Sentencia Civil 400/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 355/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de las cuestiones objeto de recurso.

1.- El recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de primera instancia que resolvió sobre la acción de resolución contractual ejercitada por BBVA contra la prestataria -la mercantil "MONTIFOOD S.L"- y contra los fiadores -Doña Alondra y Don Adonis- de una póliza de préstamo "con garantía ICO"formalizada el 6 de mayo de 2020. El préstamo se había otorgado en el marco del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que reguló la aprobación de una línea de avales para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos.

2.- En la demanda se afirmaba que la parte prestataria no había cumplido su obligación principal -el pago de las cuotas del préstamo- desde la octava cuota girada y que, aunque había intentado ponerse al día en los pagos, en el momento de presentación de la demanda eran 11 las cuotas incumplidas desde el último pago parcial. Declarada vencida la obligación el 29 de abril de 2022, el saldo deudor a esa fecha ascendía a 4.913,7 euros de capital e intereses vencidos, quedando pendiente de vencer un capital de 15.626,02 euros. La demandante pidió, pues, la resolución del contrato con condena de todos los demandados -prestataria y fiadores- al pago de 20.359,72 euros.

3.- Los demandados sostuvieron en su contestación que la cláusula de afianzamiento y su carácter solidario por el 100% de la deuda es nula de pleno derecho por vulneración de la normativa de condiciones generales de la contratación o, "alternativamente", anulable por vicio del consentimiento y, subsidiariamente, que la demanda debía ser desestimada en la parte correspondiente al 80% de la deuda por razón de la concurrencia del aval del ICO por dicha cuantía. Mantenían los demandados que el banco había transmitido en todo momento al administrador de la sociedad, Don Adonis, que el 80% del préstamo estaba avalado por el ICO y que, por lo tanto, su intervención como avalista se limitaba a garantizar el 20% restante. Esta habría sido la misma información proporcionada a su esposa, Doña Alondra, que, según se alega, habría solicitado confirmación específica de este extremo ante la entidad como condición sine qua non para su firma. Se insistía por los demandados en que BBVA no les había informado de que en la firma de la póliza se incorporaría un clausulado que recoge sus avales personales y que les situaba como fiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de excusión, orden, división, notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación del fiador, por el 100% del importe del préstamo y con carácter previo al aval del ICO. No existió, según alegaban, un envío previo de borrador de documento o información sobre los riesgos del producto sobre los patrimonios personales de los garantes por firmar una cláusula de garantía personal solidaria.

4.- La sentencia parte de la indiscutida celebración del contrato de préstamo y de la liquidación del saldo deudor que consta en el documento aportado con la demanda y concluye que se ha producido un incumplimiento justificativo de la resolución del contrato (se habían dejado de atender once cuotas de amortización). Pero solo estima parcialmente la demanda al considerar que los avalistas, Don Adonis y Doña Alondra, solo responden del 20% de la cantidad adeudada por la prestataria, "desestimando en consecuencia respecto de ellos la demanda en la parte correspondiente al 80% de la deuda por razón de la concurrencia del aval de ICO por dicha cuantía".

5.- Se acoge así en la Sentencia parte de la tesis sostenida por los avalistas en su escrito de contestación. La Juez a quo considera probado que se informó al cliente de la intervención del ICO en la operación, de las implicaciones de ser garante solidario y de que si el ICO no otorgaba el aval la operación "no se hacía".Sin embargo, añade:

"pero no consta que se le ofreciese una información precontractual suficientemente detallada que le permitiese conocer que, con independencia de la intervención del ICO avalando el 80% del préstamo, su esposa y él podrían tener que abonar el 100% de la operación al recoger la cláusula Undécima la garantía solidaria de los fiadores de todas las obligaciones del contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de forma que esa deficiente información les llevó a actuar en la errónea creencia de que, dada la existencia del aval del ICO (impuesto por el banco como condición para la concesión del préstamo junto a la exigencia de intervención de avalistas) su responsabilidad quedaría limitada a la parte no avalada por el Estado, es decir, al 20%. En consecuencia, apreciando la alegada pluspetición en cuanto al 80% de la deuda, los avalistas solo deben responder de la deuda por el porcentaje del 20%".

6.- La Sentencia cuida de precisar, a renglón seguido, que no se aprecia "un error invalidante del consentimiento prestado que determine la nulidad o anulabilidad de la cláusula Undécima de afianzamiento, pero sí que la responsabilidad de los codemandados como avalistas debe quedar por lo expuesto limitada al 20% de la deuda, dada la escasa información facilitada".

