Sentencia Civil 759/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 507/2025 de 31 de octubre del 2025

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio.

En fecha 24 de julio de 2024, Don Romualdo interpone demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia dictada en procedimiento de divorcio contencioso nº 492/2019, en la que solicita la modificación el régimen de guarda y custodia, estableciendo una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, en periodos de una semana y pernocta en el domicilio del progenitor custodio; del régimen de visitas; y de la pensión de alimentos, en el sentido de establecer que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras que los tenga en su compañía, correspondiendo los gastos extraordinarios a ambos progenitores en una proporción del 50%.

Don Romualdo sostiene que las circunstancias tenidas en consideración para la adopción de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de 2 de marzo de 2020, han experimentado un cambio sustancial, en concreto: 1º) Han transcurrido más de cuatro años desde su adopción; 2º) Con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio y en virtud de un procedimiento de modificación de medidas se le atribuyó el uso y disfrute del que era el domicilio familiar; 3º) Los antecedentes penales de Don Romualdo por haber sido condenado como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar, han sido cancelados, desapareciendo la única causa que impedía el establecimiento de una guarda y custodia compartida.

El demandante fundamenta la solicitud de establecimiento de un guarda y custodia compartida por ambos progenitores en los siguientes argumentos: haber cesado la única causa que impedía la misma, estar perfectamente capacitado para el ejercicio responsable de las funciones inherentes a la responsabilidad parental, participar activamente en la vida de sus hijos, disponer de un horario laboral flexible, no sujeto a horarios fijos, contar con apoyo familiar que mantiene vinculación con los menores y haber expresado los menores, reiteradamente, su voluntad de pasar más tiempo con él que con su madre.

Doña Justa se opone a la demanda de modificación de medidas y formula reconvención en la que solicita se modifique la sentencia de divorcio de 18 de diciembre de 2020, en el único sentido de que se acuerde Don Romualdo abone a Doña Justa la mitad de la hipoteca que graba la que fuera vivienda familiar hasta la efectiva venta de la misma y la supresión de uno de los dos días de visita intersemanal que disfruta actualmente el padre.

Doña Justa se opone al régimen de guarda y custodia compartida alegando: i) Don Romualdo incumple tanto el régimen de visitas como las obligaciones económicas impuestas en la sentencia de divorcio, hasta el punto de haber tenido que instar el correspondiente procedimiento de ejecución; ii) Don Romualdo está más atento a crear permanentes conflictos con la madre que a atender a las necesidades de sus hijos, de los que sostiene que se despreocupa; iii) Los menores no desean el régimen de visitas y su establecimiento no es beneficioso para los mismos porque se encuentran escolarizados en un colegio de DIRECCION000 y Don Romualdo reside en la localidad de DIRECCION001, lo que determinaría que tendrían que realizar un trayecto diario de 70 Km por la DIRECCION002, que es una de las que más siniestralidad tiene de toda la Comunidad Autónoma.

Manifiesta que en el procedimiento de divorcio se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, no porque existiera una condena penal sino porque así lo acordaron las partes, atendiendo a las condiciones laborales Don Romualdo, que no han variado. Considera que el horario, jornada y la disponibilidad laboral del padre, técnico de mantenimiento de helicópteros, le impide el desarrollo de la custodia compartida.

Se alega que la única circunstancia que se ha modificado desde el dictado de la sentencia de divorcio es el nacimiento, el pasado NUM000 de 2024, de la hija de la demandante y su actual marido y se añade que, el demandante, lejos de alegrarse por la felicidad de sus hijos, que han desarrollado fortísimos lazos familiares y afectivos con su hermana, pretende alejarlos de la misma.

En fecha 26 de febrero de 2025, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 85/2025 en la que estimando la demanda interpuesta por Don Romualdo contra Doña Justa, acuerda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y por semanas alternas durante el periodo escolar, con mantenimiento del régimen fijado en sentencia de divorcio en los periodos vacacionales; se suprime la pensión de alimentos fijada a cargo de don Romualdo, estableciendo la obligación de los progenitores de abonar los alimentos de los hijos durante el periodo en el que convivan con ellos y se impone a los progenitores la apertura de una cuenta bancaria a nombre de los menores, en la que deben ingresar 100 euros mensuales.

Frente a esta resolución, Doña Justa interpone recurso de apelación, que es objeto de resolución en la presente sentencia, invocando inexistencia de variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordar la guarda y custodia de los menores a la madre, infracción del derecho de los menores a ser escuchados en aquellas cuestiones que les afecte, como es el régimen de visitas, haberse realizado el cambio de régimen de guarda y custodia en contra del informe del Ministerio Fiscal, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de prueba, error en la valoración de prueba e infracción del interés del menor con la atribución de la guarda y custodia de forma compartida por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita se deje sin efecto la modificación de medidas acordada, por no haberse dado ninguna variación de las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el momento de adoptar las medidas definitivas que ahora se pretende, considerar que se han valorado erróneamente las circunstancias concurrentes y no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para acordar la custodia compartida.

La parte apelada, Don Romualdo, se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El presente litigio, son hechos a tener en cuenta los siguientes:

1º) En fecha NUM001 de 2016 y fruto de la unión entre Don Romualdo y Doña Justa, nacieron Gumersindo y Luis Carlos, con 9 años de edad a fecha de la presente resolución.

2º) En fecha 9 de agosto de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Plasencia dicta sentencia nº 115/2019, en juicio rápido nº 81/2019, por la que se condena a Don Romualdo como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género a 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a una prohibición de aproximarse a Doña Justa a una distancia inferior a 100 metros, en cualquier lugar que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por ella y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas durante un periodo de 16 meses.

3º) En fecha 23 de enero de 2020 se dicta auto de medidas provisionales en divorcio contencioso nº 492/2019 promovido a instancia de Doña Justa en el que, entre otros pronunciamientos, se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidos en común, a la progenitora materna, se atribuye un régimen de visitas a favor del progenitor paterno y se adjudica el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION001, a los dos menores de edad habidos en común y a la progenitora materna.

4º) En fecha 2 de marzo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 30/20 en divorcio contencioso nº 492/2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Justa frente a Don Romualdo, acordándose las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Gumersindo y Luis Carlos, a Doña Justa y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores; atribución del uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION001, a los dos hijos menores de edad y a la progenitora materna; se impone a Don Romualdo la obligación de abonar una pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes de 293,65 euros, gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores y se fija el siguiente régimen de visitas:

"i)durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad desde el martes a la salida del centro educativo hasta el jueves a la entrada del centro educativo.

ii) durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

Cuando sea festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, ese día se considerará añadido al fin de semana y los menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda su guarda el fin de semana.

iii) Vacaciones:

Navidad. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día treinta de diciembre a las veinte horas y el segundo período desde el treinta de diciembre a las veinte horas hasta el primer día lectivo posterior a reyes a la entrada en el colegio.

Día de reyes: los menores disfrutarán ese día de la compañía de ambos progenitores, alternándose uno por la mañana desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas, y otro por la tarde desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, pudiendo los progenitores convenir el período en función de sus horarios.

Semana Santa. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las veinte horas y el segundo período desde el miércoles santo a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la entrada en el colegio.

