Sentencia Civil 254/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 876/2023 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Ezequiel, menor de edad, representado por su padre Don Jesús, formuló demanda contra Doña Blanca, en la que ejercitó una acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual derivada de las lesiones sufridas por el menor.

Alegó la representación procesal del actor, en síntesis, en su demanda, que su representado era menor de edad y en fecha 10 de junio de 2021 se encontraba en el parque situado en la DIRECCION000 de DIRECCION001, (frente al Ayuntamiento de esa localidad), cuando otro menor de edad, hijo de la demandada, le agredió físicamente y voluntariamente con un balón de fútbol, provocándole una serie de lesiones y secuelas, al darle un balonazo. Se daba la circunstancia de que en ese parque estaba prohibido jugar con el balón y así se encontraba señalizado. Aportaba el atestado elaborado por los Mossos d'Esquadra el mismo día de los hechos, donde quedaban acreditados los hechos expuestos. El padre del menor formuló denuncia a la Fiscalia de menores, que fue archivada por desconocimiento de la identidad del agresor. Como consecuencia de la agresión su representado sufrió una fractura de cúbito y radio en el brazo izquierdo, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente y debiendo pasar por un proceso de recuperación posterior, con medicación y cabestrillo de 90º y con los dedos inmovilizados. Eran responsables de los hechos los padres del menor que propinó el balonazo, por culpa in vigilando, en atención al art. 1.903 CC. Solicitaba que se realizase una prueba pericial médica para determinar el alcance de las lesiones, habida cuenta de que gozaba de justicia gratuita. Solicitaba que en la determinación de los daños y perjuicios se aplicasen las reglas y el baremo establecidos por la ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La demandada, Doña Blanca, fue declarada en rebeldía.

Celebrados la audiencia previa y el acto del juicio, donde se practicó la prueba propuesta y admitida, el Juzgado ha dictado sentencia en la que se razona: "valorando la prueba practicada se entiende probado que los menores estaban jugando al balón pues así lo reconocen el padre del actor y la demandada, madre del otro menor. E incluso se puede entender probado que el balón golpeó el brazo del actor. Pero no existe prueba de que estuvieran jugando en un lugar prohibido o en una forma inadecuada que convirtiesen la actividad de jugar a la pelota en una actividad generadora de riesgo. En esta tesitura frente a lo manifestado por actora en su demanda se puede entender que no hay una falta de diligencia de la demandada a la hora de vigilar a su hijo que le haga incurrir en la responsabilidad prevista en el artículo 1903 del CC .".Y, desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando la existencia de error en la valoración de la prueba y solicitando la práctica de determinada prueba, que fue denegada por improcedente en auto de 3 de julio de 2023.

La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Art. 1.903 CC . Interpretación jurisprudencial.

El art. 1903 CC, establece:

"La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos y omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda".

La responsabilidad civil de los padres dimanante de los actos ilícitos realizados por los hijos constituidos in potestadese justifica tradicional y doctrinalmente por la transgresión del deber de vigilancia que a los primeros incumbe, que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa concurrente en quien desempeña la patria potestad y la inserción de un matiz objetivo en dicha responsabilidad, que prácticamente pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad,y es claro que no viene permitido oponer la falta de una verdadera imputabilidad en el autor material del hechos, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del padre, madre o tutor por omisión de aquel deber de vigilancia, sin relación con el grado de discernimiento del constituido en potestad ( SSTS 1 de junio de 1980, 10 de marzo de 1983 y 28 de julio de 1997).

Se trata de una responsabilidad por "semi riesgo",con proyección cuasi objetiva, que procede, aunque los padres no estén presentes en el momento de ser cometido el hecho ( STS 11 de marzo de 2000).

Por lo que se refiere, en concreto, a los casos, como el de autos, en que se produjeron lesiones como consecuencia del impacto de una pelota en el curso del juego de los menores, la STS 205/2002, de 8 de marzo, señaló:

"El juego con una pelota no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extracontractuales, pero tampoco es tan inocuo como para que éstos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extracontractual. Evidentemente se desarrollaba el juego en un lugar inidóneo (con independencia de que no hubiera un cartel o indicación prohibiéndolo); se utilizaba un elemento que no era una sencilla pelota, sino un balón de cuero (para más algo deshinchado -f. 183, dato que se precisa en ejercicio de la facultad de "integración del factum"-); se practicaba por jóvenes de una edad en que el impulso desplegado puede ser importante; y se impacta con violencia en una persona ajena al juego, que se hallaba en un lugar en el que para nada debían incidir los efectos del mismo. En tales circunstancias resulta incuestionable que era previsible la posibilidad de dañar, como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles, y sin que quepa aceptar la versión de que los jugadores se estaban pasando prudentemente uno a otro la pelota, pues, aunque así fuera, el impacto que dio lugar a las lesiones provino de un desplazamiento violento que revela que, al menos, en ese golpeo del balón no se actuó con la precaución que correspondía.

