Sentencia Civil 605/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 265/2023 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

EGARTRONIC, S.A., formuló demanda contra los ignorados integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, CB, (después ampliada contra Don Teodosio y Doña Estela, integrantes de dicha comunidad) en ejercicio de la acción de resolución contractual y reclamación de diversas cantidades, con base en un contrato de explotación de máquinas recreativas.

Alegó la representación procesal de la actora, en síntesis, en su demanda, que su mandante, empresa operadora que se dedicaba a la explotación de máquinas recreativas y de azar, y la demandada, en calidad de titular del negocio de hostelería Bar Miamidos, suscribieron un contrato el 14 de junio de 2013 para la explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva a cambio de la concesión de una prima o precio de la exclusiva. Como precio de la exclusiva, Egartronic SA abonó a DIRECCION000 CB la suma de 24.000 €. El contrato se pactó por 60 meses a partir de su fecha, por lo que expiraba el 14 de junio de 2018. La actora abonó la cantidad de 24.000 € y la demandada se obligaba a la instalación y explotación de máquinas recreativas por 60 meses. El 16 de octubre de 2015, la CB DIRECCION000, sin alegar justa causa, cesó en la actividad y procedió al cierre del bar, frustrando las expectativas de su mandante que no pudo explotar las máquinas recreativas por el periodo contractual pactado. Ejercitaba la acción resolutoria del contrato de fecha 14 de junio de 2013 por incumplimiento contractual grave que afectaba a su deber de mantener las máquinas en estado de funcionamiento en el local por el tiempo convenido. La indemnización por daños y perjuicios prevista en el pacto 7 comprendía: a) la indemnización correspondiente al tiempo que incumplió el contrato, correspondiente al periodo incumplido la cantidad de 15.969,33 €; y, b) la cláusula penal convencional pactada por las partes para el caso de incumplimiento contractual, que valoraba en 56.327,40 €, teniendo en cuenta la recaudación neta por día de 57,95 € por una máquina durante 972 días.

Don Teodosio se opuso a la demandada, y los otros demandados fueron declarados en rebeldía.

Alegó la representación procesal del demandado, en síntesis, en su contestación, que la acción había prescrito porque la actora situaba el cierre del bar el día 16 de octubre del 2015 y las cantidades que reclamaba lo eran teniendo en cuenta esa fecha, su representado recibió la cédula de emplazamiento y la copia de la demanda el 27 o 28 de julio de 2020, por lo que había transcurrido el plazo de tres años para reclamar las cantidades. No era cierto que la actividad del bar, lugar de la actividad objeto del contrato, cesara en la actividad el día 16 de octubre de 2015.

Celebrados la audiencia previa y el juicio, el Juzgado dictó sentencia en la que razona, en síntesis, que la acción no ha prescrito porque no resulta de aplicación el plazo de tres años, sino el de 10 años. Considera que se ha acreditado que la actora entregó a la demandada la cantidad de 24.000 € y que la demandada incumplió el contrato de explotación al cesar en su actividad con fecha 16 de octubre de 2015, antes de cumplir el periodo de exclusiva. Razona que procede moderar la cláusula penal, en aplicación del art. 1154 CC y de acuerdo con la jurisprudencia menor, por lo que la limita a la cantidad de 4.500 €, cantidad que sumada a la de 15.969,33 €, en concepto de devolución de la parte proporcional de la contraprestación recibida de 24.000 €, por la explotación de la exclusiva, al restar 972 días por cumplir del contrato, suma un total de 20.469,33 €. Declara la resolución del contrato y condena a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 20.469,33 €, más intereses legales, sin condena en costas.

Contra dicha sentencia se alza la demandante por lo que se refiere a la reclamación de 56.327,4 € en concepto de cláusula penal, que la sentencia de primera instancia ha reducido a 4.500 €.

SEGUNDO. Clausula penal. Validez. Aplicación.

La apelante combate la decisión del Juzgado sobre la reducción de la cláusula penal, alegando que se trata de una cláusula clara, fue pactada por dos empresarios para fijar la indemnización para el caso de incumplimiento por lo que no se le puede aplicar el régimen de protección de consumidores, y no se infringen los límites genéricos de la ley o la moral previstos para la autonomía privada en el art. 1.255 CC. El incumplimiento implicó la pérdida de un cliente o punto de instalación irreemplazable, pues en ese lugar no se pudo volver a instalar ninguna máquina.

La cláusula cuya aplicación interesa la apelante, establece:

"Séptimo. - INCUMPLIMIENTO.

En el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local, por suscribir documentación pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados, o por permitir la instalación de máquinas de terceros, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Para este último supuesto, el BAR abonará a la EMPRESA OPERADORA, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica la pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.

Asimismo, dicho incumplimiento, implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posibles prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo.

Octavo. CIERRE O TRASPASO

En atención a la inversión que supone la instalación de máquinas en el citado local, es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo en exclusiva pactado. En el supuesto de que, con anterioridad al total cumplimiento de dicho plazo, el BAR procediera al cierre, traspaso o cese definitivo de la actividad del establecimiento de referencia, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto "INCUMPLIMIENTO". Excepcionalmente, en los supuestos de traspaso, no se entenderá que existe incumplimiento por parte del BAR, cuando su nuevo titular, se subrogue de forma expresa y con el previo consentimiento de la EMPRESA OPERADORA en el presente contrato".

La sentencia de primera instancia ha acogido la pretensión de devolución de la parte proporcional a la cantidad entregada a la demandada, en aplicación de lo establecido en el tercer párrafo de la cláusula séptima, pero ha denegado la cantidad que solicita la actora como pena convencional, establecida en la cláusula octava en relación con el párrafo segundo de la cláusula séptima.