Verano. Se establecen cuatro períodos quincenales, correspondiendo dos de ellos, no seguidos, a cada progenitor: el primer período desde el día uno de julio a las veintiuna horas hasta el quince de julio a las veintiuna horas; el segundo período desde el quince de julio a las veintiuna horas hasta el treinta y uno de julio a las veintiuna horas; el tercer período desde el día treinta y uno de julio a las veintiuna horas hasta el día quince de agosto a las veintiuna horas y el cuarto período desde el quince de agosto a las veintiuna horas hasta el día treinta y uno de agosto a las veintiuna horas.

iv) Día del padre: los menores lo pasarán consu padre si es festivo escolar, sábado o domingo y, en caso contrario, el padre podrá disfrutar de los menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

v) Día de la madre: los menores lo pasarán con su progenitora materna al ser siempre domingo.

vi) Cumpleaños de los menores: podrán disfrutar con el progenitor al que no corresponda la guarda ese día desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas o, si es festivo, desde las 11:00 hasta las 17:00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores de edad, durante el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación impuesta al progenitor paterno por sentencia firme, serán realizadas por terceros".

5º) La sentencia nº 30/20 fue recurrida en apelación, habiendo recaído sentencia de 18 de diciembre de 2020 en la que se estima parcialmente en recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Justa y desestimando la impugnación formulada por Don Romualdo, se deja sin efecto parte del pronunciamiento relativos a:

i)durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad desde el martes a la salida del centro educativo hasta el jueves a la entrada del centro educativo; ii) durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo. En su lugar se acuerda: i) El progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad los martes y jueves de cada semana desde las 17 horas hasta las 19 horas; ii) El progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana alternos desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

ii)Se fija la cuantía de la pensión de alimentos en 300€ mensuales para cada hijo, esto es, un total de 600€ mensuales. Se mantiene la sentencia de instancia en el resto de los pronunciamientos.

6º) En fecha 5 de abril de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia, en pieza de oposición a la ejecución 108/2020, se dicta auto por el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por Don Romualdo y se orden la continuación de la ejecución despachada por la suma de 1.023,86 euros en concepto de principal (pensión de alimentos a favor de los hijos comunes).

7º)En fecha 9 de noviembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 119/21, en autos modificación de medidas contencioso nº 190/2021, por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Romualdo declara haber lugar a la modificación del pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar contenido en la sentencia nº 30/20 de 2 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia; atribuir el uso y disfrute del ajuar doméstico y la vivienda familiar, sita en la DIRECCION004 de DIRECCION001 (Cáceres) a Don Romualdo, con imposición de costas a la demandada.

8º) En fecha 14 de enero de 2024, el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 5 de Plasencia dicta auto por el que acuerda el sobreseimiento de las diligencias previas incoadas en virtud de denuncia interpuesta por Don Romualdo frente a Doña Justa por un presunto delito "sin identificar" ocurrido el 5 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Modificación de medidas definitivas.

Ha de recordarse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, su objeto no es otro que realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación.

Se ha de precisar que el cambio jurisprudencial, plasmado en el vigente artículo 90.3 del Código Civil ( EDL 1889/1) y concerniente al mero cambio cierto y no sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de medidas, se predica tan solo de las medidas personales relativas a la sentencia de nulidad, separación y divorcio, no así para las de tipo económico, y siempre en beneficio del interés superior del menor.

A propósito de esto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 enseña que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art . 90.3 del C. Civil, en su nueva (EDL 1889/1) redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor (...) El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( EDL 2015/125943) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el presente caso, discute la apelante que se haya producido un verdadero cambio de circunstancias que permita la modificación de la medida acordada.

Debe precisarse, por una parte, que tratándose de hijos menores lo relevante no es tanto que se compruebe que haya mediado el cambio "sustancial" al que se refiere el art. 775 LEC ( EDL 2000/77463) , como que lo acordado redunde en su beneficio o interés, que es el criterio que ha de presidir cualquier decisión que les afecte y por cuya observancia han de velar los tribunales incluso de oficio (Convención de los Derechos del Niño, Art. 39 (EDL 1989/16179) de la Constitución, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, arts. 92 y concordantes CC ( EDL 1889/1) ).

En el presente caso se aprecia un cambio cierto de circunstancias.

En primer lugar, respecto a la posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida. En el momento en que Doña Justa interpuso la demanda de divorcio, 11 de octubre de 2019, no era posible el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida porque Don Romualdo se encontraba cumpliendo una pena de prohibición de aproximación y comunicación adoptada en un procedimiento de violencia de género. Sin embargo, a fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, don Romualdo, no solo no tiene pena alguna pendiente de cumplimiento sino que, además, constan cancelados los antecedentes penales que tenía por la comisión de un delito de violencia de género.

Por otra parte, la edad los menores, cuando se acordó el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, los mellizos tenían 4 años y, a fecha de la demanda de modificación de medidas, cuentan con 9 años, edad que resulta idónea para que la relación con los progenitores se vaya consolidando, sin que el hecho de haberse pactado, en procedimiento anterior una custodia materna, tenga que mantenerse pues como dice el Tribunal Supremo "no se puede petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de la madre",sin atender los cambios que desde entonces se han producido, siempre que el interés del menor lo requiera( entre otras, STS 283/2016 de 3 de mayo y 26 de enero de 2016).

CUARTO.-Custodia compartida.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española ( EDL 1978/3879) , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (EDL 1989/16179) , el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil ( EDL 1889/1) , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio (EDJ 2020/589475) , sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores , pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC ( EDL 1889/1) sino que se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Doña Justa se opone la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, en esencia, por las siguientes razones:

1º) Resulta gravemente perjudicial para los menores por los desplazamientos diarios de una distancia de 80 km o 160 km, si tiene que asistir a alguna clase extraescolar, que van a tener que realizar entre las localidades de DIRECCION001, lugar en la que reside el padre y DIRECCION000, localidad en la que actualmente residen los menores en compañía de su madre y en la que radica el centro escolar en el que se encuentran matriculados, por la DIRECCION002 que es la más peligrosa de Extremadura por su siniestralidad.

2º) Se ha adoptado en contra de los pedimentos del Ministerio Fiscal, que también se ha adherido al recurso de apelación en este punto y sin haber recabado informe del equipo psicosocial ni explorado a los menores para así, valorar los intereses de Luis Carlos y Gumersindo.

3º) Afecta al desenvolvimiento ordinario en un mismo lugar de residencia, donde los menores tienen centrada su vida y sus relaciones sociales.

4º) Don Romualdo ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas establecido y la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes que ha determinado que Doña Justa haya tenido que interponer demanda de ejecución de sentencia.

6º) Existe una relación conflictiva entre los progenitores que impide el desarrollo de la custodia compartida.

7º) Incompatibilidad con el desempeño laboral del demandante. El trabajo de Don Romualdo, técnico de mantenimiento de helicópteros de transporte sanitario del Servicio Extremeño de Salud, le exige vivir en la misma localidad donde se ubica la base de helicópteros de cuyo mantenimiento se ocupa, DIRECCION005, que se encuentra a 116 Km de DIRECCION000. Además, se alega que del certificado de jornada laboral aportado junto con la demanda resulta que Romualdo, trabaja 225 días al año, por lo que si se tiene en cuenta el Convenio Colectivo de la empresa para la que aquel presta servicios, no es cierto que trabaje, como declara, una semana si y otra no.

8º) En el procedimiento de divorcio, don Romualdo mostró su conformidad con la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre.

Pues bien, la Sala no trata de enjuiciar las bondades del sistema de la guarda compartida, que por notorias devienen de innecesaria enumeración, sino el interés del menor ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo (EDJ 2017/65111) y 249/2018, de 25 de abril (EDJ 2018/54792) ), que es el principio en que se basa la ratio decidendi de la sentencia impugnada.

De lo actuado, la Sala infiere que la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha sido certera, lógica, adecuada y ajustada al material probatorio obrante en autos, compartiendo la hermenéutica apreciativa desarrollada.