7.- Disconforme con esta decisión, BBVA recurre la Sentencia. Articula su recurso en torno a los siguientes motivos, resumidamente expuestos: (i) la sentencia estima de alguna manera una especie de vicio del consentimiento por falta de información precontractual, sin que los demandados hayan formulado reconvención. En cualquier caso, BBVA sí facilitó a los cofiadores con carácter previo a la concesión del préstamo una información precontractual suficiente sobre las condiciones de este y sobre la fianza, que fue expresamente negociada, sin que, por otro lado, resulte de aplicación, en contra de lo sostenido por la Sentencia, el artículo 11.7 del RDL 5/2021, que no contemplaba una obligación adicional de facilitar información precontractual a la ya observada por BBVA cuando informó sobre las condiciones del préstamo y la fianza solidaria que debía prestarse; (ii) La fianza es un contrato autónomo cuyas cláusulas, claras, comprensibles y habituales, confirman, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la inexistencia de error en el consentimiento y la plena validez de las fianzas solidarias. Los avalistas fueron inicialmente reticentes a la fianza, lo que prueba la existencia de negociación y el pleno conocimiento de su alcance y, en todo caso, el supuesto error seria inexcusable, porque se podría haber evitado empleando la diligencia debida. (iii) Es improcedente limitar la responsabilidad de los avalistas cuando la fianza se prestó con carácter solidario y expresa renuncia a los beneficios de orden división y excusión. La garantía del ICO se otorgó a las entidades financieras para que fluyera el crédito necesario a las empresas y estas pudieran atender sus necesidades de liquidez y financiación y era una garantía adicional a las solicitadas por las entidades financieras, nunca sustitutiva. La regulación de esta línea de avales y de su régimen de cobranza, regulado en el Real Decreto Ley 5/2021 y desarrollado por la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, hace improcedente la estimación de la pluspetición basada en la concurrencia de la garantía ICO en el 80%, dado que esa concurrencia y las consecuentes relaciones jurídicas entre el ICO y el BBVA, derivan de textos legales y acuerdos entre el ejecutivo y las entidades financieras.

SEGUNDO.- Los avales del ICO en el marco del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.

8.- Como quedó expuesto con anterioridad, el contrato de préstamo celebrado entre BBVA y la mercantil "MONTIFOODS SL" se celebró, entre otras, al amparo de las normas de carácter excepcional que se dictaron en el contexto creado por la pandemia, en concreto, el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuya Exposición de Motivos leemos:

"El capítulo III establece diversas medidas de garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación generada por el COVID-19.

En primer lugar, con el fin de fomentar los objetivos anteriores, esta norma prevé la aprobación de una línea de avales por cuenta del Estado para empresas y autónomos de hasta 100.000 millones de euros, que cubra tanto la renovación de préstamos como nueva financiación por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos, para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante u otras necesidades de liquidez, incluyendo las derivadas de vencimientos de obligaciones financieras o tributarias, para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos de COVID-19. El Consejo de Ministros establecerá las condiciones y requisitos aplicables para que la línea esté operativa de manera inmediata ....".

9.- La Sala, como es conocido, ha tenido ocasión de enfrentarse a pretensiones ligadas a la eficacia de la línea de avales ICO en el contexto del ejercicio de acciones de reintegración en el concurso de acreedores. Diremos ahora que la aprobación de esa línea de avales se contiene en el artículo 29 de este Real Decreto Ley y, con posterioridad, desarrolló su concesión la Resolución de 25 de marzo de 2020 de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos para paliar los efectos económicos del COVID-19. En el Anexo I de la Resolución, en el que se contienen las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, se previó que se avalarían operaciones de hasta 50 millones de euros que hubiesen sido aprobadas por la entidad "conforme a sus políticas de riesgos, sin perjuicio de comprobaciones posteriores sobre sus condiciones de elegibilidad",con un máximo del 80% de la operación en el caso de "pymes" y autónomos. Y también que sería la entidad financiera la que decidiría sobre la concesión de la correspondiente financiación al cliente "de acuerdo con sus procedimientos internos y políticas de concesión y riesgos".El Anexo también contiene un apartado destinado a regular las relaciones financieras entre el ICO, las entidades financieras y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en el que se dispone que el ICO abonará a las entidades financieras los importes correspondientes a los avales ejecutados y que aquellas abonarán al ICO los importes derivados de la remuneración del aval y el porcentaje, en pari passu, de las recuperaciones equivalente al riesgo avalado que, en su caso, realicen de los importes impagados.

