Sentencia Civil 1424/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1306/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el 24 de junio de 2.017, con adopción como medidas definitivas consustanciales a dicha declaración, el régimen de custodia compartida para las menores hijas con alternancia semanal, entrega y recogida los lunes, régimen de visitas para el cónyuge no custodio durante dicha semana en los términos establecidos en la página 11 de la sentencia de instancia, que por economía procesal damos por reproducidos, la contribución del actor con una pensión alimenticia para las menores de 360 euros mensuales, y la atribución del uso del domicilio familiar al demandado, al renunciar a su uso y disfrute la Srª. Almudena, se alza la representación procesal de esta última interponiendo recurso de apelación.

La representación de la demandante, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba. Y en su recurso impugna la fundamentación expuesta en la sentencia respecto de la decisión del juzgador de instancia de acordar un régimen de custodia compartida, pidiendo en esta alzada la fijación de otro que contemple la custodia para la apelante y la fijación de una pensión por alimentos de 600 euros mensuales; y en tercer lugar, el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por importe de 300 euros mensuales durante dos años.

Por su parte, la representación del actor, manifiesta oposición al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición, interesa igualmente la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la apelación demandada, como exponíamos en recientes sentencias de 14-2-22 o 30-6-22, o en la recaída en el recientísimo rollo de apelación 510/2023, "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia y en los propios escritos principales de la litis, así como en los de recurso e impugnación, la jurisprudencia uniforme por la que se establece efectivamente, como alega la propia apelante y el apelado, que la custodia compartida es el régimen normal y deseable.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2.017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2.017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

En este sentido, la STS de 19 de julio de 2013, ha interpretado el mismo de la siguiente forma: «Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-16, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares»; se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...», y; a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias cambie lo menos posible.

Probablemente esta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo ya desde la primera sentencia de 8-10-09 recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4-18, 13-11-18 ó 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho.

TERCERO.-A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, la apelación de la demandante habrá de ser necesariamente desestimada, como tendremos ocasión de exponer. Y es que la sentencia de instancia efectúa un concienzudo examen de la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia compartida, así como del escenario de la presente litis. Las voluntaristas alegaciones de la apelante, no desvirtúan los sólidos razonamientos de la sentencia, y tratan, en realidad, de determinar una resolución que esté más acorde con sus propios intereses.

En la descripción del primer motivo del recurso, -aunque expone hechos y circunstancias muy diversas, de las que solo comentaremos las realmente relevantes para resolver el recurso- alude la apelante, con cierta vehemencia, a la inidoneidad del padre de la menor para desempeñar el régimen de custodia compartida, con base en que ha sido la propia apelante la que se ha encargado de las menores desde su nacimiento, y que el padre se desentiende de todo lo relacionado con ellas. También es muy reiterada la alegación de las malas relaciones entre los progenitores, como potencial impedimento del pronunciamiento que se combate.

El examen de la prueba practicada nos aleja del escenario planteado en el recurso, desde luego nada proclive al establecimiento de la custodia compartida.

Lo cierto es que la valoración por esta Sala de la prueba practicada en la instancia, nos lleva a la misma conclusión expuesta, además de manera muy razonada, en la sentencia combatida. Es decir, que esta circunstancia no evidencia la improcedencia de fijar el régimen solicitado por el Sr. Santos.

Es significativo el informe emitido por Carlos Alberto, psicólogo general sanitario y forense. Informe emitido con fecha 12 de abril 2024 a petición de la parte demandante, ahora apelante.

Y decimos que es relevante, puesto que el informe, a pesar de concluir como no apropiado para el presente caso el establecimiento de una guardia y custodia compartida, lo hace partiendo de una situación en la que no se ha realizado una valoración de toda la unidad familiar, tal y como se establece en la guía de buenas prácticas para psicólogo forense, y, por tanto, este informe no cubre todos los objetivos del informe psicológico pericial sobre temas de custodia.Se trata de una omisión que invalida, a juicio de esta Sala, las conclusiones del Sr. Santos sobre la conveniencia de acordar un régimen de custodia compartida.

Pese a que seguidamente el perito manifiesta que no obstante ello existen indicios para desaconsejar la custodia compartida, haciendo especial hincapié en el DIRECCION001 que padece la menor Guillerma, así como la existencia de problemas grave de comunicación entre los padres, habremos de convenir con el juzgador de instancia, que el informe es absolutamente incompleto a los fines propuestos.

La importancia y trascendencia de la cuestión a debatir nos debe alejar de meras hipótesis, que es lo que efectúa el perito en las conclusiones de su informe.

Y es que estas consideraciones, junto con los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, asumidos por el Ministerio Fiscal en su intervención, tanto en el acto del juicio oral, como al evacuar traslado en esta alzada, evidencian que la entidad de estos desencuentros, en modo alguno deben suponer un obstáculo o imposibilitar el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Máxime cuando el informe psicológico aportado por el apelado, emitido por otra profesional con la misma cualificación, Inmaculada, alcanza unas conclusiones radicalmente distintas en cuanto a la oportunidad de fijar una custodia compartida.

Cuando menos, nos parecen tan válidas como las de su colega de la parte actora.

Y lo hace efectuando un exhaustivo examen psicológico del progenitor, en el que alcanza como conclusiones más detallada que el señor Santos presenta niveles de adaptación social, familiar, laboral y emocional, adecuados, normales y saludables. No se detecta que padezca ningún síndrome clínico, grave, moderadamente grave o trastorno de personalidad que le induzca percibir la realidad de forma distorsionada. Goza de una vinculación que se caracteriza por la comodidad en los vínculos y la necesidad flexible de cercanía afectiva, así como una integración coherente de los mismos y combinándose de forma armoniosa entre sí. Se estima en el progenitor, un estilo de crianza autoritario, que responda a las demandas de sus hijas, mostrando atención e interés, pues tiende a ver la norma y su cumplimiento como algo necesario para su desarrollo, pero establece una jerarquía de importancia en cuanto a la cualidad y el cumplimiento de las mismas. Finalmente, en el caso de la menor Guillerma, ambos padres han de centrarse en el proceso de educación de sus hijos, lo que permitirá optimizar la intervención educativa, incidiendo en que el sistema de guardia y custodia compartida fomentaría la igualdad plena y reparto equilibrado tanto en derecho, obligaciones propias de los padres en relación a sus hijos, favoreciendo la enorme ventaja de la participación activa de ambos padres en los programas educativos de la niña con esta afección.

En consecuencia esta circunstancia no invalida el régimen de custodia compartida decretado por el juzgador a quo.

La apelante trata a continuación de hacer cuestión de la inconveniencia que supone las malas relaciones existentes entre los progenitores, unido a la difícil situación de salud que padece la menor Guillerma. Y ello para desacreditar y justificar su propio e interesado alegato en pos de la estimación del recurso.

Una continua confusión subyace en el planteamiento de esta cuestión.

Ya hemos reiterado en varias ocasiones que el principal y único interés que debe de motivar la duración de esta medida, es el interés de los menores.

Precisamente cuando nos encontramos con una menor, aquejada de padecimientos de la naturaleza que sufre Guillerma, consideramos razón de más para que ambos progenitores pongan de su parte, para limar las asperezas, sean mayores o menores. Es decir, los problemas personales existente entre los padres, que evidentemente han de existir y ser importantes, porque de lo contrario no hubiese quebrado el matrimonio, han de dejarse a un lado y adoptar una actitud responsable en pos del cuidado y de la plena satisfacción del interés de la menor. Cuanto más en en el escenario en el que nos encontramos.

Esta circunstancia ha sido correctamente valorada por el juzgador de instancia, y encuentra plena reflejo en la sentencia combatida.

Nos sorprende que ante una situación de este tipo, se aconseje por un profesional que la guarda la ostente uno solo de los padres, cuando precisamente la menor necesitará de todo el esfuerzo y cariño que puedan aportar ambos progenitores.

Tampoco podemos valorar en la medida que pretende la recurrente la testifical de su madre como suficiente para desvirtuar la sentencia.

En definitiva, no podemos sino compartir las conclusiones de la sentencia, e instar a ambos progenitores para que centren sus esfuerzos en la debida atención de sus hijas, y así poder obtener los máximos beneficios que granjea el régimen de guarda y custodia compartida.

Se desestima este motivo del recurso.

Y ello acarrea también declarar el fracaso del segundo motivo de la apelación.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, refiere, aún desconociendo la Sala si con carácter subsidiario y para el supuesto de no estimarse el motivo que antecede, su discordancia respecto de lo dictaminado por el juzgador a quo al establecer una pensión de alimentos de 180 € mensuales para cada hija.

Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, aun a fuerza de ser reiterativos con lo expuesto en el propio escrito de apelación, hemos de partir como decíamos en nuestra reciente SAP de Jaén de 13 de diciembre de 2023: "recordábamos en sentencia de 1 de noviembre de 2.022 , RA 1750/2022, la doctrina jurisprudencial es clara al expresar que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y así lo declara la STS de 21-9-16 : "No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 26-6-15 , 17-11-15 y 4 y 11-2-16 ).

En el mismo sentido se pronuncian en la actualidad la STS 656/2021, de 4 de octubre o la posterior de 09 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4499/2022 ), declarando que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado, conforme previene el art. 146 Cc .

Partiendo pues de dicha doctrina, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente desestimada, pues ya de principio en el estudio comparativo que habrá de efectuarse respecto de las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio y las actuales, habrá de convenirse con el Juzgador de instancia, por más que a ellas se refiera el discurso impugnatorio, que la situación económica de la apelante ha permanecido invariable, y que lógicamente solo podrá mejorar respecto de la que detentaba en el matrimonio, pues no trabajaba y ahora si que lo hace.

Pues bien, todas y cada una de las circunstancias expuestas, fueron detalladas en la resolución recurrida, ahora bien, con mayor objetividad y rigor que el escrito de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, y que cuenta a su disposición con vivienda- la Srª. Almudena renunció a la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, por disponer de otra vivienda, al parecer de sus padres-, que incluso no le exige desembolso alguno, no apreciamos la conveniencia de alterar el estatus diseñado por la sentencia. Siendo incluso condescendiente el fallo de la instancia con la fijación de una pensión por alimentos de 180 euros por cada una de las hijas, para un total de 360 euros.

De todo lo anterior, apreciamos como razonable el importe fijado en la instancia, sin que las interesadas alegaciones del recurso consigan justificar su modificación.

Se desestima por ello como adelantábamos este tercer motivo.

Al mismo tiempo, sirva el presente ordinal para justificar la desestimación del cuarto motivo del recurso, al no quedar debidamente acreditado cuales son los bienes privativos pertenecientes al ajuar familiar que son privativos de la apelante.

Además, se trata de una cuestión que será objeto de la liquidación de la sociedad matrimonial.

QUINTO.-En cuanto a la pensión compensatoria.

Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, aún a riesgo de ser reiterativos con lo expuesto en la sentencia de instancia -que además cita actualizada la jurisprudencia reiterada y uniforme existente al efecto- y en los propios escritos de las partes, o en nuestra reciente sentencia de 25 de mayo de 2023 en el RA 433/2023, y como afirma la doctrina, el presupuesto esencial para determinar la procedencia de la pensión compensatoria, estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas los cónyuges, antes y después de la ruptura matrimonial. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

La misma lo que pretende, es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

En este mismo sentido se han venido pronunciando las SSTS de 4-12-12, 17-5-13, 16-7-13, 19, 21-2-14 o la de 11-2-16, reiterando la penúltima citada por lo que aquí ahora interesa que "A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

Pues bien, abordando la presente apelación, insistiendo la recurrente en la postura que ya viera rechazada en parte en la instancia, podemos adelantar ya que examinada la valoración exhaustiva y pormenorizada que se efectúa por el Juzgador, esta Sala no puede por más que coincidir, en lo esencial, con la conclusión que de su resultado extrae por estimarla correcta, amén de ser objetivamente lógica y congruente con aquel, sin que puedan las partes, como de sobra conocen y pretenden, tratar de imponer su valoración lógicamente subjetiva y parcial y que en definitiva viene a hacer supuesto de la cuestión otorgando a los extremos acreditados el sentido que más se acomoda a la tesis que defienden.

Pasando a analizar por tanto, la necesaria comparativa histórica de la situación económica de ambos cónyuges al tiempo del divorcio, la anterior y la posterior al mismo, habremos de coincidir -reiteramos- con las conclusiones, que tras un minucioso análisis de la prueba practicada, se alcanzan en la instancia, al menos en orden a la inexistencia del desequilibrio económico en perjuicio de la solicitante respecto de la mantenida constante matrimonio, manteniendo la Sala el criterio de la instancia.

Y es que, para el caso de considerar la existencia de este desequilibrio, que a esta Sala le resulta difícil apreciar a la vista de que poco después de la ruptura matrimonial, la apelante ha encontrado trabajo, y percibe 1250 € netos mensuales, este no reviste la dimensión necesaria para justificar el establecimiento de una pensión compensatoria. Por ello, siendo además que el padre viene obligado a pasar una pensión de alimentos, que hace un total de 360 € mensuales, de existir algún tipo de desequilibrio, la consabida obligación de pago lo elimina de facto.

En otro orden de cosa, la sentencia ha valorado correctamente todas y cada una de las circunstancias previstas en el artículo 97 del CC, atendiendo al acerbo probatorio obrante en autos.

Conviene recordar que la actual diferencia de ingresos entre los litigantes, radica en la diferente naturaleza de su desempeño laboral. Pero ello no es a causa de la ruptura matrimonial.

Por lo que en consecuencia, no procede sino la desestimación de este último motivo del recurso y decretar el completo fracaso de la apelación.

SEXTO.-Habida cuenta de la desestimación del recurso de apelación, procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, que se impondrán a la parte apelante, ex artículo 398 de la LEC.

SEPTIMO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, procede la pérdidade la totalidad del depósito constituido para recurrir, que recibirá destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.