La recurrente invoca como objeción al establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores y la necesidad de realizar desplazamiento diarios en periodo escolar . A este respecto debemos reseñar que la juzgadora de instancia, analiza con acierto y profundidad dicha circunstancia. La distancia entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001, entra dentro de los márgenes que considera esta Sala, para que ello no sea impedimento para el establecimiento de una custodia compartida. Y si bien es cierto que todo desplazamiento en vehículo implica riesgo de siniestralidad, ello no ha sido impedimento para que doña Justa, dando gusto a sus hijos, que declararon que les gustaba mucho viajar, realice, con frecuencia, desplazamiento a DIRECCION006 o a Madrid.

Que los menores muestren reparos para viajar por las mañanas para ir al colegio, entra dentro de la normalidad pues, obviamente, tendrán que levantarse a una hora más temprana, pero ello no les causa perjuicio alguno pues declararon que cuando estaban con su padre se acostaban más pronto, en concreto, Gumersindo manifestó que con su padre se levantaban a las 7:00 y se acostaban sobre las 9:30-10:00 horas y que con su madre, se levantaba a las 8:00 y se acostaban sobre las 10:00-11:00 horas. El periodo nocturno de descanso se encuentra garantizado y equiparado al que realizan con su madre.

En cuanto a la supuesta conflictividad entre los progenitores, teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales existentes, y la prueba practicada en estos autos, no consta que ni la aptitud de ambos progenitores ni el nivel de conflictividad existente, sean motivo suficiente para privar a los menores de los beneficios que sin duda reporta el sistema de custodia compartida, máxime si se tiene en cuenta que uno de los hijo menores, Gumersindo, manifestó que solo había visto discutir a sus padres delante de él en una sola vez. El STS de 16 de febrero de 2015 ha declarado que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor" y en STS de 29 de noviembre de 2013, recogiendo la de 22 de julio de 2011 declara que "las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor". La genérica afirmación de mala relación entre los progenitores no ampara, en sí misma, una medida contraria al régimen de custodia compartida, máxime cuando no se precisa de qué medida dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores.

Nada puede objetarse, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, en cuanto lugar y horarios de trabajo de don Romualdo, dado que presta servicios laborales por turnos semanales alternos, haciendo coincidir la semana de libranza con aquella con la que convive con sus hijos y, en los supuestos en los que, conviviendo con sus hijos, se ha visto la necesidad de trabajar, ha contado con apoyo familiar pues los propios menores declararon que cuando su padre se ha tenido que ir a DIRECCION005, se quedaban con sus abuelos.

Y por lo que se refiere a los alegados incumplimientos de régimen de visitas, al margen de quedar evidenciado en las actuaciones que aquellos tuvieron lugar en el pasado, por motivos laborales y de forma puntual, es indudable que, el padre, en la actualidad, cumple rigurosamente con el régimen declarado judicialmente, sin que los menores haya exteriorizado reproche alguno al respecto, por lo que no puede influir en contra del establecimiento de un régimen de custodia compartida. Por otra parte, el impago de la pensión de alimentos alegado por la recurrente carece de entidad a los efectos pretendidos por aquella, dado que, en la actualidad no consta incumplimiento alguno por parte de don Romualdo y en las actuaciones consta iniciado un único procedimiento de ejecución, en el año 2020, en el que, tras haberse estimado parcialmente la oposición formulada por don Romualdo, pago, se redujo el importe despachado en auto de 22 de octubre de 2020, a la suma de 1.023,86 euros.

Finalmente, señalar que la adaptación de los hijos comunes a la custodia monoparental, a su entorno social o al lugar de residencia, no puede servir como argumento para denegar el establecimiento de una custodia compartida STS 283/2016 de 3 de mayo y 26 de enero de 2016), máxime cuando de la exploración de los menores, practicada por esta Sala pasados más de seis meses desde que se está ejecutando el régimen de custodia compartida, resulta: i) que Luis Carlos y Gumersindo, se encuentran familiarizados con el lugar de residencia de don Romualdo, DIRECCION001, porque vivieron en dicha localidad antes de que su madre cambiara su domicilio a DIRECCION000; ii) que los menores se encuentran perfectamente adaptados a la alternancia de la convivencia; iii) no consta que el rendimiento escolar de los menores se haya visto afectado por el cambio de custodia; iv) Luis Carlos y Gumersindo se relacionan con su padre y su entorno familiar con la normalidad que es de esperar teniendo en cuenta su edad y circunstancias concurrentes, participando con su padre en actividades que contribuyen a su desarrollo personal y social y que son del gusto y propias de su edad tales como ir al campo, jugar al futbol o a las máquinas; v) no se aprecian diferencias relevantes, en cuanto al sistema educativo que obstaculicen la implantación del régimen de custodia compartida.

El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos pero el Tribunal Supremo ha reiterado que la voluntad del menor no ha de ser seguida siempre sin fisuras por el Tribunal a la hora de resolver, pues no siempre la voluntad manifestada por el menor coincidirá con lo que la adecuada tutela de su interés exija.

En definitiva, no se aprecia en el caso concreto ningún dato con fuerza necesaria para excluir el régimen de guarda y custodia compartida.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.-Costas procesales.

Dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio.

En fecha 24 de julio de 2024, Don Romualdo interpone demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia dictada en procedimiento de divorcio contencioso nº 492/2019, en la que solicita la modificación el régimen de guarda y custodia, estableciendo una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, en periodos de una semana y pernocta en el domicilio del progenitor custodio; del régimen de visitas; y de la pensión de alimentos, en el sentido de establecer que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras que los tenga en su compañía, correspondiendo los gastos extraordinarios a ambos progenitores en una proporción del 50%.

Don Romualdo sostiene que las circunstancias tenidas en consideración para la adopción de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de 2 de marzo de 2020, han experimentado un cambio sustancial, en concreto: 1º) Han transcurrido más de cuatro años desde su adopción; 2º) Con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio y en virtud de un procedimiento de modificación de medidas se le atribuyó el uso y disfrute del que era el domicilio familiar; 3º) Los antecedentes penales de Don Romualdo por haber sido condenado como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar, han sido cancelados, desapareciendo la única causa que impedía el establecimiento de una guarda y custodia compartida.

El demandante fundamenta la solicitud de establecimiento de un guarda y custodia compartida por ambos progenitores en los siguientes argumentos: haber cesado la única causa que impedía la misma, estar perfectamente capacitado para el ejercicio responsable de las funciones inherentes a la responsabilidad parental, participar activamente en la vida de sus hijos, disponer de un horario laboral flexible, no sujeto a horarios fijos, contar con apoyo familiar que mantiene vinculación con los menores y haber expresado los menores, reiteradamente, su voluntad de pasar más tiempo con él que con su madre.

Doña Justa se opone a la demanda de modificación de medidas y formula reconvención en la que solicita se modifique la sentencia de divorcio de 18 de diciembre de 2020, en el único sentido de que se acuerde Don Romualdo abone a Doña Justa la mitad de la hipoteca que graba la que fuera vivienda familiar hasta la efectiva venta de la misma y la supresión de uno de los dos días de visita intersemanal que disfruta actualmente el padre.

Doña Justa se opone al régimen de guarda y custodia compartida alegando: i) Don Romualdo incumple tanto el régimen de visitas como las obligaciones económicas impuestas en la sentencia de divorcio, hasta el punto de haber tenido que instar el correspondiente procedimiento de ejecución; ii) Don Romualdo está más atento a crear permanentes conflictos con la madre que a atender a las necesidades de sus hijos, de los que sostiene que se despreocupa; iii) Los menores no desean el régimen de visitas y su establecimiento no es beneficioso para los mismos porque se encuentran escolarizados en un colegio de DIRECCION000 y Don Romualdo reside en la localidad de DIRECCION001, lo que determinaría que tendrían que realizar un trayecto diario de 70 Km por la DIRECCION002, que es una de las que más siniestralidad tiene de toda la Comunidad Autónoma.

Manifiesta que en el procedimiento de divorcio se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, no porque existiera una condena penal sino porque así lo acordaron las partes, atendiendo a las condiciones laborales Don Romualdo, que no han variado. Considera que el horario, jornada y la disponibilidad laboral del padre, técnico de mantenimiento de helicópteros, le impide el desarrollo de la custodia compartida.

Se alega que la única circunstancia que se ha modificado desde el dictado de la sentencia de divorcio es el nacimiento, el pasado NUM000 de 2024, de la hija de la demandante y su actual marido y se añade que, el demandante, lejos de alegrarse por la felicidad de sus hijos, que han desarrollado fortísimos lazos familiares y afectivos con su hermana, pretende alejarlos de la misma.

En fecha 26 de febrero de 2025, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 85/2025 en la que estimando la demanda interpuesta por Don Romualdo contra Doña Justa, acuerda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y por semanas alternas durante el periodo escolar, con mantenimiento del régimen fijado en sentencia de divorcio en los periodos vacacionales; se suprime la pensión de alimentos fijada a cargo de don Romualdo, estableciendo la obligación de los progenitores de abonar los alimentos de los hijos durante el periodo en el que convivan con ellos y se impone a los progenitores la apertura de una cuenta bancaria a nombre de los menores, en la que deben ingresar 100 euros mensuales.

Frente a esta resolución, Doña Justa interpone recurso de apelación, que es objeto de resolución en la presente sentencia, invocando inexistencia de variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordar la guarda y custodia de los menores a la madre, infracción del derecho de los menores a ser escuchados en aquellas cuestiones que les afecte, como es el régimen de visitas, haberse realizado el cambio de régimen de guarda y custodia en contra del informe del Ministerio Fiscal, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de prueba, error en la valoración de prueba e infracción del interés del menor con la atribución de la guarda y custodia de forma compartida por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita se deje sin efecto la modificación de medidas acordada, por no haberse dado ninguna variación de las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el momento de adoptar las medidas definitivas que ahora se pretende, considerar que se han valorado erróneamente las circunstancias concurrentes y no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para acordar la custodia compartida.

La parte apelada, Don Romualdo, se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El presente litigio, son hechos a tener en cuenta los siguientes:

1º) En fecha NUM001 de 2016 y fruto de la unión entre Don Romualdo y Doña Justa, nacieron Gumersindo y Luis Carlos, con 9 años de edad a fecha de la presente resolución.

2º) En fecha 9 de agosto de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Plasencia dicta sentencia nº 115/2019, en juicio rápido nº 81/2019, por la que se condena a Don Romualdo como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género a 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a una prohibición de aproximarse a Doña Justa a una distancia inferior a 100 metros, en cualquier lugar que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por ella y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas durante un periodo de 16 meses.

3º) En fecha 23 de enero de 2020 se dicta auto de medidas provisionales en divorcio contencioso nº 492/2019 promovido a instancia de Doña Justa en el que, entre otros pronunciamientos, se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidos en común, a la progenitora materna, se atribuye un régimen de visitas a favor del progenitor paterno y se adjudica el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION001, a los dos menores de edad habidos en común y a la progenitora materna.

4º) En fecha 2 de marzo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 30/20 en divorcio contencioso nº 492/2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Justa frente a Don Romualdo, acordándose las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Gumersindo y Luis Carlos, a Doña Justa y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores; atribución del uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION001, a los dos hijos menores de edad y a la progenitora materna; se impone a Don Romualdo la obligación de abonar una pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes de 293,65 euros, gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores y se fija el siguiente régimen de visitas:

"i)durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad desde el martes a la salida del centro educativo hasta el jueves a la entrada del centro educativo.

ii) durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

Cuando sea festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, ese día se considerará añadido al fin de semana y los menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda su guarda el fin de semana.

iii) Vacaciones:

Navidad. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día treinta de diciembre a las veinte horas y el segundo período desde el treinta de diciembre a las veinte horas hasta el primer día lectivo posterior a reyes a la entrada en el colegio.

Día de reyes: los menores disfrutarán ese día de la compañía de ambos progenitores, alternándose uno por la mañana desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas, y otro por la tarde desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, pudiendo los progenitores convenir el período en función de sus horarios.

Semana Santa. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las veinte horas y el segundo período desde el miércoles santo a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la entrada en el colegio.

Verano. Se establecen cuatro períodos quincenales, correspondiendo dos de ellos, no seguidos, a cada progenitor: el primer período desde el día uno de julio a las veintiuna horas hasta el quince de julio a las veintiuna horas; el segundo período desde el quince de julio a las veintiuna horas hasta el treinta y uno de julio a las veintiuna horas; el tercer período desde el día treinta y uno de julio a las veintiuna horas hasta el día quince de agosto a las veintiuna horas y el cuarto período desde el quince de agosto a las veintiuna horas hasta el día treinta y uno de agosto a las veintiuna horas.

iv) Día del padre: los menores lo pasarán consu padre si es festivo escolar, sábado o domingo y, en caso contrario, el padre podrá disfrutar de los menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

v) Día de la madre: los menores lo pasarán con su progenitora materna al ser siempre domingo.

vi) Cumpleaños de los menores: podrán disfrutar con el progenitor al que no corresponda la guarda ese día desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas o, si es festivo, desde las 11:00 hasta las 17:00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores de edad, durante el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación impuesta al progenitor paterno por sentencia firme, serán realizadas por terceros".

5º) La sentencia nº 30/20 fue recurrida en apelación, habiendo recaído sentencia de 18 de diciembre de 2020 en la que se estima parcialmente en recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Justa y desestimando la impugnación formulada por Don Romualdo, se deja sin efecto parte del pronunciamiento relativos a:

i)durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad desde el martes a la salida del centro educativo hasta el jueves a la entrada del centro educativo; ii) durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo. En su lugar se acuerda: i) El progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad los martes y jueves de cada semana desde las 17 horas hasta las 19 horas; ii) El progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana alternos desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

ii)Se fija la cuantía de la pensión de alimentos en 300€ mensuales para cada hijo, esto es, un total de 600€ mensuales. Se mantiene la sentencia de instancia en el resto de los pronunciamientos.

6º) En fecha 5 de abril de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia, en pieza de oposición a la ejecución 108/2020, se dicta auto por el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por Don Romualdo y se orden la continuación de la ejecución despachada por la suma de 1.023,86 euros en concepto de principal (pensión de alimentos a favor de los hijos comunes).

7º)En fecha 9 de noviembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 119/21, en autos modificación de medidas contencioso nº 190/2021, por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Romualdo declara haber lugar a la modificación del pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar contenido en la sentencia nº 30/20 de 2 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia; atribuir el uso y disfrute del ajuar doméstico y la vivienda familiar, sita en la DIRECCION004 de DIRECCION001 (Cáceres) a Don Romualdo, con imposición de costas a la demandada.

8º) En fecha 14 de enero de 2024, el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 5 de Plasencia dicta auto por el que acuerda el sobreseimiento de las diligencias previas incoadas en virtud de denuncia interpuesta por Don Romualdo frente a Doña Justa por un presunto delito "sin identificar" ocurrido el 5 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Modificación de medidas definitivas.

Ha de recordarse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, su objeto no es otro que realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación.

Se ha de precisar que el cambio jurisprudencial, plasmado en el vigente artículo 90.3 del Código Civil ( EDL 1889/1) y concerniente al mero cambio cierto y no sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de medidas, se predica tan solo de las medidas personales relativas a la sentencia de nulidad, separación y divorcio, no así para las de tipo económico, y siempre en beneficio del interés superior del menor.