10.- La regulación se completó con la previsión de un específico régimen de cobranza en el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, de aplicación, según su Disposición Transitoria Segunda, a las reclamaciones extrajudiciales y al ejercicio de acciones judiciales que se iniciasen a partir de su entrada en vigor, previéndose incluso que si, ejecutado el aval, se hubiera iniciado procedimiento administrativo de recaudación para la cobranza de los importes impagados, se dejaría sin efecto la providencia de apremio y se ejercitarían las acciones conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2. En dicho apartado 2 se estableció que, en caso de ejecución de los avales otorgados por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguiría para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que correspondiese a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras y no serían aplicables los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Según el último inciso de este precepto: "Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria".

11.- Se reguló así, en definitiva, una garantía del Estado frente a la entidad prestamista, que no altera el crédito que esta tenga contra los fiadores. No resulta en modo alguno de la regulación expuesta anteriormente que esa garantía pública sea sustitutiva de las que haya exigido el banco conforme a sus propias políticas de riesgo, como es, en el caso concreto, la fianza prestada por los demandados, sino que es una garantía claramente adicional. Aquella regulación no prevé ni ampara la interpretación sobre la existencia de una quita, reducción o extinción de la deuda de los fiadores en el porcentaje avalado por el ICO. Estamos ante fondos públicos que han de ser devueltos a través de la entidad financiera y es el banco, en tanto que asume el riesgo de la operación de préstamo, el que puede aceptar o no una petición de financiación y decidir sobre las garantías adicionales que exigirá a las empresas a las que va a financiar. El hecho de que se trate, en expresión de la Exposición de Motivos de la Resolución de 25 de marzo de 2020, de "avales en rango "pari passu", en los que se comparte riesgo con las entidades financieras",en nada afecta a que los avalistas respondan frente a la entidad financiera por la totalidad de la deuda, según el régimen de fianza que se haya pactado.

12.- El propio ICO, en respuesta al oficio enviado por el Juzgado de instancia, explica: "Estas líneas de avales se han instrumentado en colaboración público-privada con el sector financiero y son las Entidades Financieras quienes conceden la financiación avalada a sus clientes, empresas y autónomos de acuerdo con sus políticas internas de admisión y análisis de riesgo en base a la normativa financiera.

De conformidad con lo anterior, la entidad habría analizado la capacidad de pago y, en su caso, exigido al prestatario garantías reales, personales o societarias suficientes y necesarias en cada operación, conforme a sus prácticas habituales y la normativa financiera de aplicación, entre otras la Circular 4/2017 del Banco de España. ...".

13.- En cuanto al anteriormente aludido régimen de cobranza, el ICO indica en la respuesta al oficio enviado que "en caso de impago del cliente/deudor y ejecución del aval COVID gestionado, la entidad financiera está obligada, de acuerdo con la normativa de aplicación, a reclamar a su cliente y al resto de los obligados firmantes de la financiación la devolución íntegra de todos los importes impagados, tanto la correspondiente a la parte avalada por el aval Covid como a la parte no avalada y aplicar proporcionalmente las recuperaciones en "pari passu" también para el Estado. Es decir, en ningún caso el aval del estado sustituye a las garantías u obligaciones y deudas financieras asumidas tanto por la sociedad MONTIFOODS S.L como prestatario, como por D. Adonis y Dña Alondra, como fiadores por la operación avalada, respondiendo estos por la integridad de la operación de financiación con independencia de la ejecución del aval del Estado, debiendo cumplir conforme a la normativa financiera con la totalidad de las obligaciones adquiridas".

14.- El hecho de que la responsabilidad de los fiadores no quede limitada, según se pretende, al 20% del importe de la deuda, dada la concurrencia del aval del ICO en el 80% restante, no implica, como la parte demandada defiende, que la concesión del aval del Estado no redunde en mejora alguna del empresario prestatario, o que sea contrario a la propia esencia y finalidad de esta línea de avales, cuyo fin último era facilitar liquidez suficiente a empresas y autónomos para paliar los efectos de la crisis sanitaria y no -según se dice- transformar las deudas empresariales en personales y trasladar a los fiadores la responsabilidad patrimonial de todas las operaciones que no puedan ser satisfechas por la empresa. Este punto de vista no se comparte:

15.- Ya al margen de que no es misión de la Sala revisar el contenido de las normas de aplicación, en este caso concreto es claro que el beneficio de la concesión de los avales era, en expresión de la propia norma, dar garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación generada por el COVID-19 o, lo que es lo mismo, "preservar la normalidad de los flujos de financiación y los niveles de circulante y liquidez, para así permitir que empresas y autónomos continúen abonando los salarios de los empleados y las facturas a proveedores, manteniendo la actividad económica".Para ello, se pretendía que las entidades financieras transfiriesen a sus clientes el beneficio derivado del aval público en forma de menores intereses o mayor plazo, entre otras opciones. En el Anexo I de la Orden de 25 de marzo de 2020 se preveía así que "los costes de los nuevos préstamos y renovaciones que se beneficien de estos avales se mantendrán en línea con los costes cargados antes del inicio de la crisis del COVID-19, teniendo en cuentala garantía pública del aval y su coste de cobertura". Lo que es compatible, en la lógica del sistema, con que el Banco exija garantías conforme a sus propias políticas de riesgo, sin que la asunción de tales garantías por los fiadores contravenga el sistema diseñado por el Gobierno.

16.- Aquel entendimiento del sistema de avales del ICO -esto es, que no altera la responsabilidad de los fiadores- permite también rechazar uno de los argumentos sostenidos en la instancia por la parte demandada, cual es la existencia de una contradicción entre, por un lado, el Anexo de la póliza, en el que se regula el sometimiento de la eficacia y puesta en vigor del contrato a la confirmación por parte del ICO de que cuenta con el aval amparado en una de las líneas referidas en el artículo 29 del Real Decreto Ley 8/2020 y se refleja una cobertura máxima del aval del 80% en el caso de PYMES y autónomos y, por otro lado, el clausulado general de la póliza, donde se contiene la cláusula undécima, sobre la garantía solidaria de los fiadores de todas las obligaciones de los prestatarios con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. No hay contradicción alguna que hiciese entrar en juego la previsión del artículo 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (prevalencia de las condiciones particulares sobe las generales en caso de contradicción), ni el artículo 8 de la misma Ley, en el que se establece la nulidad las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se estableciese un efecto distinto para el caso de contravención. Conforme al régimen jurídico antes indicado, tal contradicción es inexistente.

17.- La cuestión se traslada entonces a determinar si, como en la Sentencia de instancia se valora, ha existido un déficit de información y si, por esta vía, puede quedar limitada la responsabilidad de los avalistas al 20% del importe adeudado.

TERCERO.- La incorporación de la fianza al contrato de préstamo.

18.- Con todo, conviene precisar antes, visto el contenido del escrito de oposición a la apelación, que no nos encontramos - tampoco se ha planteado así en momento alguno- ante una contratación entre un profesional y unos consumidores, condición esta que no cabría reconocer al codemandado Sr Adonis, dada su vinculación funcional con la empresa, ni tampoco a su esposa, que no la ha invocado. Como recordaba la Sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2023:

"El TJUE ha admitido que los arts. 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad, ningún vínculo funcional. Así Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015 .

El Auto del TJUE de 19 de octubre de 2016 (Dimitras-BRD), insiste en la doctrina anterior, y concreta, respecto del "vínculo funcional", lo siguiente:

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 29).

En el presente caso es suficiente el carácter de administrador único del codemandado, para establecer ese vínculo funcional respecto de la sociedad prestataria. Así como la participación significativa de la sociedad, al ser una sociedad familiar.

En el caso de la esposa del administrador único, casados en régimen de gananciales, el vínculo funcional lo funda el TS en la interpretación de los arts. 6 y ss CCo ., (vigentes en el momento de la contratación) de forma que, no puede evitarlo el cónyuge del comerciante o de quien actúa en el ámbito empresarial, cuando este ejerce el comercio con su conocimiento y consentimiento (que no tiene que ser expreso) y sin oposición, vinculando así los bienes comunes a las resultas del comercio:

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

En este sentido, las SSTS núm. 414/2018, de 3 de julio o 204/2020, de 28 de mayo . La STS núm. 599/2020, de 12 de noviembre , entre otras".

19.- No son de aplicación, pues, los controles propios de la contratación con consumidores, aunque sí, en efecto, han de cumplirse las exigencias de incorporación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación como ha venido resaltando el TS en doctrina cuya reiteración hace ya innecesaria la cita. El Alto Tribunal ha dicho también que "para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, esto es, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento"( STS 168/2020, de 11 de marzo).

20.- Estos requisitos los consideramos cumplidos. Al margen ya de que los avales ICO hubiesen sido suficientemente publicitados en su momento en cuanto a sus requisitos de aplicación y que su regulación sea de público acceso, el análisis del contrato litigioso permite comprobar que está firmado por los avalistas que, por lo tanto, tuvieron oportunidad real de conocer sus cláusulas (lo que se confirma con la declaración testifical del director de la sucursal bancaria en la que fue firmado, que relató: "nosotros, yo también, en varias conversaciones y en una telefónica porque era la época del confinamiento y teníamos turnos presenciales o no en la oficina y en una telefónica le expliqué las condiciones, características e implicaciones de la operación...").Por lo demás, la cláusula undécima titulada, "Fiadores" no es especialmente compleja en su redacción. Al igual que sucedía en el caso analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo número 685/2022, de 21 de octubre:

"(i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Afianzamiento"), que aparece destacado en mayúsculas y negrita; (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura (los fiadores "garantiza[n] las obligaciones contraídas por la parte prestataria en esta escritura, en los mismos términos y condiciones en ella expresados, constituyéndose en fiador obligado al pago solidariamente entre sí y con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden o exclusión y división"); (iii) el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales; (iv) en cuanto a su regulación contractual se trata de una cláusula única, con la debida separación y resalte; y (v) la intervención en el contrato de los fiadores se limita a suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula).

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente su atención, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos. Por todo ello, no puede censurarse la fundamentación ni la conclusión de la Audiencia de que "los demandantes conocieron perfectamente las condiciones del afianzamiento, tanto en cuanto a su extensión como en relación con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división".

CUARTO.- El alegado déficit informativo y sus consecuencias sobre la responsabilidad de los fiadores.

21.- Precisado o anterior diremos ahora que, a juicio de la Sala, el déficit informativo que está en la base de la Sentencia de instancia - no se dio información suficientemente detallada que permitiese conocer que, con independencia de la intervención el ICO avalando el 80% del préstamo, su esposa y él podrían tener que abonar el 100% de la operación al recoger la cláusula undécima la garantía solidaria de todas las obligaciones del contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división- no ha quedado probado.

22.- Ya se ha dicho que la cláusula undécima, en la que se recoge la fianza, está incluida en el contrato firmado, antes incluso de los Anexos en los que se hace referencia al aval del ICO, con una redacción sencilla. Y de la declaración testifical del director de la sucursal bancaria en la que el préstamo fue formalizado no resulta que se les hubiese transmitido la creencia de tal limitación porcentual. Don Renato dijo en prueba testifical que la exigencia de que la operación fuese avalada por el socio de la empresa y su esposa vino determinada "por análisis de riesgo de la operación. Lo valora el departamento de riesgos".Negó haberles manifestado que iban a avalar solamente el 20%, esto es, " la parte no avalada por el Estado", e incluso relató que, conocedor el administrador de la sociedad de la exigencia de su garantía personal, indicó que lo iba a comentar con su esposa, reiterando más adelante: "se les informa de las condiciones y también al administrador de las implicaciones de ser garante, por eso me transmite en esa conversación que lo comentará con su esposa porque a lo mejor quizá no le convence la idea y en días posteriores cuando tocaba la firma se vuelve a informar de las características y condiciones que suponen para aclarar la situación con los dos garantes allí presentes".O "a los clientes se les informó del concepto de fiador solidario y por ello el administrador me trasladó que iba a hablar con su mujer y yo presencialmente insistí e intenté ser lo más concreto posible".El testigo afirmó, en fin, que les había explicado que se les podría reclamar el total de la deuda. Con independencia de la relación del testigo con la entidad demandante, el hecho cierto es que no tenemos prueba de que la idea transmitida por el personal de la entidad bancaria hubiese sido la que se afirma.

23.- La conclusión que alcanza la Sala es la anticipada: la prueba de la que se dispone no refrenda la tesis de ausencia de información -que no determinaría automáticamente la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico de fianza-, ni tampoco la de la errónea creencia de que la responsabilidad de los fiadores quedaba limitada a la parte no avalada por el Estado. Por lo demás, tal creencia equivocada sobre el alcance de la responsabilidad a la que, en su caso, hubiese podido llevar la falta de información suficiente, no se traduciría tampoco en una limitación de la responsabilidad a la medida de lo que los fiadores hubiesen podido, erróneamente, creer. Afectaría, en su caso, a la eficacia del negocio jurídico de fianza en la medida en que fuese reconducible a un vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad, anulabilidad que, como es sabido, no se introduce en el proceso por la vía de la mera excepción, sino que constituye el objeto propio de una acción que no fue ejercitada en el caso concreto.

24.- De ahí que, en definitiva, el recurso haya de ser estimado y la Sentencia de instancia revocada en el sentido de eliminar la limitación de responsabilidad de los avalistas al 20% del importe de la deuda avalada, condenándoles al pago de la totalidad de la deuda reclamada. Ello sin perjuicio de los reintegros que tenga que realizar BBVA que sean procedentes en relación con cantidades abonadas por el ICO y recuperadas de la prestamista o de los fiadores.

QUINTO.- Costas procesales.

25.- La total estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

26.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hará especial imposición de las costas causadas por la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto:

Fallo