Por otra parte, más allá de la "culpa in vigilando",con la que tradicionalmente se ha relacionado la responsabilidad derivada del art. 1.903 CC, ya hace tiempo que se va abriendo paso también en la jurisprudencia menor como fundamento de esta responsabilidad la "culpa in educando", como viene a señalarse por ejemplo en SS. AP Barcelona, secc. 19ª, de 25 febrero 2009; Sevilla, secc. 5ª, de 30 noviembre 2007; Barcelona, secc. 14ª, de 23 marzo 2006, etc.

En concreto, en la práctica deportiva del fútbol, resulta interesante la SAP, Valencia, secc. 7ª, 438/2013, de 4 de octubre, en la que se razona:

"Como nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia del 09 de Marzo del 2006 ( ROJ: STS 1347/2006 ), Recurso: 2947/1999 , Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, <. De esa forma, la imputación de responsabilidad debe de hacerse en función y beneficio de una práctica deportiva, comúnmente aceptada, tomando como medida de diligencia, exigible a tenor del artículo 1.104 del Código Civil , la del buen deportista, que no se fundamenta necesariamente en un juicio de calidad, sino en un firme compromiso con las reglas del juego y en el respeto a quienes con él compiten o juegan, incluso si se trata de deportes de alto grado de violencia, sobre la base de que no se juega para hacer daño, aunque este se pueda producir, sino para participar, competir y ganar, en su caso.Es, pues, una medida de diligencia que debe exigirse con el necesario rigor cuando se sobrepasan las reglas del juego, o lo que es igual cuando la posibilidad de sufrir un daño no resulta de las condiciones usuales o reglamentarias en que este se desarrolla, sino a partir de una anormal intensificación del riesgo y consiguiente desatención de las normas de prudencia que los jugadores deben observar en función de las especiales características de cada uno, precisamente porque conocen que una conducta transgresora es capaz de producirlo. >> y, en el presente caso, estimamos probado que el demandado desatendió las normas de prudencia y de respeto a quienes con él competían.

Respecto de la responsabilidad de los padres,igualmente compartimos el criterio de la juzgadora de instancia, ya que hemos de partir de que el artículo 1903, establece que <> y, en aplicación de este precepto, el Tribunal Supremo en la Sentencia del 16 de Mayo del 2000 (ROJ: TS 3975/2000), Recurso: 1970/199, Ponente: ROMAN GARCIA VARELA ha indicado: < STS de 30 de junio de 1985 tiene declarado que la transgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos "in potestate" con presunción de culpa en quién la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido oponer la falta de imputabilidad en el autor material del hecho, pues la responsabilidad dimana de la culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia, cuya doctrina es de aplicación al supuesto de autos.>>

Por ello, atendida la conducta del menor, generadora del hecho lesivo, hemos de apreciar que no se ha destruido la presunción de culpa de los padres, como a ellos incumbía y no al demandante. No es suficiente con acompañarle al partido, también hay que inculcar el respecto a los demás y el autocontrol ante el resultado negativo de una jugada.Por último, citar, para valorar en su conjunto la conducta desarrollada por el menor, pese a que no tuvo incidencia en el resultado lesivo, que Julián tras provocar la lesión, en lugar de auxiliar al jugador lesionado y pedir disculpas, se marchó, no regresando hasta después."

TERCERO. Valoración de la prueba por el Tribunal de apelación.

Antes de analizar la prueba practicada, conviene hacer algunas precisiones sobre el alcance de la función revisora de este Tribunal, porque la apelada sostiene, en lo que es origen de frecuentes confusiones, que este Tribunal no puede apartarse de la valoración efectuada por el Juez "a quo", salvo que la misma sea ilógica o arbitraria, lo que no resulta correcto.

Según ha tenido ocasión de razonar este Tribunal en incontables ocasiones, (por todas, sentencia 209/2024, de 24 de marzo), el recurso de apelación es un recurso ordinario y plenario y así resulta de lo dispuesto en el artículo 456 LEC al señalar que el tribunal de apelación dictará la nueva resolución mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la instancia y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique en la alzada.

El origen de la confusión radica en ignorar la diferente naturaleza que tienen el recurso de apelación y el de casación, y en la aplicación a aquél de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a este último.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal consideración, porque no constituye jurisprudencia la emanada de las Audiencias), se ha venido refiriendo a la limitación existente en cuanto a una nueva valoración de la prueba por el alto tribunal a través del recurso de casación, -no a que no pueda valorarse nuevamente la prueba en el recurso de apelación-, precisamente por la naturaleza de recurso extraordinario que tiene la casación, pues lo contrario sería convertir ésta, -o, en la actualidad, el recurso extraordinario por infracción procesal-, en una tercera instancia.