A propósito de esto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 enseña que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art . 90.3 del C. Civil, en su nueva (EDL 1889/1) redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor (...) El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( EDL 2015/125943) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el presente caso, discute la apelante que se haya producido un verdadero cambio de circunstancias que permita la modificación de la medida acordada.

Debe precisarse, por una parte, que tratándose de hijos menores lo relevante no es tanto que se compruebe que haya mediado el cambio "sustancial" al que se refiere el art. 775 LEC ( EDL 2000/77463) , como que lo acordado redunde en su beneficio o interés, que es el criterio que ha de presidir cualquier decisión que les afecte y por cuya observancia han de velar los tribunales incluso de oficio (Convención de los Derechos del Niño, Art. 39 (EDL 1989/16179) de la Constitución, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, arts. 92 y concordantes CC ( EDL 1889/1) ).

En el presente caso se aprecia un cambio cierto de circunstancias.

En primer lugar, respecto a la posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida. En el momento en que Doña Justa interpuso la demanda de divorcio, 11 de octubre de 2019, no era posible el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida porque Don Romualdo se encontraba cumpliendo una pena de prohibición de aproximación y comunicación adoptada en un procedimiento de violencia de género. Sin embargo, a fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, don Romualdo, no solo no tiene pena alguna pendiente de cumplimiento sino que, además, constan cancelados los antecedentes penales que tenía por la comisión de un delito de violencia de género.

Por otra parte, la edad los menores, cuando se acordó el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, los mellizos tenían 4 años y, a fecha de la demanda de modificación de medidas, cuentan con 9 años, edad que resulta idónea para que la relación con los progenitores se vaya consolidando, sin que el hecho de haberse pactado, en procedimiento anterior una custodia materna, tenga que mantenerse pues como dice el Tribunal Supremo "no se puede petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de la madre",sin atender los cambios que desde entonces se han producido, siempre que el interés del menor lo requiera( entre otras, STS 283/2016 de 3 de mayo y 26 de enero de 2016).

CUARTO.-Custodia compartida.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española ( EDL 1978/3879) , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (EDL 1989/16179) , el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil ( EDL 1889/1) , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio (EDJ 2020/589475) , sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores , pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC ( EDL 1889/1) sino que se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Doña Justa se opone la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, en esencia, por las siguientes razones:

1º) Resulta gravemente perjudicial para los menores por los desplazamientos diarios de una distancia de 80 km o 160 km, si tiene que asistir a alguna clase extraescolar, que van a tener que realizar entre las localidades de DIRECCION001, lugar en la que reside el padre y DIRECCION000, localidad en la que actualmente residen los menores en compañía de su madre y en la que radica el centro escolar en el que se encuentran matriculados, por la DIRECCION002 que es la más peligrosa de Extremadura por su siniestralidad.

2º) Se ha adoptado en contra de los pedimentos del Ministerio Fiscal, que también se ha adherido al recurso de apelación en este punto y sin haber recabado informe del equipo psicosocial ni explorado a los menores para así, valorar los intereses de Luis Carlos y Gumersindo.

3º) Afecta al desenvolvimiento ordinario en un mismo lugar de residencia, donde los menores tienen centrada su vida y sus relaciones sociales.

4º) Don Romualdo ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas establecido y la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes que ha determinado que Doña Justa haya tenido que interponer demanda de ejecución de sentencia.

6º) Existe una relación conflictiva entre los progenitores que impide el desarrollo de la custodia compartida.

7º) Incompatibilidad con el desempeño laboral del demandante. El trabajo de Don Romualdo, técnico de mantenimiento de helicópteros de transporte sanitario del Servicio Extremeño de Salud, le exige vivir en la misma localidad donde se ubica la base de helicópteros de cuyo mantenimiento se ocupa, DIRECCION005, que se encuentra a 116 Km de DIRECCION000. Además, se alega que del certificado de jornada laboral aportado junto con la demanda resulta que Romualdo, trabaja 225 días al año, por lo que si se tiene en cuenta el Convenio Colectivo de la empresa para la que aquel presta servicios, no es cierto que trabaje, como declara, una semana si y otra no.

8º) En el procedimiento de divorcio, don Romualdo mostró su conformidad con la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre.

Pues bien, la Sala no trata de enjuiciar las bondades del sistema de la guarda compartida, que por notorias devienen de innecesaria enumeración, sino el interés del menor ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo (EDJ 2017/65111) y 249/2018, de 25 de abril (EDJ 2018/54792) ), que es el principio en que se basa la ratio decidendi de la sentencia impugnada.

De lo actuado, la Sala infiere que la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha sido certera, lógica, adecuada y ajustada al material probatorio obrante en autos, compartiendo la hermenéutica apreciativa desarrollada.

La recurrente invoca como objeción al establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores y la necesidad de realizar desplazamiento diarios en periodo escolar . A este respecto debemos reseñar que la juzgadora de instancia, analiza con acierto y profundidad dicha circunstancia. La distancia entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001, entra dentro de los márgenes que considera esta Sala, para que ello no sea impedimento para el establecimiento de una custodia compartida. Y si bien es cierto que todo desplazamiento en vehículo implica riesgo de siniestralidad, ello no ha sido impedimento para que doña Justa, dando gusto a sus hijos, que declararon que les gustaba mucho viajar, realice, con frecuencia, desplazamiento a DIRECCION006 o a Madrid.

Que los menores muestren reparos para viajar por las mañanas para ir al colegio, entra dentro de la normalidad pues, obviamente, tendrán que levantarse a una hora más temprana, pero ello no les causa perjuicio alguno pues declararon que cuando estaban con su padre se acostaban más pronto, en concreto, Gumersindo manifestó que con su padre se levantaban a las 7:00 y se acostaban sobre las 9:30-10:00 horas y que con su madre, se levantaba a las 8:00 y se acostaban sobre las 10:00-11:00 horas. El periodo nocturno de descanso se encuentra garantizado y equiparado al que realizan con su madre.

En cuanto a la supuesta conflictividad entre los progenitores, teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales existentes, y la prueba practicada en estos autos, no consta que ni la aptitud de ambos progenitores ni el nivel de conflictividad existente, sean motivo suficiente para privar a los menores de los beneficios que sin duda reporta el sistema de custodia compartida, máxime si se tiene en cuenta que uno de los hijo menores, Gumersindo, manifestó que solo había visto discutir a sus padres delante de él en una sola vez. El STS de 16 de febrero de 2015 ha declarado que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor" y en STS de 29 de noviembre de 2013, recogiendo la de 22 de julio de 2011 declara que "las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor". La genérica afirmación de mala relación entre los progenitores no ampara, en sí misma, una medida contraria al régimen de custodia compartida, máxime cuando no se precisa de qué medida dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores.

Nada puede objetarse, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, en cuanto lugar y horarios de trabajo de don Romualdo, dado que presta servicios laborales por turnos semanales alternos, haciendo coincidir la semana de libranza con aquella con la que convive con sus hijos y, en los supuestos en los que, conviviendo con sus hijos, se ha visto la necesidad de trabajar, ha contado con apoyo familiar pues los propios menores declararon que cuando su padre se ha tenido que ir a DIRECCION005, se quedaban con sus abuelos.

Y por lo que se refiere a los alegados incumplimientos de régimen de visitas, al margen de quedar evidenciado en las actuaciones que aquellos tuvieron lugar en el pasado, por motivos laborales y de forma puntual, es indudable que, el padre, en la actualidad, cumple rigurosamente con el régimen declarado judicialmente, sin que los menores haya exteriorizado reproche alguno al respecto, por lo que no puede influir en contra del establecimiento de un régimen de custodia compartida. Por otra parte, el impago de la pensión de alimentos alegado por la recurrente carece de entidad a los efectos pretendidos por aquella, dado que, en la actualidad no consta incumplimiento alguno por parte de don Romualdo y en las actuaciones consta iniciado un único procedimiento de ejecución, en el año 2020, en el que, tras haberse estimado parcialmente la oposición formulada por don Romualdo, pago, se redujo el importe despachado en auto de 22 de octubre de 2020, a la suma de 1.023,86 euros.

Finalmente, señalar que la adaptación de los hijos comunes a la custodia monoparental, a su entorno social o al lugar de residencia, no puede servir como argumento para denegar el establecimiento de una custodia compartida STS 283/2016 de 3 de mayo y 26 de enero de 2016), máxime cuando de la exploración de los menores, practicada por esta Sala pasados más de seis meses desde que se está ejecutando el régimen de custodia compartida, resulta: i) que Luis Carlos y Gumersindo, se encuentran familiarizados con el lugar de residencia de don Romualdo, DIRECCION001, porque vivieron en dicha localidad antes de que su madre cambiara su domicilio a DIRECCION000; ii) que los menores se encuentran perfectamente adaptados a la alternancia de la convivencia; iii) no consta que el rendimiento escolar de los menores se haya visto afectado por el cambio de custodia; iv) Luis Carlos y Gumersindo se relacionan con su padre y su entorno familiar con la normalidad que es de esperar teniendo en cuenta su edad y circunstancias concurrentes, participando con su padre en actividades que contribuyen a su desarrollo personal y social y que son del gusto y propias de su edad tales como ir al campo, jugar al futbol o a las máquinas; v) no se aprecian diferencias relevantes, en cuanto al sistema educativo que obstaculicen la implantación del régimen de custodia compartida.

El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos pero el Tribunal Supremo ha reiterado que la voluntad del menor no ha de ser seguida siempre sin fisuras por el Tribunal a la hora de resolver, pues no siempre la voluntad manifestada por el menor coincidirá con lo que la adecuada tutela de su interés exija.

En definitiva, no se aprecia en el caso concreto ningún dato con fuerza necesaria para excluir el régimen de guarda y custodia compartida.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.-Costas procesales.

Dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio.

En fecha 24 de julio de 2024, Don Romualdo interpone demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia dictada en procedimiento de divorcio contencioso nº 492/2019, en la que solicita la modificación el régimen de guarda y custodia, estableciendo una guarda y custodia compartida por ambos progenitores, en periodos de una semana y pernocta en el domicilio del progenitor custodio; del régimen de visitas; y de la pensión de alimentos, en el sentido de establecer que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras que los tenga en su compañía, correspondiendo los gastos extraordinarios a ambos progenitores en una proporción del 50%.

Don Romualdo sostiene que las circunstancias tenidas en consideración para la adopción de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de 2 de marzo de 2020, han experimentado un cambio sustancial, en concreto: 1º) Han transcurrido más de cuatro años desde su adopción; 2º) Con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio y en virtud de un procedimiento de modificación de medidas se le atribuyó el uso y disfrute del que era el domicilio familiar; 3º) Los antecedentes penales de Don Romualdo por haber sido condenado como autor de un delito de violencia en el ámbito familiar, han sido cancelados, desapareciendo la única causa que impedía el establecimiento de una guarda y custodia compartida.

El demandante fundamenta la solicitud de establecimiento de un guarda y custodia compartida por ambos progenitores en los siguientes argumentos: haber cesado la única causa que impedía la misma, estar perfectamente capacitado para el ejercicio responsable de las funciones inherentes a la responsabilidad parental, participar activamente en la vida de sus hijos, disponer de un horario laboral flexible, no sujeto a horarios fijos, contar con apoyo familiar que mantiene vinculación con los menores y haber expresado los menores, reiteradamente, su voluntad de pasar más tiempo con él que con su madre.

Doña Justa se opone a la demanda de modificación de medidas y formula reconvención en la que solicita se modifique la sentencia de divorcio de 18 de diciembre de 2020, en el único sentido de que se acuerde Don Romualdo abone a Doña Justa la mitad de la hipoteca que graba la que fuera vivienda familiar hasta la efectiva venta de la misma y la supresión de uno de los dos días de visita intersemanal que disfruta actualmente el padre.

Doña Justa se opone al régimen de guarda y custodia compartida alegando: i) Don Romualdo incumple tanto el régimen de visitas como las obligaciones económicas impuestas en la sentencia de divorcio, hasta el punto de haber tenido que instar el correspondiente procedimiento de ejecución; ii) Don Romualdo está más atento a crear permanentes conflictos con la madre que a atender a las necesidades de sus hijos, de los que sostiene que se despreocupa; iii) Los menores no desean el régimen de visitas y su establecimiento no es beneficioso para los mismos porque se encuentran escolarizados en un colegio de DIRECCION000 y Don Romualdo reside en la localidad de DIRECCION001, lo que determinaría que tendrían que realizar un trayecto diario de 70 Km por la DIRECCION002, que es una de las que más siniestralidad tiene de toda la Comunidad Autónoma.

Manifiesta que en el procedimiento de divorcio se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, no porque existiera una condena penal sino porque así lo acordaron las partes, atendiendo a las condiciones laborales Don Romualdo, que no han variado. Considera que el horario, jornada y la disponibilidad laboral del padre, técnico de mantenimiento de helicópteros, le impide el desarrollo de la custodia compartida.

Se alega que la única circunstancia que se ha modificado desde el dictado de la sentencia de divorcio es el nacimiento, el pasado NUM000 de 2024, de la hija de la demandante y su actual marido y se añade que, el demandante, lejos de alegrarse por la felicidad de sus hijos, que han desarrollado fortísimos lazos familiares y afectivos con su hermana, pretende alejarlos de la misma.

En fecha 26 de febrero de 2025, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 85/2025 en la que estimando la demanda interpuesta por Don Romualdo contra Doña Justa, acuerda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y por semanas alternas durante el periodo escolar, con mantenimiento del régimen fijado en sentencia de divorcio en los periodos vacacionales; se suprime la pensión de alimentos fijada a cargo de don Romualdo, estableciendo la obligación de los progenitores de abonar los alimentos de los hijos durante el periodo en el que convivan con ellos y se impone a los progenitores la apertura de una cuenta bancaria a nombre de los menores, en la que deben ingresar 100 euros mensuales.

Frente a esta resolución, Doña Justa interpone recurso de apelación, que es objeto de resolución en la presente sentencia, invocando inexistencia de variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordar la guarda y custodia de los menores a la madre, infracción del derecho de los menores a ser escuchados en aquellas cuestiones que les afecte, como es el régimen de visitas, haberse realizado el cambio de régimen de guarda y custodia en contra del informe del Ministerio Fiscal, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de prueba, error en la valoración de prueba e infracción del interés del menor con la atribución de la guarda y custodia de forma compartida por ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita se deje sin efecto la modificación de medidas acordada, por no haberse dado ninguna variación de las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el momento de adoptar las medidas definitivas que ahora se pretende, considerar que se han valorado erróneamente las circunstancias concurrentes y no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para acordar la custodia compartida.

La parte apelada, Don Romualdo, se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El presente litigio, son hechos a tener en cuenta los siguientes:

1º) En fecha NUM001 de 2016 y fruto de la unión entre Don Romualdo y Doña Justa, nacieron Gumersindo y Luis Carlos, con 9 años de edad a fecha de la presente resolución.

2º) En fecha 9 de agosto de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Plasencia dicta sentencia nº 115/2019, en juicio rápido nº 81/2019, por la que se condena a Don Romualdo como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género a 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a una prohibición de aproximarse a Doña Justa a una distancia inferior a 100 metros, en cualquier lugar que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por ella y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas durante un periodo de 16 meses.