En contra de lo que sostiene la apelante en su recurso, la sentencia no deniega la aplicación de la pena convencional porque considere que no cumpla las exigencias de claridad, concreción o sencillez. La sentencia deniega su aplicación porque la considera desproporcionada "atendidas las circunstancias concurrentes, en particular la duración pactada del contrato (5 años), la no previsión por la demandada de las consecuencias económicas que puede conllevar la aplicación de la cláusula penal y la posibilidad de la demandada de colocar en otros establecimientos la máquina retirada".

En definitiva, modera la cláusula penal, y la reduce a 4.500 €, porque la considera excesiva.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones, (SS. 402/2020, de 30 de septiembre ; 60/2021, de 3 de febrero ; y, 14/2022, de 24 de enero )sobre la validez y aplicación de la misma cláusula sobre la que ahora gira el presente recurso, en un caso también sustancialmente idéntico al presente, porque si bien en aquel el demandado había permanecido en rebeldía, en el presente, el único demandado comparecido en primera instancia, únicamente alegó la prescripción de la acción, sin cuestionar ni la validez ni la aplicación de la cláusula en cuestión.

En aquellas resoluciones decíamos que la controversia sobre la validez de la cláusula estribaba en que se consideraba contraria a la moral o al orden público, porque la indemnización excedería extraordinariamente de los daños y perjuicios que podían razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento, pues no se había acreditado que la máquina o máquinas no se pudieran recolocar a otro cliente durante el tiempo que restaba hasta la finalización de la exclusiva pactada. Es decir, de algún modo, el mismo cuestionamiento que plantea el juez "a quo".

Pues bien, en esas sentencias nos referíamos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la diferente función que puede tener una cláusula penal: resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el art. 1.101 CC; o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el art. 1.101 CC .

También decíamos que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. Y, que para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el Tribunal Supremo "expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla"( STS 24 de febrero de 2017 , con cita de otras anteriores) .

Y concluíamos que la cláusula penal pactada, que es la misma que ahora se analiza, tiene una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el art. 1.101 CC .

También señalábamos que en relación con una cláusula sustancialmente idéntica a la presente se había pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia 441/2020, de 17 de julio ,haciéndolo en los siguientes términos:

" 2.-La cláusula controvertida, tras prever la resolución del contrato, caso de incumplimiento, prevé que los daños y perjuicios que se causarían a la empresa operadora por el incumplimiento de los derechos de instalación o explotación cedidos en el presente contrato, atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la empresa operadora hubiera podido recibir "teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato".

3.- La sentencia recurrida trata de salvar el escaso tiempo de duración del contrato (3 meses) con el plazo de vigencia de lo pactado (5 años).

No obstante ese propósito contradice la doctrina de la sala, recogida en la sentencia 325/2019 de 6 de junio , con cita de las precedentes.

La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 , citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero , que reitera la STS 148/2019, de 12 de marzo .

Se declara en ella lo siguiente:

"A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 / 2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

"Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena."

5.- No parece que la sentencia recurrida justifique que la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido se ha debido a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de Ia moderación en estos casos. Basa su decisión la audiencia en la escasa duración del contrato, que lógicamente determina una desproporción en la indemnización, pero no parece hacer una referencia al cambio de circunstancias imprevisibles. Alega que la parte actora dejó caducar la licencia de explotación. La sentencia de primera instancia puso el acento en el hecho, no contradicho en apelación, de que D. Millán procedió al cierre del negocio el 9 de julio de 2013 porque no marchaba de forma satisfactoria, transcurridos tres meses desde la firma del contrato, y la retirada de la máquina se produjo el 19 de septiembre de 2013.

6.-Por lo expuesto procede la estimación del recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la de primera instancia."

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos habremos de concluir, como ya lo hicimos en las sentencias anteriormente citadas, que la cláusula penal pactada resulta plenamente de aplicación.

Según razonábamos en aquéllas, el Tribunal Supremo ha admitido que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1.154 CC por analogía, cuando la diferencia entre la cláusula penal pactada y los daños y perjuicios sufridos sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Ahora bien, en estos casos, como decíamos en esas sentencias y reiteramos en ésta, es el deudor incumplidor quien debe alegar y probar dichas circunstancias introduciendo la cuestión en la contestación a la demanda al objeto de poder ser sometida a la necesaria contradicción. Es el deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena quien tiene " la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor", según ha señalado el Tribunal Supremo.

Sin embargo, en el caso de autos, no aparece justificada una diferencia extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido, y que ésta haya sido debida a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos.

Es más, no solo no se ha justificado, sino que no se ha alegado siquiera, porque el demandado que ha comparecido, Don Teodosio, partícipe mayoritario en la Comunidad de Bienes titular del Bar, se limitó a alegar en la primera instancia la prescripción de la acción, permaneciendo en rebeldía la otra demandada.

En definitiva, lo único que ha quedado alegado y probado, por la parte actora, según reconoce ya la sentencia de primera instancia, es que el contrato de exclusiva suscrito el día 14 de junio de 2013, se pactó por un periodo de 60 meses, y que dicho contrato fue incumplido por la demandada al cesar la actividad del BAR en fecha 16 de octubre de 2015.

También se ha probado, a través de los documentos aportados con la demanda, y no ha sido negado por la demandada, que la recaudación media de las máquinas en el tiempo que duró el contrato ascendió a la cantidad que señala la demandante.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación formulado por EGARTRONIC S.A., debiendo condenarse a la demandada a pagarle la cantidad total de de 72.296,73 €, más el interés legal de la misma desde la fecha de la interposición de la demanda, por aplicación del art. 1.108 del Código Civil .

TERCERO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC) , sin que proceda la condena en costas de la alzada ( art. 398.2 LEC) .