicos nos parecen razonables, pues ello obligaría a reorganizar toda la dinámica familiar que hasta el momento discurre de manera satisfactoria, sin que se aporten datos objetivos que abonen otra solución. En una situación de conflicto y de falta de comunicación, cuando además las circunstancias han demostrado que las visitas exigen la colaboración de parientes próximos en relación con ambos progenitores, no nos parece apropiado un cambio sustancial en el sistema de estancias del menor con sus padres, susceptible de traer más inconvenientes que ventajas..."

10. Con todo, la Sala dejó abierta de modo expreso la puerta a una valoración futura al señalar:

". En todo caso, como también aprecian las peritos, una evolución favorable del niño, ligada un eventual relajamiento de la situación de conflicto con el paso del tiempo, podría determinar una futura decisión en línea con lo que propone el apelante, pero que habrá de adoptarse tras una nueva valoración de circunstancias, ajena a criterios de automatismo."

CUARTO.- La situación posterior a la Sentencia que pretende modificarse y la conveniencia del sistema de custodia compartida.

11.- La prueba practicada en el presente litigio permite concluir que el régimen de visitas que se estableció el año 2016 y fue ampliado por la Audiencia Provincial, en cuanto a la visita intersemanal en la semana en la que el padre no hubiese estado en compañía de su hijo, se ha venido cumpliendo sin incidencias demostradas. Doña Yolanda dijo en prueba de interrogatorio que "llevaban así",esto es, realizando el régimen de visitas, desde el año 2013. El progenitor, por tanto, no es un padre ausente, hasta el punto de que, como seguidamente veremos, el menor muestra conformidad con su actual situación y también pide un sistema de mayor estancia con aquel.

12.- No se ha practicado la prueba de informe picosocial que solicitó el padre y le fue inicialmente denegada y que no reiteró en el acto de la vista, de modo que se carece de un informe que aconseje o desaconseje el sistema de custodia compartida. Pero la prueba practidada tampoco revela circuntancia alguna por la que se pudiera descartar la idoneidad del progenitor como educador . La Sala entiende que el informe emitido por el Equipo Psicocosial hace casi siete años está claramente desactualizado y, obviamente, no ha podido tomar en consideración la situación a la que se ha llegado años después, por lo que no permite fundamentar la convicción judicial sobre la inconveniencia del sistema de custodia compartida en el momento presente.

13.- No existe prueba de que las discrepancias o enfrentamientos que puedan existir entre los progenitores afecten de modo relevante al hijo causándole un perjuicio y, de hecho, no hay en el acta de exploración del menor dato alguno que permita llegar a tal conclusión o atisbar siquiera que haya trascendido de los progenitores al hijo alguna situación conflctiva. Ya se ha dicho que, según la doctrina jurisprudencial, para que la tensa situación entre los progenirore aconseje no adoptar un sistema como el que aquí se pretende "será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial"o que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor"(así la STS de 22 de julio de 2011). En prueba de interrogatorio Doña Yolanda dijo, en cuanto al régimen de visitas que "el padre pide cambios; los lunes pernocta con el padre y muchas veces me pide si puede ser los miércoles porque no puede; los jueves normalmente se cumplen, a veces igual me dice, si es un fin de semana que no le toca a él el niño me dice, cambio el jueves por la tarde del viernes...".Por tanto, los padres se comunican y son capaces de llegar a acuerdos.

14.- En cuanto a este último aspecto -la formación académica del menor- de la prueba de interrogatorio de Doña Yolanda se deduce que es una preocupación esencial de esta, que le lleva a mostrarse contraria al establecimiento de un sistema de custodia compartida, la afectación del actual rendimiento académico de su hijo por el sistema de custodia compartida, considerando que el éxito escolar deriva principalmente de su implicación en este ámbito. Dijo así que los resultados académicos de su hijo son muy favorables, que ella "le aporta mucho"porque su hijo se le pide; que acude a clases de algunas asignaturas y de otras, en las que ella le puede ayudar, no; que con su padre "no estudia de la misma forma que conmigo, ni lo controla como lo controlo yo en el tema académico".A preguntas de su Letrado expresó: "el niño obtiene una notas de notables y sobresalientes porque dedico mucho tiempo con él; él me lo pide, que lo necesita; él se esfuerza, pero yo también .. yo estoy ahí con él todos los días, le hago seguimiento, le pregunto ... el cambio por semanas rompería este seguimiento; no podría recibir la ayuda que recibe con trabajos que tiene que hacer en el colegio que me pide siempre mucha ayuda".Y, a preguntas del Ministerio Fiscal, Doña Yolanda explicó: "llevamos una rutina de años de estudio, el niño está acostumbrado a eso y sigue recibiendo esa ayuda por mi parte".

15.- El rendimiento escolar del menor es, desde luego, excelente y la Sala no alberga duda alguna de que esa situación sea reflejo de la implicación de la progenitora, de su preocupación por dar a su hijo la ayuda académica que precisa y de su ayuda en el estudio. Pero es claro que éxito escolar se ha dado en un contexto de un régimen de visitas amplio, que incluye una visita de lunes desde las 14 horas hasta la mañana del día siguiente y la tarde de los jueves, además de los fines de semana alternos, lo que significa que los períodos de tiempo que el hijo común pasa con su padre no han introducido un factor de desestabilización que afectase al normal rendimiento escolar del menor, ni constan indicios probados de que pudiera producirse una alteración por el hecho de que se quede en casa de su padre una semana sí y otra no. Don Agustín expresó en su interrogatorio que no habría problema alguno en el hijo acudiese a casa de su madre para preparar un examen, que "nunca le ha puesto ningún impedimento".Ni que decir tiene que durante el tiempo en el que el padre ejerza la custodia de su hijo ha de respetar los horarios escolares y velar porque el desarrollo académico del menor sea el adecuado. Otro comportamiento sí posibilitaría una modificación de las medidas que en esta Sentencia se adopten.

16.- Los horarios laborales de los progenitores no son obstáculo tampoco para el sistema que nos ocupa: es cierto que del horario laboral actual del padre solo sabemos lo que este manifiesta en interrogatorio, esto es, que tiene una jornada laboral de 8:00 a 15:00 horas y que su horario de hace diez años no es el actual, puesto que actualmente no tiene horario de tarde, aunque "de vez en cuando"hace alguna visita por la tarde. Pero no se ha constatado un incumplimiento relevante del régimen de visitas intersemanal por parte del progenitor, de modo que las eventuales visitas comerciales que tenga que haber no le han impedido desarrollar horarios compatibles con la atención de su hijo. Por otro lado, en el tiempo presente, la ayuda de familiares directos demandada por necesidades de la jornada laboral de los progenitores no puede impedir el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

17.- Tampoco podemos afirmar que la finalidad del progenitor cuando pide la modificación del sistema de custodia sea la meramente económica. El padre sigue ofreciendo el pago de una cantidad de dinero en concepto de pensión de alimentos y la asunción del sistema de custodia compartida implica correlativamente la asunción de algunos gastos para satisfacer necesidades diarias que antes se satisfacían en el domicilio de la madre. El acreditado incumplimiento en el pasado de la obligación de pago que se extendió, según el relato de hechos probados de la Sentencia dictada el 30 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, desde el mes de octubre de 2016 hasta el mes de enero de 2018, esto es, desde que se dictó la sentencia de divorcio hasta que se dictó la de apelación de esta, tampoco obsta en la actualidad al reconocimiento de la custodia compartida. El padre pagó desde entonces la pensión sin perjuicio de que no la hubiese actualizado y sin perjuicio de recordar ahora su esencial obligación de hacerlo en el futuro.

18.- Y, en este contexto, tiene peso fundamental en la decisión de la Sala el deseo manifestado por el menor en la exploración judicial, teniendo en cuenta que cuando se dictó la sentencia de divorcio tenía 7 años y cumplirá 16 el próximo mes de NUM000, una edad en la que la imposición de regímenes de visitas o estancia con sus progenitores resulta poco efectiva, sino inconveniente. Dijo así Joaquín, según resulta del acta que documentó la exploración, que tiene buena relación con sus dos progenitores; que está a gusto con la situación que tiene ahora; que pasar una semana con cada padre podría estar bien, pero en principio ahora está bien; que nunca le ha supuesto problema a efectos de hacer los deberes o de su rutina tener dos domicilios. Y añade; "que más fácil sería en cuanto a estabilidad estar una semana en cada casa: que su preferencia sería estar una semana en casa de cada uno, de lunes a lunes; que su deseo es que las vacaciones de Navidad se mantengan y también las de verano, una semana con cada uno"·.

19- . De esta diligencia así documentada se extrae con claridad la buena relación de Joaquín tanto con su padre como con su madre, al punto de que desea mantener, por ejemplo, un régimen de vacaciones estivales que implica una permanencia semanal con cada uno. Y expresa también finalmente su preferencia por estar durante el curso una semana en casa de cada uno, de lunes a lunes. Pese a que la Juez a quo considera que la manifestación del menor sobre esta preferencia, que tuvo lugar tras ser preguntado sobre los inconvenientes inherentes a los desplazamientos y a los cambios de domicilio, "pudo responder a ese cuestionamiento previo por parte de dos figuras de autoridad",no lo valoró así el Ministerio Fiscal, que solicita un sistema de custodia compartida con alternancia de semanas y mantenimiento de las vacaciones, como había pedido el menor que, tal y como consta en el acta, expresó, en efecto, esa preferencia.

20.- En definitiva, la valoración de todas las circunstancias hasta aquí expuestas, llevan a la Sala a la estimación del recurso y, por ende, al establecimiento de un régimen de custodia compartida: de un lado, se ha demostrado que el menor tiene buena relación con los dos progenitores y que prefiere un régimen más estable; por otro lado, se ha venido desarrollando desde hace años un sistema en el que pasa con su padre períodos amplios, sin que ello haya impedido su buen desarrollo personal y académico y no se ha acreditado tampoco, ni que las discrepancias entre los padres, ni otra circunstancia, pudiese impedir el normal desarrollo de un sistema que, como se ha dicho, es el preferente y el deseable. Es así que la custodia pasará a ser compartida por Doña Yolanda y por Don Agustín, ejercitándose por semanas alternas: desde la hora de salida del colegio el viernes hasta la hora de salida del colegio el viernes siguiente. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre cuál de los dos comenzará en esta alternancia, será aquel con el que no haya permanecido el hijo el fin de semana anterior a su inicio.

21- Este sistema se interrumpirá en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, durante las cuales, en defecto de acuerdo entre los padres, que tendrá en cuenta la opinión del menor, se desarrollará el que estaba ya judicialmente establecido en el procedimiento de divorcio (el fijado en la Sentencia de primera instancia con la ampliación introducida por la Sentencia de apelación). En cuanto a los días de la madre y del padre, cumpleaños del menor y de sus padres y festividades locales, reiteramos lo que ya dijo la Sala en Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, al no constatar motivo alguno por el que hubiese de ser modificado: "La jurisdicción, tomando en cuenta el interés superior del menor, ha de fijar las líneas generales del régimen de visitas ante el desacuerdo de los padres. Sobre ese régimen, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad en los asuntos de familia, los padres deberán asumir, con un criterio responsable, la posibilidad de ampliar o variar el sistema, persiguiendo el interés superior de su hijo, lo que constituye la esencia misma de la patria potestad".Es así que, al igual que en el procedimiento precedente, no se considera preciso descender al detalle en la regulación de las visitas, máxime cuando el acuerdo de los progenitores en el seno de un sistema de custodia compartida ha de presumirse posible sin mayores dificultades.

QUINTO.- La modificación de la pensión de alimentos

22.- El cambio de un sistema de custodia monoparental a otro de custodia compartida introduce una modificación de circunstancias que conlleva la posibilidad de reducción del importe de la pensión de alimentos, desde el momento en el que en el nuevo sistema el progenitor antes no custodio asume de modo directo los gastos que se devengan durante la estancia de su hijo en su compañía, gastos que, correlativamente no tiene ya el progenitor que antes era el titular de la guarda y custodia. Por otro lado, hemos de tener en cuenta dos cuestiones esenciales que el Tribunal Supremo recuerda en Sentencia 866/2022, de 9 de diciembre -al decir:

" Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )".

23.- En la Sentencia cuya modificación se pretende se puso a cargo de Don Agustín la obligación de abonar una pensión de alimentos por importe de 500 euros mensuales y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios del menor. Se tuvo en consideración que la madre tenía unos ingresos mensuales de 905 euros y que afrontaba el pago de un alquiler por importe de 300 euros, mientras que el padre percibía unos ingresos anuales de 33.417,72 euros en concepto de salarios percibidos en su propia empresa " DIRECCION000" y 4.090,56 euros de rendimientos profesionales para "MAPFRE", además de 600 euros en concepto de renta de un local que tenía arrendado. La Sentencia dictada en grado de apelación mantuvo la pensión alimenticia en el importe fijado en la instancia valorando unos ingresos del progenitor de unos 2.578 euros mensuales más los 600 euros del arrendamiento.

24. En cuanto a la situación actual, la propia demandada aportó algunas de sus nóminas, por importe líquido de 1.402,31 euros mensuales que incluye pagas extra. En cuanto a Don Agustín, se aportaron con la demanda varias nóminas, por importe de 2.576,50 euros líquidos. Por lo que respecta a sus gastos, uno de los préstamos que afirma pagar se formalizó, según se alega en la demanda, en el año 2007 y no consta la fecha de formalización del otro de los alegados, por lo que no puede afirmarse que su pago constituya una novedad no tomada antes en consideración o susceptible de serlo.

25.- En el capítulo de los gastos del menor, además de los que ya se presumen en cualquier joven de su edad, Doña Yolanda refirió varios en prueba de interrogatorio, alguno de los cuales, como los de las actividades extraescolares, tienen la consideración de gastos extraordinarios por haberlos definido así ya la previa sentencia de divorcio. Dijo así que paga clases de inglés, que a veces ascienden a 126 euros al mes (se cobran por hora), clases de matemáticas y de física por importe de 40 euros, dos cuotas al año por la actividad de fútbol, de 90 euros cada una, 25 euros cada dos meses por la cuota del colegio; 37 euros anuales del AMPA y el pago de plantillas especiales que la última vez costaron 240 euros. En otro momento de su interrogatorio, cuantificó el gasto en 300 o 350 euros al mes.

26.- Es así que, tomando en consideración los ingresos de ambos progenitores, entre los cuales existe clara descompensación, los gastos del hijo común y la actual situación de custodia compartida, la Sala considera procedente, por un lado, mantener una pensión de alimentos que deberá abonar todos los meses Don Agustín pero, por otro, reducirla a la cantidad de 250 euros, anualmente actualizables a fecha 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC de los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización, manteniendo asimismo la obligación de pago del 50% de los gastos extraordinarios que ya se impuso en la Sentencia de divorcio, en los términos allí establecidos, obligación esta que ha de ser estrictamente cumplida, al igual que la relativa a los alimentos.

SEXTO. Costas procesales.

27.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas, no se hace especial imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto:

LA SALA