3º) En fecha 23 de enero de 2020 se dicta auto de medidas provisionales en divorcio contencioso nº 492/2019 promovido a instancia de Doña Justa en el que, entre otros pronunciamientos, se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidos en común, a la progenitora materna, se atribuye un régimen de visitas a favor del progenitor paterno y se adjudica el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION001, a los dos menores de edad habidos en común y a la progenitora materna.

4º) En fecha 2 de marzo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 30/20 en divorcio contencioso nº 492/2019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Justa frente a Don Romualdo, acordándose las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Gumersindo y Luis Carlos, a Doña Justa y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores; atribución del uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION001, a los dos hijos menores de edad y a la progenitora materna; se impone a Don Romualdo la obligación de abonar una pensión por alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes de 293,65 euros, gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores y se fija el siguiente régimen de visitas:

"i)durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad desde el martes a la salida del centro educativo hasta el jueves a la entrada del centro educativo.

ii) durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

Cuando sea festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, ese día se considerará añadido al fin de semana y los menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda su guarda el fin de semana.

iii) Vacaciones:

Navidad. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día treinta de diciembre a las veinte horas y el segundo período desde el treinta de diciembre a las veinte horas hasta el primer día lectivo posterior a reyes a la entrada en el colegio.

Día de reyes: los menores disfrutarán ese día de la compañía de ambos progenitores, alternándose uno por la mañana desde las 10:00 horas hasta las 15:00 horas, y otro por la tarde desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, pudiendo los progenitores convenir el período en función de sus horarios.

Semana Santa. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las veinte horas y el segundo período desde el miércoles santo a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la entrada en el colegio.

Verano. Se establecen cuatro períodos quincenales, correspondiendo dos de ellos, no seguidos, a cada progenitor: el primer período desde el día uno de julio a las veintiuna horas hasta el quince de julio a las veintiuna horas; el segundo período desde el quince de julio a las veintiuna horas hasta el treinta y uno de julio a las veintiuna horas; el tercer período desde el día treinta y uno de julio a las veintiuna horas hasta el día quince de agosto a las veintiuna horas y el cuarto período desde el quince de agosto a las veintiuna horas hasta el día treinta y uno de agosto a las veintiuna horas.

iv) Día del padre: los menores lo pasarán consu padre si es festivo escolar, sábado o domingo y, en caso contrario, el padre podrá disfrutar de los menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

v) Día de la madre: los menores lo pasarán con su progenitora materna al ser siempre domingo.

vi) Cumpleaños de los menores: podrán disfrutar con el progenitor al que no corresponda la guarda ese día desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas o, si es festivo, desde las 11:00 hasta las 17:00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores de edad, durante el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación impuesta al progenitor paterno por sentencia firme, serán realizadas por terceros".

5º) La sentencia nº 30/20 fue recurrida en apelación, habiendo recaído sentencia de 18 de diciembre de 2020 en la que se estima parcialmente en recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Justa y desestimando la impugnación formulada por Don Romualdo, se deja sin efecto parte del pronunciamiento relativos a:

i)durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad desde el martes a la salida del centro educativo hasta el jueves a la entrada del centro educativo; ii) durante su quincena de libranza profesional, el progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo. En su lugar se acuerda: i) El progenitor paterno estará en compañía de los menores de edad los martes y jueves de cada semana desde las 17 horas hasta las 19 horas; ii) El progenitor paterno estará en compañía de los menores los fines de semana alternos desde el viernes a su salida del centro educativo hasta el lunes a la entrada del centro educativo.

ii)Se fija la cuantía de la pensión de alimentos en 300€ mensuales para cada hijo, esto es, un total de 600€ mensuales. Se mantiene la sentencia de instancia en el resto de los pronunciamientos.

6º) En fecha 5 de abril de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia, en pieza de oposición a la ejecución 108/2020, se dicta auto por el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por Don Romualdo y se orden la continuación de la ejecución despachada por la suma de 1.023,86 euros en concepto de principal (pensión de alimentos a favor de los hijos comunes).

7º)En fecha 9 de noviembre de 2021, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia dicta sentencia nº 119/21, en autos modificación de medidas contencioso nº 190/2021, por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Romualdo declara haber lugar a la modificación del pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar contenido en la sentencia nº 30/20 de 2 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Plasencia; atribuir el uso y disfrute del ajuar doméstico y la vivienda familiar, sita en la DIRECCION004 de DIRECCION001 (Cáceres) a Don Romualdo, con imposición de costas a la demandada.

8º) En fecha 14 de enero de 2024, el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 5 de Plasencia dicta auto por el que acuerda el sobreseimiento de las diligencias previas incoadas en virtud de denuncia interpuesta por Don Romualdo frente a Doña Justa por un presunto delito "sin identificar" ocurrido el 5 de diciembre de 2024.

TERCERO.-Modificación de medidas definitivas.

Ha de recordarse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, su objeto no es otro que realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación.

Se ha de precisar que el cambio jurisprudencial, plasmado en el vigente artículo 90.3 del Código Civil ( EDL 1889/1) y concerniente al mero cambio cierto y no sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de medidas, se predica tan solo de las medidas personales relativas a la sentencia de nulidad, separación y divorcio, no así para las de tipo económico, y siempre en beneficio del interés superior del menor.

A propósito de esto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 enseña que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 , ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art . 90.3 del C. Civil, en su nueva (EDL 1889/1) redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor (...) El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( EDL 2015/125943) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el presente caso, discute la apelante que se haya producido un verdadero cambio de circunstancias que permita la modificación de la medida acordada.

Debe precisarse, por una parte, que tratándose de hijos menores lo relevante no es tanto que se compruebe que haya mediado el cambio "sustancial" al que se refiere el art. 775 LEC ( EDL 2000/77463) , como que lo acordado redunde en su beneficio o interés, que es el criterio que ha de presidir cualquier decisión que les afecte y por cuya observancia han de velar los tribunales incluso de oficio (Convención de los Derechos del Niño, Art. 39 (EDL 1989/16179) de la Constitución, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, arts. 92 y concordantes CC ( EDL 1889/1) ).

En el presente caso se aprecia un cambio cierto de circunstancias.

En primer lugar, respecto a la posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida. En el momento en que Doña Justa interpuso la demanda de divorcio, 11 de octubre de 2019, no era posible el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida porque Don Romualdo se encontraba cumpliendo una pena de prohibición de aproximación y comunicación adoptada en un procedimiento de violencia de género. Sin embargo, a fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, don Romualdo, no solo no tiene pena alguna pendiente de cumplimiento sino que, además, constan cancelados los antecedentes penales que tenía por la comisión de un delito de violencia de género.

Por otra parte, la edad los menores, cuando se acordó el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, los mellizos tenían 4 años y, a fecha de la demanda de modificación de medidas, cuentan con 9 años, edad que resulta idónea para que la relación con los progenitores se vaya consolidando, sin que el hecho de haberse pactado, en procedimiento anterior una custodia materna, tenga que mantenerse pues como dice el Tribunal Supremo "no se puede petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de la madre",sin atender los cambios que desde entonces se han producido, siempre que el interés del menor lo requiera( entre otras, STS 283/2016 de 3 de mayo y 26 de enero de 2016).

CUARTO.-Custodia compartida.

Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española ( EDL 1978/3879) , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (EDL 1989/16179) , el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil ( EDL 1889/1) , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte, la STS 318/2020, de 17 de junio (EDJ 2020/589475) , sintetiza su doctrina respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en cada caso concreto. Alude a la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida a partir del cual la cuestión a dilucidar, en cada caso, será si ha primado el interés de los menores y ello por cuanto el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, reitera su doctrina en orden a mostrarse favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre condicionada al interés y beneficio de los menores , pero reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

No se trata de una medida excepcional, como se contenía en la anterior redacción del art. 92 del CC ( EDL 1889/1) sino que se considera "normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Doña Justa se opone la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, en esencia, por las siguientes razones:

1º) Resulta gravemente perjudicial para los menores por los desplazamientos diarios de una distancia de 80 km o 160 km, si tiene que asistir a alguna clase extraescolar, que van a tener que realizar entre las localidades de DIRECCION001, lugar en la que reside el padre y DIRECCION000, localidad en la que actualmente residen los menores en compañía de su madre y en la que radica el centro escolar en el que se encuentran matriculados, por la DIRECCION002 que es la más peligrosa de Extremadura por su siniestralidad.

2º) Se ha adoptado en contra de los pedimentos del Ministerio Fiscal, que también se ha adherido al recurso de apelación en este punto y sin haber recabado informe del equipo psicosocial ni explorado a los menores para así, valorar los intereses de Luis Carlos y Gumersindo.

3º) Afecta al desenvolvimiento ordinario en un mismo lugar de residencia, donde los menores tienen centrada su vida y sus relaciones sociales.

4º) Don Romualdo ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas establecido y la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes que ha determinado que Doña Justa haya tenido que interponer demanda de ejecución de sentencia.

6º) Existe una relación conflictiva entre los progenitores que impide el desarrollo de la custodia compartida.

7º) Incompatibilidad con el desempeño laboral del demandante. El trabajo de Don Romualdo, técnico de mantenimiento de helicópteros de transporte sanitario del Servicio Extremeño de Salud, le exige vivir en la misma localidad donde se ubica la base de helicópteros de cuyo mantenimiento se ocupa, DIRECCION005, que se encuentra a 116 Km de DIRECCION000. Además, se alega que del certificado de jornada laboral aportado junto con la demanda resulta que Romualdo, trabaja 225 días al año, por lo que si se tiene en cuenta el Convenio Colectivo de la empresa para la que aquel presta servicios, no es cierto que trabaje, como declara, una semana si y otra no.

8º) En el procedimiento de divorcio, don Romualdo mostró su conformidad con la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre.

Pues bien, la Sala no trata de enjuiciar las bondades del sistema de la guarda compartida, que por notorias devienen de innecesaria enumeración, sino el interés del menor ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo (EDJ 2017/65111) y 249/2018, de 25 de abril (EDJ 2018/54792) ), que es el principio en que se basa la ratio decidendi de la sentencia impugnada.

De lo actuado, la Sala infiere que la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha sido certera, lógica, adecuada y ajustada al material probatorio obrante en autos, compartiendo la hermenéutica apreciativa desarrollada.

La recurrente invoca como objeción al establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores y la necesidad de realizar desplazamiento diarios en periodo escolar . A este respecto debemos reseñar que la juzgadora de instancia, analiza con acierto y profundidad dicha circunstancia. La distancia entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001, entra dentro de los márgenes que considera esta Sala, para que ello no sea impedimento para el establecimiento de una custodia compartida. Y si bien es cierto que todo desplazamiento en vehículo implica riesgo de siniestralidad, ello no ha sido impedimento para que doña Justa, dando gusto a sus hijos, que declararon que les gustaba mucho viajar, realice, con frecuencia, desplazamiento a DIRECCION006 o a Madrid.

Que los menores muestren reparos para viajar por las mañanas para ir al colegio, entra dentro de la normalidad pues, obviamente, tendrán que levantarse a una hora más temprana, pero ello no les causa perjuicio alguno pues declararon que cuando estaban con su padre se acostaban más pronto, en concreto, Gumersindo manifestó que con su padre se levantaban a las 7:00 y se acostaban sobre las 9:30-10:00 horas y que con su madre, se levantaba a las 8:00 y se acostaban sobre las 10:00-11:00 horas. El periodo nocturno de descanso se encuentra garantizado y equiparado al que realizan con su madre.

En cuanto a la supuesta conflictividad entre los progenitores, teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales existentes, y la prueba practicada en estos autos, no consta que ni la aptitud de ambos progenitores ni el nivel de conflictividad existente, sean motivo suficiente para privar a los menores de los beneficios que sin duda reporta el sistema de custodia compartida, máxime si se tiene en cuenta que uno de los hijo menores, Gumersindo, manifestó que solo había visto discutir a sus padres delante de él en una sola vez. El STS de 16 de febrero de 2015 ha declarado que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor" y en STS de 29 de noviembre de 2013, recogiendo la de 22 de julio de 2011 declara que "las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor". La genérica afirmación de mala relación entre los progenitores no ampara, en sí misma, una medida contraria al régimen de custodia compartida, máxime cuando no se precisa de qué medida dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores.

Nada puede objetarse, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, en cuanto lugar y horarios de trabajo de don Romualdo, dado que presta servicios laborales por turnos semanales alternos, haciendo coincidir la semana de libranza con aquella con la que convive con sus hijos y, en los supuestos en los que, conviviendo con sus hijos, se ha visto la necesidad de trabajar, ha contado con apoyo familiar pues los propios menores declararon que cuando su padre se ha tenido que ir a DIRECCION005, se quedaban con sus abuelos.

Y por lo que se refiere a los alegados incumplimientos de régimen de visitas, al margen de quedar evidenciado en las actuaciones que aquellos tuvieron lugar en el pasado, por motivos laborales y de forma puntual, es indudable que, el padre, en la actualidad, cumple rigurosamente con el régimen declarado judicialmente, sin que los menores haya exteriorizado reproche alguno al respecto, por lo que no puede influir en contra del establecimiento de un régimen de custodia compartida. Por otra parte, el impago de la pensión de alimentos alegado por la recurrente carece de entidad a los efectos pretendidos por aquella, dado que, en la actualidad no consta incumplimiento alguno por parte de don Romualdo y en las actuaciones consta iniciado un único procedimiento de ejecución, en el año 2020, en el que, tras haberse estimado parcialmente la oposición formulada por don Romualdo, pago, se redujo el importe despachado en auto de 22 de octubre de 2020, a la suma de 1.023,86 euros.

Finalmente, señalar que la adaptación de los hijos comunes a la custodia monoparental, a su entorno social o al lugar de residencia, no puede servir como argumento para denegar el establecimiento de una custodia compartida STS 283/2016 de 3 de mayo y 26 de enero de 2016), máxime cuando de la exploración de los menores, practicada por esta Sala pasados más de seis meses desde que se está ejecutando el régimen de custodia compartida, resulta: i) que Luis Carlos y Gumersindo, se encuentran familiarizados con el lugar de residencia de don Romualdo, DIRECCION001, porque vivieron en dicha localidad antes de que su madre cambiara su domicilio a DIRECCION000; ii) que los menores se encuentran perfectamente adaptados a la alternancia de la convivencia; iii) no consta que el rendimiento escolar de los menores se haya visto afectado por el cambio de custodia; iv) Luis Carlos y Gumersindo se relacionan con su padre y su entorno familiar con la normalidad que es de esperar teniendo en cuenta su edad y circunstancias concurrentes, participando con su padre en actividades que contribuyen a su desarrollo personal y social y que son del gusto y propias de su edad tales como ir al campo, jugar al futbol o a las máquinas; v) no se aprecian diferencias relevantes, en cuanto al sistema educativo que obstaculicen la implantación del régimen de custodia compartida.

El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos pero el Tribunal Supremo ha reiterado que la voluntad del menor no ha de ser seguida siempre sin fisuras por el Tribunal a la hora de resolver, pues no siempre la voluntad manifestada por el menor coincidirá con lo que la adecuada tutela de su interés exija.

En definitiva, no se aprecia en el caso concreto ningún dato con fuerza necesaria para excluir el régimen de guarda y custodia compartida.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.-Costas procesales.

Dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.