Por otra parte, cuando el TS se refiere a que la valoración de la prueba es competencia del Juez de instancia se está refiriendo al Juez tanto de la primera como de la segunda instancia, "el juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en la instancia revisándolas y concluyendo en su ponderación"( STS 12 diciembre 2005).

El TS, en S. 24 julio 2001 dijo "esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias , de ociosa cita, que el recurso de casación tiene un ámbito limitado y una fisonomía en cierta medida formalista, que veda realizar al Tribunal Supremo una nueva y completa valoración del pleito y le obliga, en tesis general, a ceñirse al examen de las infracciones denunciadas, y, en este caso, en verdad, el recurrente trata de convencer a este Tribunal del error en la apreciación de la prueba sufrido por el de apelación y no tiene en cuenta que, según ha manifestado reiteradamente esta Sala, aparte de otras en SSTS de 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 , el último citado posee, en principio, soberanía para dicha estimación, salvo que ésta resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, que son supuestos de exclusión no concurrentes en este caso, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia".

De la doctrina contenida en la anterior sentencia resulta que cuando el Tribunal Supremo dice que el órgano de apelación tiene soberanía para valorar la prueba "salvo que ésta resulta ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica",no está queriendo decir que sólo cuando ello ocurra en la sentencia de primera instancia podrá valorar nuevamente la prueba el órgano de segunda instancia, sino que cuando eso ocurra en la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia, podrá volver a valorar la prueba el máximo Tribunal a través del recurso extraordinario.

Por su claridad en el tratamiento de este tema, que es origen de frecuentes confusiones conviene citar la STS 16 febrero 1986 cuando señala "motivo este que deberá ser rechazado no sólo porque pretende combatir la apreciación de la prueba que opera la resolución recurrida, sustituyéndola por la del Juzgado de Primera Instancia, lo que tan sólo puede hacerse al amparo del ordinal séptimo del artículo mil sesiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no con base en un motivo amparado en el número primero, sino también porque parece desconocer la doctrina jurisprudencial reiteradamente sostenida por este Tribunal de que muestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito" (S. 6 julio 1962) y que "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio"(S. 23 marzo 1963) por lo que, obviamente, el criterio valoratorio de la prueba que esta Sala de Casación debe respetar, a no ser que, oportunamente combatido, pueda ser reputado ilógico, es el de la Audiencia Territorial y no el del Juzgado, en aquellos supuestos en que, como el presente, por haberse producido recurso de apelación se la residenciado en aquella la competencia para conocer y valorar los puntos de hecho y de derecho precisos para la resolución del litigio planteado, razones todas ellas por las que procede la desestimación del primer motivo".

Especial interés tiene la STS 15 de octubre de 1991, citada en la STS 21 diciembre de 2009, por cuanto como se señala en esta última, aquélla fue dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que " a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso".

Pues bien, la Sala Primera declaró que la referida doctrina debía "ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica".

En definitiva, el Tribunal Supremo ha reiterado con rotundidad la diferencia entre el recurso de apelación y el recurso de casación en lo que a la valoración de la prueba se refiere.

Sirve de ejemplo la STS de 22 de diciembre de 2015 que se expresa en los siguientes términos:

"En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :

" [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como unarevisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órganoad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de lareformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)" .

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo " una severa crítica" . Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general:

" El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase".

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

CUARTO. Valoración de la prueba. Consecuencias en orden a la aplicación del art. 1.903 CC .

Ha quedado acreditado en autos, porque así resulta del atestado levantado por los Mossos d'Esquadra, aportado por el actor, y ratificado por uno de los mossos en el acto del juicio, en el que constan las manifestaciones tanto del padre del menor lesionado, como de la demandada, madre del otro menor, que ambos se hallaban jugando a la pelota.

Según los agentes, "el requirent (es decir, el actor) els manifesta que el seu fill es trobava jugant a pilota amb un altre nen. L'altre nen hauria donat una puntada de peu a la pilota i hauria impactat al braç esquerre del seu fil.

Per aquests fets activen serveis mèdics perquè assisteixin al fill del requirent.

Paral·lelament els agents actuants contacten amb la mare del nen que hauria xutat la pilota i els manifesta que efectivament el seu fill es trobava jugant a pilota amb l'altre nen i que de sobta l'altre nen s'ha queixat de dolor al canyell".

