PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.
1.- Doña Adela ejercitó en su demanda varias acciones contra "BANKINTER CONSUMER FINANCE., E.F.C. S.A" todas ellas en relación con el contrato de tarjeta de crédito "revolving" celebrado el 24 de marzo de 2017 entre las partes: a) de modo principal, solicitó que se declarase nulo el contrato porque el interés remuneratorio es usurario; b) subsidiariamente, pidió que la cláusula de intereses remuneratorios y la que establece la comisión por reclamación de impagos fuesen declaradas nulas. Se afirmaba en la demanda que Doña Adela no había obtenido, antes de la contratación, la información necesaria para poder tomar la decisión de contratar y que la cláusula que determina el interés remuneratorio no supera ninguno de los controles de transparencia determinados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013. Según se alegó, la demandante no había tenido oportunidad de conocer dicha cláusula al tiempo del contrato, esta es ilegible, ambigua, oscura e incomprensible y, además, aquella desconocía la carga económica que realmente supondría para ella el contrato celebrado. Por otro lado, la cláusula relativa a la comisiones por reclamación de impagos es abusiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, porque no responde a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario en caso de impago, máxime cuando su aplicación es automática y dicha cantidad se pacta además de los intereses de demora; c) Se acumuló a las anteriores la acción restitutoria de los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula de intereses.
2.- La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la pretensión principal de nulidad por usura y estimó la subsidiaria, de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de tarjeta revolving suscrito entre las partes el 24 de marzo de 2017 y la de la novación de este, suscrita en fecha 25 de marzo de 2021 y, en consecuencia, declaró la nulidad de ambas contrataciones, con condena de la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad que exceda del capital prestado, teniendo en cuenta el total de lo abonado por todos los conceptos, más los intereses legales desde los respectivos abonos hasta la fecha de la Sentencia, a determinar en la fase procesal de ejecución de Sentencia.
3.- El Juez a quo concluye que no se supera en este caso el doble control de transparencia, formal y de comprensibilidad material, ni en la cláusula de intereses remuneratorios del contrato de 24 de marzo de 2017, ni en su modificación de 25 de marzo de 2021, de modo que la demandante "no pudo comprender cómo se calculaba la cuota y el interés aplicable, desconociendo en consecuencia la carga jurídica y económica del contrato original y de su modificación".Según se razona en la Sentencia:
a.- La letra del clausulado es extremadamente pequeña y no hay suficiente separación entre líneas. Además, en el caso de la modificación contractual de marzo de 2021, el documento aportado por la demandada con la contestación no está firmado por la demandante "ni consta otro elemento probatorio que acredite su entrega a la prestataria".
b.- En cuanto a la transparencia material:
"(...) en este supuesto no se aprecia, ni en el documento contractual de marzo de 2017 ni en el de marzo de 2021, una explicación suficientemente detallada, con expresión de distintos escenarios posibles, del funcionamiento de la tarjeta revolving ni, en concreto, de la facultad de disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que abonar el total de lo dispuesto en un plazo determinado, sino limitándose a abonar la cuota mensual fijada, disminuyendo paulatinamente el límite del crédito a medida que se hacían adquisiciones de bienes y servicios o disposiciones de efectivo por el uso de la tarjeta.
Tampoco se especifica en los contratos de manera suficientemente clara y precisa que las cuotas abonadas por amortización del capital o los importes de amortizaciones anticipadas volvían a formar parte del crédito disponible renovándose este automáticamente".
c.- Añade el Juez a quo que: "además, ante una operación de tal complejidad, lo cierto es que la mera facilitación del contrato, sin otras explicaciones adicionales, no permite afirmar que se supere el control de transparencia material. Y en este caso, tampoco se ha demostrado por la demandada la aportación de información precontractual bastante y con antelación suficiente para comprender el funcionamiento, no solo de los intereses sino del contrato en su conjunto y sus tres características esenciales: capitalización de intereses de la operación, variabilidad del límite de crédito que permite el incremento de la deuda y la mínima cuota de amortización que prolonga el crédito ad infinitum".
4.- Por último, se razona que las cláusulas de intereses remuneratorios del contrato original y de su novación, además de no transparentes, son abusivas.
5.- Disconforme con esta decisión "BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C, S.A" recurre en apelación el pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración de nulidad del contrato por no superación del control de transparencia. En el escrito de recurso la apelante abandona la línea argumental de la primera instancia sobre la imposibilidad de analizar la modificación contractual producida en el mes de marzo de 2021 y centra su oposición en defender la superación de los controles de incorporación y de transparencia material. Afirma el apelante, en síntesis, que: (i) no es cierto que la demandante no conociera las condiciones generales del contrato, sino que esta leyó, cumplimentó y firmó el contrato, cuyo contenido permite a un consumidor medio tener un conocimiento cabal de la carga jurídica y económica que contrae; (ii) las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios son legibles, el tamaño de la letra supera el mínimo exigido y las condiciones relevantes aparecen resaltadas; (iii) el contrato incluye una mención clara a la modalidad de pago establecida, indicando la cuota fijada en ese momento para la amortización del crédito y la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio; se explica el cálculo de intereses, acompañándolo de la fórmula a aplicar y se destaca en negrita que el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas; (iv) en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden ETD/699/2020 se hizo entrega al cliente del documento de información precontractual, completada con la Información Normalizada Europea (INE), en el que se contiene una descripción detallada y destacada de los puntos más relevantes y ejemplificada; (v) el cliente puede acceder en cualquier momento a la página web de la entidad donde tiene toda la información a su disposición; (vi) debe diferenciarse entre la nulidad de las condiciones generales y el error vicio del consentimiento, de modo que el control de transparencia simplemente debe revisar si la cláusula permite al actor, con la información proporcionada, hacerse una idea de la carga económica que supone la utilización de la tarjeta y no puede entrar a revisar circunstancias personales de los clientes que hayan influido en la contratación del producto; (vii) la cláusula de intereses remuneratorios no está sometida al control de abusividad.
SEGUNDO.- La falta de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio.
6.- La Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre esta materia en casos de tarjetas de crédito de las características de las que nos ocupa. Así, en Sentencia de fecha 4 de octubre de 2023 se razonaba:
"27.- El cuestionamiento de la estipulación referente a la determinación del interés remuneratorio del contrato, en un contrato de préstamo/crédito, aunque sea de las peculiares características del préstamo/crédito revolving, atañe al objeto principal del contrato, en el sentido del apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13 . Este concepto es de interpretación estricta y de alcance comunitario, como reiteradamente tiene establecido el Tribunal de Justicia. Desde esta perspectiva, entendemos que la determinación del tipo del interés al que se presta el dinero es la prestación esencial que caracteriza al contrato de préstamo, que afecta a la esencia misma de la relación contractual.
28.- Por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, no cabe un control de abusividad directo, sino en la medida en que la cláusula no esté redactada de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva 93/13, de 5 de abril ). Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer "el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven de él" ( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , y de e 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395/21 ).
29.- La STS nº 564/2020, de 26 de octubre , después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:
"1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y KáslerneRábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."
30.- La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre , recuerda respecto al deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo , no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC ), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.
31.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
32.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:
" 44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."
33.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso VanHove , párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16 , caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 , caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , caso Gómez del Moral Guasch.
34.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración. En principio, este análisis debe efectuarse caso por caso, si bien desde el parámetro general del consumidor medio medianamente informado, y razonablemente atento y perspicaz. Y la prueba de la superación del control de transparencia compete al predisponente".
TERCERO.- El control de incorporación en el contrato inicial y en la novación posterior.
7.- A juicio de la Sala, el debate litigioso se resolverá fundamentalmente en términos de control de transparencia material y no de incorporación. Y es que, en cuanto a este último, tanto el primer contrato, como incluso la novación del año 2021 a la que posteriormente nos referiremos, son legibles; las condiciones generales del primer contrato y las particulares de la modificación posterior se estructuran en apartados titulados en negrita y separados y no presentan gran complejidad desde un punto de vista meramente gramatical.
8.- Por lo que respecta al conocimiento por la demandante de la modificación contractual hemos de precisar que aquella no negó haberla firmado electrónicamente tal y como consta en el documento aportado por "BANKINTER" con el escrito de contestación a la demanda, elaborado por el Área de Seguridad Digital del Banco, limitándose a impugnar genéricamente en fase de audiencia previa el valor probatorio de los documentos aportados por la parte contraria. En aquel documento consta que Doña Adela se conectó a la página web de "BANKINTER ConsumerFinance" el día 25 de marzo de 2021 a las 09:46:18 horas, accediendo a la página para la gestión de sus tarjetas, seleccionó la modalidad de pago, accedió a la información precontractual, marcando su lectura y aceptación, accedió al contrato de tarjeta, marcando asímismo su lectura y aceptación y solicitó la "clave OTP", que le fue enviada a su teléfono móvil. Según este mismo documento, la clave fue introducida correctamente a las 09:48: 18 horas, se confirmó el método de pago seleccionado inicialmente por el cliente, y, tras las firma "OTP" se guardaron firmados los documentos relativos a la INE y al contrato, quedando disponibles en la web para el acceso y consulta del cliente.
9. La clave está, conforme a lo anticipado, en el cumplimiento del segundo nivel de transparencia. Y para este análisis es preciso comenzar, separadamente, por el del contrato inicial, de fecha 24 de marzo de 2017.
CUARTO. - El control de transparencia material y el juicio de abusividad en la contratación inicial.
10.- Tal y como consta en la Sentencia recurrida, "BANKINTER" no ha aportado prueba alguna que acredite "un proceso de información precontractual suficiente con antelación bastante".En efecto, no se ha practicado prueba sobre el proceso de contratación, en particular, sobre entrega de información precontractual alguna. Solamente contamos con el propio contrato de tarjeta, en cuyo anverso, bajo la rúbrica, "INFORMACIÓN PREVIA Y CONDICIONES PARTICULARES" únicamente se indica que la tarjeta será emitida con pago mínimo mensual del 2,5% del saldo dispuesto, con un mínimo de 18 euros; que el cliente siempre puede cambiar la forma de pago eligiendo el porcentaje o la cantidad fija que desee pagar con una simple llamada; los tipos de interés y TAE para el pago aplazado y las disposiciones en efectivo; y el límite de crédito "hasta 5000 euros",además de algunos beneficios asociados al uso de la tarjeta . En cuanto a las condiciones generales, se han incluído ente ellas la número 5 bajo el título "Intereses y Gastos" y la número 6 , sobre "Imputación de pagos".
11. No vemos en el documento contractual una explicación detallada de las principales características de un crédito revolvente. No se trata meramente de que la TIN y la TAE estén expresados en el contrato, ni de que si se aplaza un pago se devengarán intereses, lo que está al alcance, en efecto, de un consumidor "medianamente atento y perspicaz".La carga económica de un "crédito revolving" va más allá de eso y el consumidor debe estar informado sobre la disminución del límite de crédito a medida que se van haciendo adquisiciones de bienes y servicios o disposiciones de efectivo y la posibilidad de su reposición con pagos periódicos o amortizaciones anticipadas; sobre que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento y sobre la relación entre la cuantía de amortización del capital y el devengo de intereses. Sin embargo, en este caso, un consumidor medio no tiene por qué deducir de la lectura del contrato que nos ocupa, en particular, de las cláusulas 5 y 6 cuál es la verdadera repercusión a largo plazo sobre su patrimonio del funcionamiento del crédito "revolving".
12.- Como señalaba la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de septiembre de 2023 :
"Como hemos señalado en otras ocasiones, lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización.
Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 ).
Volvi endo a lo anterior, lo relevante no es el tipo de interés remuneratorio que puede aparecer en el TIN o integrar la TAE, y que no se aprecia siquiera en el contrato firmado en este caso, sino la operativa de amortización. Es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores".
13.- Ahora bien:la falta de transparencia de una cláusula reguladora de los intereses contractuales no implica automáticamente en el caso de este primer contrato, celebrado el 24 de marzo de 2017, su declaración de nulidad. Será aun necesario realizar el juicio de abusividad, como ha recordado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones. Y a este respecto, esta misma Sala, por ejemplo, en la Sent encia de fecha 4 de octubre de 2023, razonaba:
"43.- Como expresaba el actor en su demanda, el análisis de la estipulación del contrato que fijaba el interés remuneratorio no resultaba suficiente para juzgar sobre su transparencia, y lo mismo sucede para formar criterio sobre su abusividad, como hemos expuesto más arriba. En consecuencia, la circunstancia de que hayamos entendido que el tipo de interés aplicable pueda considerarse como no usurario, en términos de correspondencia con la media de este tipo de operaciones, no agota el análisis de la abusividad. No existen disposiciones supletorias que con precisión suficiente establezcan un marco de derecho dispositivo en caso de falta de pacto, puesto que la única regulación expresa de esta clase de contratos, contenida en la reciente Orden de 24 de julio de 2020, afecta a las obligaciones del proceso de negociación precontractual y a cuestiones accesorias, como el ejercicio del derecho de desistimiento, o a la exigencia de la información periódica a suministrar durante la ejecución del contrato. Por ello entendemos que el principal elemento de análisis para juzgar sobre la abusividad atañe, en el caso, al concepto de la buena fe; esto es, si el profesional predisponente podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato".
14- Y se tomaron entonces en consideración circunstancias como las siguientes para concluir sobre la abusividad:
"44.- En este caso concreto, la Sala considera que el contrato concertado por la entidad Citibank España, S.A., con el consumidor, el día8 de marzo de 2013, no supera este estándar por las siguientes razones:
1ª En primer lugar, las propias circunstancias -no discutidas-, en las que se celebró la contratación, mediante la oferta de un agente comercial en plena calle, tras una breve explicación, de una serie de ventajas que ofrecía la tarjeta, lo que impidió cualquier conocimiento pormenorizado de su funcionamiento; nos lleva también a esta conclusión el análisis del documento contractual, que ya hemos dicho que impedía en su literalidad conocer la clase de producto que se contrataba;
2ª La duración del contrato, que se estipula con carácter indefinido, con el evidente riesgo de que el consumidor quedara, en palabras del Tribunal Supremo, "cautivo" de la entidad.
3ª La circunstancia, característica de esta clase de préstamos, de que el cliente habría de reembolsar el capital dispuesto mediante el abono de cuotas periódicas, que el consumidor podía elegir y modificar durante la vigencia del contrato, de modo que las cuantías abonadas volvían a formar parte del crédito disponible, operando como una línea de crédito permanente, pero respecto de cuyo pago se contemplaba por defecto la modalidad de "Mínimo a pagar", de modo que, cada mes, del importe total de la cuota, la mayor parte de la cuota se destina al pago de intereses y gastos, lo que provoca que la amortización del principal se dilate en el tiempo, incrementándose los intereses necesariamente, y con el riesgo de que la deuda se prolongara de modo indefinido.
4ª El progresivo incremento del límite de crédito disponible, que pasó de 1.200 € a la firma del contrato, a más de 3.200 € en septiembre de 2022. todo ello sin que conste ningún tipo de información o prevención sobre las consecuencias de una mayor disponibilidad del crédito en relación con el tipo de sistema de pago aplicado.
5ª En el caso, el sistema de pago aplicado por defecto motivó que la cuota inicial aplicada, de 100,00 €, a pesar de ir progresivamente incrementándose, apenas contribuyera a la amortización del principal inicialmente dispuesto, alargándose de forma notoria en el tiempo. La disposición de diversas cantidades, con mantenimiento de una cuota mínima, producían el efecto anteriormente aludido. Así, a título de ejemplo, en las cuotas o recibos abonados en 2022, por importe de 100 €/mes, más de la mitad se destinaban al pago de intereses (cfr. el extracto aportado -doc. 3 de la contestación-). Con esta dinámica, y pese al exponencial aumento de la cifra de amortización, la naturaleza del contrato hacía que su operativa difiriese notoriamente del funcionamiento de lo que sería un préstamo personal.
45.- Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y, en consecuencia, deben reputarse abusivas.
46.- En definitiva, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente perjudicial".
15.- Tales consideraciones son aplicables al presente caso: la ausencia de prueba sobre la forma en la que se estableció la relación contractual primigenia y el contenido del documento contractual, sin prueba de información adicional dada por el profesional predisponente, no permiten concluir que este podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato. Así pues, sus estipulaciones esenciales, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización, además de no resultar transparentes, deben reputarse abusivas. Lo que significa, en definitiva, que el contrato es nulo, dado que no puede subsistir sin dicha cláusula, tal y como se indica por el Juez a quo y como así ha analizado la Sala en numerosas ocasiones anteriores
QUINTO.- Efectos de la novación posterior en la nulidad del contrato originario.
16.- En la contestación a la demanda se mantenía la existencia de un contrato sustitutivo del anteriormente analizado, celebrado el 25 de marzo de 2021, para cuya celebración se habría seguido todo del procedimiento de contratación de un nuevo producto, sometido a todas las normas de transparencia. En la tesis de la parte ahora apelante, de acuerdo con la cláusula 23 de las condiciones generales ("El presente Contrato constituye el total acuerdo entre las Partes sobre el objeto del mismo, y sustituye, deroga ydeja sin efecto cualquier otro acuerdo verbal o escrito y referido al mismo objeto a que hubieren llegado las partes con anterioridad a la fecha de la firma del presente documento se produjo un efecto sustitutivo de cualquier relación contractual anterior previa con igual objeto")el nuevo contrato habría "desplazado" al contrato inicial dede la fecha de suscripción, quedando este sutituído por el posteriormente concertado.
17.- Sin embargo, analizada la nueva contratación, la Sala considera que estamos en presencia de una novación modificativa y no extintiva de la relación contractual primigenia.
Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo número 261/2020, de 8 de junio que:
"(...) El citado art. 1204 CC , referido a la denominada novación propia o extintiva, señala que "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles", con lo que admite tanto la novación expresa como la tácita.
Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o bien la subsistencia de la original aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC ).
En las novaciones extintivas, como declaró la sentencia de esta Sala núm. 647/2018 de 20 noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación (aliquidnovi ) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra ( animus novandi).
(...)
La novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203 CC , conforme al cual "Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor".
Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia.
La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones (vid. art. 1.156 CC ). Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207 CC ), y la nova obligatio no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento. Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad "de todo punto" entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita).
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla (vid. sentencia 28/2015, de 11 de febrero ). Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias.
Así lo ha entendido también la resolución recurrida en el caso de la presente litis, en el que ha tenido lugar una modificación objetiva referida al precio de la compraventa, al que se limita el aliquidnovi o esencia de la novación, que se subsume en el supuesto previsto en el apartado 1º del art. 1203 CC ("Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales").
Afirmamos en la sentencia núm. 686/2011, de 19 octubre , en un supuesto similar al presente (...)"
18.- En el presente caso, no concurre una disparidad tal entre el primer y el segundo contrato que permita apreciar una "incompatibilidad "de todo punto" entre la antigua y la nueva obligación",ni la mera inclusión de una condición general predispuesta, por lo tanto no negociada, al final del condicionado general debe entenderse como el reflejo de la concorde voluntad expresa por ambas partes del negocio jurídico tendente a la novación extintiva del contrato inicial. Tampoco el contenido del documento aportado por la parte demandada para acreditar el proceso que se lleva a cabo para la formalización de un "nuevo" contrato de tarjeta de crédito apunta en esa dirección. El documento explicativo comienza anunciando: "vas a recibir una nueva tarjeta de crédito en tu domicilio, que sustituye a la anterior, ya que hemos actualizado las condiciones y, además, nos hemos adaptado a la nueva Orden Ministerial ETD/699/2020., de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente".Se trata, pues, de una actualización de condiciones, con adaptación a la nueva normativa. Se da incluso la opción al cliente de seleccionar "modalidad de pago anterior", lo que implicaría una aplicación automática de la que tenía en su anterior tarjeta. No consta, por otra parte, que se hubiese realizado una liquidación del contrato originario, con cálculo del saldo acreedor o deudor y consiguiente devolución o pago de la cantidad pendiente. De hecho, en la propia contestación a la demanda -datada el 09-09-2022- se afirma que "la tarjeta" ha sido usada por el demandante durante más de 5 años",con un total de disposiciones realizadas que aciende a 3281,63 euros, habiéndose abonado la cantidad de 3311,53 euros, lo que significa que la propia entidad demandada ha considerado la relación contractual como única desde la fecha inicial de contratación. De hecho, uno de los cuadros de movimientos que se aportan con aquel escrito inical hace referencia "al contrato en su conjunto" y en la propia contestación se indica que, una vez activada la nueva tarjeta, la anterior se cancela, "pasando el saldo pendiente de esta última a la nueva".
19.- Ello así, sin perjuicio de la valoración a efectos de transparencia material que pudiera realizarse del contrato de 2021 aisladamente considerado, esto es, si se tratase de la contratación inicial y no fuese una novación de otra anterior que no cumple el referido control, en este caso concreto, la nulidad del contrato inicial determina la de la novación posterior, por aplicación de lo establecido en el artículo 1208 del CC, a cuyo tenor, la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Se ha producido aquí, según lo anteriormente razonado, una falta de información previa suficiente y esta no puede quedar sanada por la que haya podido darse en fase postcontractual o por la novación modificativa de sus condiciones. Sencillamente, porque los controles de transparencia y de incorporación deben superarse en la fase precontractual y contractual, no después. En palabras de la STJUE de 12 de enero de 2023 (C395/21): "Por lo que respecta [...] al momento en que dichos elementos deben ponerse en conocimiento del consumidor, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18 , EU:C:2020:536 , apartado 47 y jurisprudencia citada)".
20.- No se trata en este caso de una novación que incide en la regulación o aplicación de una cláusula potencialmente nula inserta en un contrato que es válido ab initio y que subsiste no obstante la supresión de dicha cláusula, novación cuya validez puede mantenerse, a salvo del incumplimiento de exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, como se ha reconocido en la doctrina jurisprudencial dictada a propósito de la novación de las cláusulas suelo. En nuestro caso, se trata de cláusulas cuya nulidad radical, dimanante del incuplimiento de exigencias de transparencia - y proclamada ahora de modo directo por el párrafo segundo del artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tras la reforma operada por Ley 5/2019, de 15 de marzo- determina la nulidad originaria del contrato inicial, que no puede quedar sanado por la posterior modificación de la cláusula.
Así pues, el recurso debe ser desestimado, con confirmación de la Sentencia de Instancia
QUINTO.- Costas procesales
21.- La desestimación del recurso comporta la estimación de la demanda y, en consecuencia, la imposición de costas a la parte demandada.
En atención a lo expuesto:
