Sentencia Civil 1421/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1338/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.

Doña Otilia formuló demanda de juicio ordinario frente a la mercantil VODAFONE SERVICIOS, S.L.U por considerar que la inclusión de sus datos en un registro de morosos (ASNEF) no fue lícita y vulneró su derecho al honor, solicitando la condena de la demandada al pago de la cantidad de 9.000 euros; o, subsidiariamente, la cuantía que se considere pertinente, con condena a la demandada a realizar los trámites necesarios para la exclusión de los datos del demandante del Fichero ASNEF, con los intereses legales correspondientes y costas.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda y contra la misma interpone recurso de apelación la parte actora, solicitando la estimación de su demanda.

En el recurso de apelación, frente a lo declarado por la Sentencia recurrida, la parte apelante formula tres motivos de recurso:

Primero.- Error en la valoración de la prueba y en la interpretación del art. 18 de la CE y art. 9 de la Ley 1/1982 de protección civil del derecho al honor, en relación con el art. 20 de la Ley 3/2018 de protección de datos, Real Decreto 1720/2007 y la jurisprudencia que lo interpreta. Para ello se alega, que no se puede considerar que se hayan cumplido correctamente los requisitos necesarios para la correcta inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, habiendo incurrido la Sentencia recurrida en error en la valoración de la prueba, ya que niega la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Existencia de deuda cierta, líquida, vencida y exigible.

- Pertinencia de los datos para enjuiciar la solvencia económica del afectado.

- Aviso previo de inclusión y requerimiento de pago.

Segundo.- Indemnización. Error en la valoración de la prueba y en la interpretación del art. 9.3 de la Ley 1/1982 de protección civil del derecho al honor.

Tercero.- Costas. Interesa la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandada.

La entidad demandada y el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, por los argumentos que exponen en su escrito, solicitando su desestimación con la condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Decisión de la sala sobre el motivo primero de recurso. Sobre el error en la valoración de la prueba y en la interpretación del art. 18 de la CE y art. 9 de la Ley 1/1982 de protección civil del derecho al honor, en relación con el art. 20 de la Ley 3/2018 de protección de datos, Real Decreto 1720/2007 y la jurisprudencia que lo interpreta. Falta de concurrencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible. Falta de pertinencia de los datos para enjuiciar la solvencia económica del afectado. Falta de aviso previo de inclusión y requerimiento de pago.

A) Del requisito de la deuda cierta, líquida, vencida y exigible.

Respecto del requisito de la deuda cierta, líquida, vencida y exigible, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de Diciembre de 2022, vigente ya la nueva LOPD, ha declarado:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. (...)

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso."

En la STS de 17 de octubre de 2023 se reitera la doctrina del Tribunal Supremo, diciendo: "A efectos de considerar que la deuda comunicada al fichero no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos (sentencia 832/2021, de 1 de Diciembre, y 945/2022, de 20 de Noviembre".

La Sentencia recurrida parte de la consideración de que la demandada no cumplió con sus obligaciones dinerarias a tenor de los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda. Además la parte apelante, reconoce en su demanda, que si bien la operadora le reclamó en un primer momento la suma de 230 euros, posteriormente tras mantener conversaciones telefónicas, le rebajó la deuda a 73 euros, acordando hacer una nueva reclamación que no consta acreditada para que se anulara la deuda. Con lo cual, del propio relato de la apelante en su demanda, se infiere un conocimiento de una deuda que no ha sido abonada. Igualmente, tal y como se ha dicho, no se ha acreditado por la actora que con anterioridad a la inclusión en el Fichero ASNEF haya controvertido la deuda de los 73 euros, que le fue reclamada por la demandada, limitándose a dejar de abonarla. A tal efecto ha manifestado que que acordó interponer una reclamación para anular toda la deuda, pero esta reclamación no queda acreditada.

Es más, ni siquiera consta reclamación de la actora Vodafone cuestionando la realidad de la deuda, cuando conoció la primera inclusión en el Fichero ASNEF, que como se ha expuesto, según consta en el Informe de Equifax Ibérica, tuvo lugar al menos en junio de 2021, por la actora se ejerció su derecho de oposición en el mismo mes de junio de 2.021, dándose de baja temporal en el Fichero la deuda en fecha 24 de junio de 2.021. Y, sin embargo, no es hasta el 19 de Julio de 2021 cuando la actora envía un email a Vodafone solicitando documentación de la deuda y la baja del Fichero, alegando que desconocía que existiera la deuda, razón por la que no podía pagarla.

Dicho lo anterior, no cabe sino aceptar, que la factura impagada, como todas las demás anteriores, fueron remitidas por Vodafone al Banco, donde estaban domiciliadas, y que a diferencia de las demás, esta última no fue abonada, sino devuelta, extremo éste no cuestionado en el recurso de apelación. Con lo cual, se ha de partir del conocimiento de la existencia de la misma por la actora, sin que haya acreditado que la cuestionara, sino después de su inclusión en el Fichero ASNEF.

Conforme ha reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS de 1 de Abril de 2021 , 20 de Noviembre de 2022, 20 de Diciembre de 2022 , " a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos."

Tampoco se puede ignorar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así la Sentencia del Pleno 945/2022, de 20 de Noviembre, que teniendo en cuenta cual era el bien jurídico protegido en estos litigios, confirmando lo afirmado en anteriores Sentencias 671/2021, de 5 de Octubre y 604/2022 de 14 de Septiembre , declaró que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

La actora, en este procedimiento, cuestiona la cuantía reclamada, pero la deuda cuando se incluyó en el fichero ASNEF no era controvertida. Lo fue después de la inclusión en el registro de morosos. Ademas, incluso aunque se estimase que la deuda anotada no era la realmente adeudada, no por ello se estima vulnerado el derecho al honor, pues como ya se ha dicho, la protección que se dispensa ante las intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, responden a que la apelante se vea afectada por el tratamiento de morosa, con incumplimiento de sus obligaciones dinerarias, sin serlo, y no a que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta. Consecuentemente, y en todo caso, parte de la deuda obedece a un servicio contratado y efectivamente prestado, por lo que existiría una deuda cierta, liquida vencida y exigible, no controvertida, respecto de la que era moroso la actora.

B) Respecto del requisito del aviso previo de inclusión y requerimiento de pago.

Alega el demandante en su recurso que no ha quedado acreditado el cumplimiento por Vodafone del requisito del requerimiento del aviso previo de inclusión y requerimiento de pago.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2022 ha estudiado la compatibilidad de los artículos 38 y 39 del Reglamento, aprobado por RD 1720/2007, con la regulación contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto su apartado 1. c):

" 1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título " ;[s]sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nfor mación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice " ;en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, el requerimiento previo de pago al deudor establecido en el artículo 38.1.c) del Reglamento aprobado por el RD 1720/2007 es exigible con la nueva LOPD 3/2018.

Sin embargo el artículo 39 del Reglamento aprobado en el RD 1720/20 se ha de entender derogado por la Ley Orgánica 3/2018, y, por lo tanto, basta con que el acreedor informe al afectado en el contrato o en el momento de requerir de pago, acerca de la posibilidad de inclusión los ficheros de morosos los datos relativos al impago.

En el caso de autos, en el requerimiento de pago de la deuda de fecha 7 de Diciembre de 2020, previo a la inclusión en el Fichero Asnef por primera vez, consta incluida la información o advertencia de la posibilidad de incluir los datos de la deuda reclamada en ficheros de solvencia, y concretamente en el fichero Asnef, resultando por tanto intrascendente que tal advertencia no fuera conocida por la actora en la suscripción del contrato concertado con Vodafone.

Dicho lo anterior, resulta que el Tribunal Supremo en la sentencia 1319/2023, de 27 de septiembre ha reiterado su doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, como fue el caso, sin que tampoco se puede tachar o negar eficacia a la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas.

Al respecto, resulta que según el documento nº 6 de la contestación a la demanda, Certificación de EQUIFAX IBÉRICA de fecha 5 de Julio de 2022, no consta que el requerimiento previo de pago remitido a la demandante con ref. NUM000, generada por EQUIFAX en fecha 10 de Diciembre de 2.020, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM, S.A. en fecha 10 de diciembre de 2.020, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 11 de diciembre de 2.020, dirigida a Otilia, con dirección en DIRECCION000 de Jaén, haya sido devuelta al apartado de correos designado al efecto. Además, consta certificación de SERVINFORM y EMFASIS como prestador del servicio de envíos de requerimientos de pago con Vodafone, en donde se certifica la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el día 11 de diciembre de 2.020 de la comunicación con el número de referencia NUM000 dirigido a Otilia con domicilio en DIRECCION000 de Jaén. Junto a lo expuesto, consta acreditado con los albaranes de entrega de Correos y de HispaPost tanto el envío como la recepción de los requerimientos, pues se acredita la recepción en sus oficinas de unas misivas entre las que se encuentra la de la demandante, siendo coincidente con el número de referencia que consta en las notas de entrega de envíos, en concreto, consta el nº NUM001 en la nota de Hispapost, mientras que en la de correos, el nº de referencia NUM002. Finalmente en la Comunicación de Vodafone Servicios con el requerimiento de pago de fecha 7 de Diciembre de 2022 dirigida a Otilia con domicilio en DIRECCION000 de Jaén, es el mismo que figura en la demanda que inicia este procedimiento.

Consecuentemente, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo el requerimiento de pago remitido el 7 de Diciembre de 2022, anterior a la inclusión de los datos de la actora en el fichero Asnef, se ha de considerar valido a los efectos de considerar cumplido el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión en los registros de solvencia patrimonial, previsto en el 38.1 c) del reglamento aprobado por el RD 1720/2007 (que se ha de considerar vigente) y, por tanto, a tenor de lo dispuesto en el art. 20 de la LOPD 3/2018, licita la comunicación por Vodafone de los datos al Registro de solvencia patrimonial.

Por lo anterio, se desestima el motivo de recurso.

TERCERO.- Decisión de la sala sobre el segundo motivo de recurso. "INDEMNIZACIÓN. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EN LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 9.3 DE LA LEY 1/1982 DE PROTECCIÓN CIVIL DEL DERECHO AL HONOR ".

Alega en su recurso la recurrente que la cuantía reclamada de 9.000 euros, es prudente y moderada, y más aún a la vista de la prueba practicada, siguiendo los parámetros que establece el Tribunal Supremo para la valoración del daño moral.

En la sentencia recurrida no se fija ninguna cantidad al concurrir los presupuestos de legalidad para la inclusión de los datos de la demandante en el fichero Asnef, con lo cual, no concurre el presupuesto básico para establecer dicha indemnización; que la inclusión de la persona de la actora en el fichero de morosos no sea conforme a derecho. En consecuencia, no procede hacer manifestación alguna por éste tribunal.

CUARTO.- Decisión de la sala sobre el tercer motivo de recurso. Sobre las costas causadas en la primera instancia.

En materia de costas devengadas en la primera instancia procede mantener el pronunciamiento realizado por la Jueza a quo ya que la desestimación de la demanda, ratificada por ésta sala, fue total, lo que comporta la aplicación del principio de vencimiento objetivo del art. 394.1 de la LEC.

QUINTO.- Costas en la alzada y depósito para recurrir.

Dada la desestimación total del recurso de apelación interpuesto, en virtud de lo establecido en el art. 398 LEC en su anterior redacción, procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte actora, que se ha presentado recurso de apelación, con pérdidadel depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta, punto 9º, contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.