En idéntico sentido, la demandada manifestó telefónicamente al instructor del atestado que "efectivament el seu fill d'onze anys es trobava jugant a pilota amb un altre nen de set anys aproximadament, i que de sobte l'altre nen es va queixar de dolor al canyell i que no coneix de res a l'altre nen ni al seu pare".

Y, más adelante, en la minuta policial levantada en el mismo lugar de los hechos por los agentes, se hace constar que el actor "ha Informat als agents que un altre nen que es trobava amb la seva mare a la plaça li havia donat amb mala idea un cop de pilota al seu perquè tota l'estona estava molt agressiu i li havia trencat el braç esquerre a l'alçada del canell".

Así pues, ambos niños, no sólo el hijo de la demandada, estaban participando del juego. En caso contrario se habría hecho constar que el niño lesionado era ajeno al mismo.

El lugar en que se hallaban jugando era la DIRECCION000 de DIRECCION001, poniendo las partes mucho énfasis en si estaba o no prohibido jugar a pelota en esa plaza, cuestión que, atendidas las circunstancias en que se produjeron los hechos, no nos parece especialmente relevante.

En el atestado levantado no se hace constar la existencia de señal alguna prohibiendo el juego de pelota en la plaza. El Mosso d'Esquadra que declaró en el acto del juicio manifestó que desconocía si estaba permitido o no jugar, aunque suponía que no, pero que eso era en cualquier caso algo que dependía de la Policía Local y que no recordaba que hubiera un cartel que lo prohibiera.

Que existiese, o no, un cartel indicador de prohibición, no resulta trascendente a los efectos de enjuiciar el hecho origen del pleito. Se trataba de una plaza pública rodeada de viales para la circulación de vehículos, según manifestó el Mosso. Es decir, un espacio que no está destinado a los juegos, aunque no hubiese ninguna señal que así lo indicase, -lo que se desconoce-. Pero, en cualquier caso, la actividad del juego a la pelota estaba siendo desarrollada por ambos niños, también por el actor, por lo que ambos, que estaban acompañados de sus respectivos padres, según se deduce del atestado, se hallaban en idénticas condiciones en cuanto al carácter permitido, o no, del juego. De hecho, el agente que declaró como testigo manifestó que había bastantes niños jugando. Es decir, no nos hallamos ante el impacto de una pelota sufrido por alguien ajeno al juego que transitaba por la plaza, sino ante el impacto de una pelota lanzada por uno de los niños contra otro que también participaba en el juego.

Así pues, no es en el lugar en que los menores estaban jugando, sino en las circunstancias en que se produjo el lanzamiento y las características del mismo y consiguiente impacto, dónde a juicio de este tribunal se habría de situar, en su caso, el desvalor de la acción.

Las lesiones del menor Ezequiel fueron importantes, porque sufrió fractura desplazada de radio y cúbito del antebrazo izquierdo, de la que se le tuvo que intervenir quirúrgicamente al no conseguirse su reducción ortopédica. Sin embargo, no podemos enjuiciar el hecho sólo a partir de la gravedad de sus consecuencias, porque resulta notorio que el juego del fútbol implica un cierto riesgo, al poder impactar la pelota contra otro jugador en circunstancias susceptibles de causar daño, máxime si se tiene en cuenta que estaban participando en el juego niños de muy diferentes edades y que por tanto la fuerza con la que podían proyectar la pelota también era diferente. El hijo de la demandada tenía once años, mientras que Ezequiel sólo tenía 6. Pero ese riesgo derivado meramente de la naturaleza del juego fue asumido por todos los niños que participaban en el mismo, y sus padres, porque tanto el del actor como la demandada estaban presentes.

Sólo en el caso de que el lanzamiento del hijo de la demandada hubiera estado dirigido a hacer daño a Ezequiel, traspasando la propia finalidad lúdica del juego, estaríamos ante una actuación reprobable que haría nacer la responsabilidad de la demandada, por culpa "in vigilando", o "in educando" ex art. 1.903 CC. Pero no ha quedado probado que así fuese.

El actor manifestó a los Mossos d'Esquadra que el otro niño le había dado al suyo un golpe de pelota "con mala idea". Sin embargo, esa simple manifestación, -que bien podría obedecer a una mera apreciación subjetiva-, sin ninguna otra prueba de la que pueda inferirse que la intención del hijo de la demandada fuese la de hacer daño a Ezequiel, no es suficiente para entender que se tratase de una actuación reprobable del hijo de la demandada, y no meramente de un lance desafortunado del propio juego que habrá de situarse en el campo de los riesgos que éste conlleva, un lamentable caso fortuito, sin que quepa atribuir por ello responsabilidad a la demandada ex. art. 1.903 CC.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada deben ser de cargo del apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC)