Sentencia Civil 1285/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1590/2023 de 04 de octubre del 2024

Primero.-Contra la sentencia de instancia por que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre los litigantes el 16 de junio de 2.012, acordando el régimen de guarda y custodia compartida con adopción de las demás medidas consustanciales al mismo, se alza la representación procesal de la actora impugnando la fijación de dicho régimen y denunciando en su apoyo la existencia de error en la valoración de la prueba, argumenta en esencia que del resultado de la misma se deriva que el padre demandado se ha desentendido de las necesidades económicas y de cuidado de los dos hijos menores, que en cualquier caso son cuidados por la abuela paterna cuando están en su compañía durante el último año, así como de los diferentes gastos como suministros de la vivienda familiar y préstamos contraídos, derivándose de todo ello su falta de capacidad para asumir la responsabilidad de custodia que se le asigna. Además, la menor hija de 15 años se niega a vivir con el padre y finalmente, no es un régimen factible de custodia al trabajar y residir el demandado seis meses al año fuera de la localidad de DIRECCION000.

Por todo ello, solicita se revoque el referido pronunciamiento por no proteger el régimen impugnado el supremo interés de los menores y se otorgue a la madre la guarda exclusiva de los mismos, atribuyéndoles en consecuencia el uso exclusivo del domicilio familiar y una pensión alimenticia de 180 € para cada uno, que deberán declararse debidos desde la fecha de la interposición de la demanda, se condene al demandado a sufragar el 50% de las deudas gananciales, manteniéndose el resto de lo dispuesto conforme al régimen de visitas, gastos extraordinarios y demás medidas adoptadas en la sentencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación del demandado, solicitan la confirmación de la sentencia, adhiriéndose ambos al régimen acordado pese a solicitar en la instancia el de custodia exclusiva, el Ministerio Fiscal para la madre y el apelado para sí.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser estimada en esencia y a salvo de algún matiz, en el sentido de que deberá de establecerse como régimen de guarda y custodia el monoparental a favor de la madre como se solicita en base a los siguientes argumentos:

1.- El sistema de guarda y custodia compartida fue acordado por la Juez de instancia de oficio, sin haber sido solicitado por ninguno de los progenitores, contraviniendo así la doctrina jurisprudencial uniforme, reflejada entre otras muchas en la STS sección 1 del 15 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2877/2016), que con remisión a otra anterior de 19 de abril de 2012, RC. 1089/2010, declara que: "«El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio).

En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil. »

La anterior doctrina ha sido ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, Rc. 2525/2011, que recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, fijando como doctrina «que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.».

Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia.

Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014."

Se desprende también del contenido de las SSTS de 9 de marzo de 2016 o la de 20 de junio de 2.017 ( ROJ: STS 2510/2017), explicando esta última que en el supuesto enjuiciado, no procede la custodia compartida, pese a solicitarla el fiscal como petición subsidiaria, pues la solicitud del fiscal, aun siendo defensor de la legalidad y del interés del menor, no permite suplir una decisión que debe adoptarse voluntariamente, sin coacción procesal, pues es la actitud personal positiva hacia la custodia compartida la que puede facilitar su desarrollo

Por tanto, habiendo sido solicitada tanto en la demanda como en la contestación la custodia monoparental a favor de uno otro progenitor, no habiéndose producido ni siquiera la petición de dicho régimen de forma clara en el en el acto de la vista, pues el Sr. Letrado de la actora -h. 29:16- hace referencia a que sería complicada la custodia compartida, sobre todo para la menor -h.31:30-, mientras que el demandado sí dio opción a la custodia compartida -aunque ya en trámite de conclusiones y por tanto sin posibilidad de contradicción- -32:38-, por ser conveniente para mejorar la relación paterno-filiar, aunque la petición principal fue la custodia monoparental, y de forma subsidiaria compartida en interés de la hija, pero -reiteramos- sin proponer plan alguno y menos aun haberla podido someter a contradicción. El Mº Fiscal no ve posible que fuera llevada a la práctica por la posición de los hijos y las malas relaciones entre progenitores.

2.- En el propio informe psico-social emitido en esta alzada por el IML firmado el 4 de junio de 2.024, ya de la entrevista de la madre, resulta, como parecía anunciar el menor Baldomero en su exploración, que padre se fue definitivamente a vivir a Murcia hacía un mes y medio donde según el menor trabaja de camarero, antes el propio menor en su exploración explicó que su padre estaba fuera de lunes a jueves y era su abuela la que lo cuidaba.

En las valoraciones y conclusiones de dicho informe, además de hacer constar que el apelado, faltó a las reiteradas citaciones para entrevistarlo, alegando dificultades para asistir a las mismas, a pesar de que le dieron las fechas que él deseara, se pone de manifiesto como es la progenitora, la encargada principal del cuidado de los menores, explicando que además presenta ciertos niveles de estrés por la presión económica que está soportando al ser ella la que atiende los gastos que le suponen la vivienda familiar y el cuidado de sus hijos, no participando el padre económicamente en los mismos. A pesar de esto atiende a sus hijos de forma responsable. No presenta adicciones ni alteraciones psico-patológicas que les supongan un riesgo para el cuidado responsable de sus hijos.

Se relata también, que Edemiro no posee un vínculo afectivo adecuado con su progenitor, habiendo estado inmersa en el conflicto entre padres. Habla de desavenencias con el mismo, que le han llevado a no relacionarse con él. No desea relaciones con el padre, no sintiéndose apoyada, comprendida ni querida por él. El menor Baldomero presenta necesidades educativas especiales y problemas de impulsividad, que le hacen no tolerar la educación proporcionada por la progenitora, en donde existen límites, normas y consecuencias ante su incumplimiento. Por el contrario, el menor poseía un ambiente más laxo con el progenitor, lo que le llevaba a sentirse más tranquilo en dicho ambiente, lo que propició que se fuera a vivir más tiempo con el mismo. En la actualidad desea trasladarse a vivir con el progenitor a Murcia.

Finalmente, los peritos tras exponer el estudio efectuado de la situación del sistema familiar, y tenidas en cuenta las manifestaciones de la progenitora y menores, observada su actitud y conducta individualmente, unido todo ello al resto de la información a la que el equipo ha tenido acceso, establecen como recomendación que la guarda y custodia sea exclusiva para la progenitora, siendo positivo para el desarrollo emocional de la menor relacionarse con su progenitor, aunque tenga capacidad para decidir si hacerlo o no y por tanto que participara en el régimen de visitas que recomiendan tenga su hermano, que fijan en fines de semana alternos, siendo el progenitor o persona en quien delegue el encargado de recoger y entregar a los menores en el domicilio materno, o en su caso, vacaciones de semana santa completas para el progenitor, siempre y cuando el mismo continúe residiendo en Murcia. o Resto de vacaciones, en verano y semana santa, por mitad entre progenitores.

3.- Al margen del rechazo a vivir con el padre de Edemiro, aunque en su exploración admitió que no tenía realmente un motivo concreto, manifestando además que no tendría problema con las visitas, fue el Sr. Casiano, el que admitió que se marchó de la vivienda familiar en junio de 2.022 y que desde entonces no ha abonado algún gasto, aunque a continuación dijo sí había pagado algún gasto de sus hijos, que tampoco se había hecho cargo de no los préstamos de la sociedad, enterándose en la vista de que su hijo necesita un psicopedagogo -hasta 9:05-. Añadió que no había pagado porque no había podido pues ganaba 800, 900 € o 1.000 €-13:10-, en los meses que trabajaba. Igualmente manifestó que no quería ir a vivir a Murcia, sólo en vacaciones -15:22-, pero la realidad actual es otra distinta a la manifestada.

Así pues, teniendo en cuenta no sólo ya ausencia de petición del régimen de custodia compartida con propuesta que además hubiera podido ser sometida a contradicción; que realmente el demandado se ha trasladado a vivir a Murcia donde desempeña su nuevo trabajo como camarero, existiendo una distancia entre los domicilios de los progenitores de más de 270 kms. que hacen imposible la práctica de aquel régimen; el real incumplimiento de los deberes de prestación de alimentos y de cuidado que al apelado le correspondían y reconoció en su interrogatorio, mostrando una escasa responsabilidad monoparental, siendo criterio del Equipo Técnico en el informe emitido en atención a dichas circunstancias concurrentes, que el interés de los menores quedará mejor protegido concediendo la guarda y custodia a la madre, será este el régimen a adoptar como adelantábamos, en tanto que además de permanecer en el entorno familiar, social y educativo en el que han crecido los hijos, es la misma la que se ha ocupado siempre del cuidado y educación de los mismos.

Tercero.-Llegados a este punto, procede fijar las medidas consustanciales al régimen establecido relativas a la pensión alimenticia, atribución del domicilio familiar régimen de visitas, estancias y comunicación del progenitor no custodio con los menores, que a falta de acuerdo de los litigantes serán las siguientes:

1ªSe atribuye a Dña. Roque de la guarda y custodia de los hijos menores Edemiro y Baldomero, manteniéndose la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2ªSe atribuye a Dª Roque e hijos menores uso y disfrute del hogar familiar, piso sito en DIRECCION000, DIRECCION001.

3ªSe establece a favor de los hijos del matrimonio y con cargo al progenitor no custodio, una pensión alimenticia por importe de 150'00 €mensuales para cada uno de los hijos. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto indique la madre y se actualizará anualmente a fecha de 1 enero de cada año, conforme la actualización que experimente el I.P.C. o índice de Organismo similar que haga sus veces.

Se establece la referida contribución mensual atendiendo a la proporcionalidad que exige el art. 146 Cc, atendiendo a que tanto el padre como la madre, han venido a reconocer que obtienen unos ingresos mensuales de aproximadamente 1.000 y 1.300 € mensuales, ambos entre el sueldo que perciben en sus respectivas empresas y los trabajos agrícolas que también desempeñan con carácter temporal.

Se desconoce el salario que pudiera percibir el padre en tanto se ha tramitado la emisión del informe por el equipo técnico en esta alzada, aunque habida cuenta de que ninguna manifestación se efectúa tras el conocimiento del resultado del mismo, se habrá de entender que los ingresos siguen siendo similares a los referidos, razón por la que en consonancia con los resultados arrojados por las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial y a falta de la acreditación de necesidades especiales que aconsejaran la fijación de otras cantidades, se ha establecido la pensión alimenticia referida, pues resultando de aquellas una cantidad de 122 € por hijo, no puede dejar de tenerse en cuenta que según el punto 3.3 de la Memoria explicativa de dichas tablas en dichas cantidades no se han incluido los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) ni de educación que también habrán de ser tenidos en cuenta y esa es la razón del incremento.

Dicha pensión alimenticia habrá de abonarse como se solicita desde la fecha de la presentación de la demanda como dispone el art. 148 Cc. -por todas, STS de 23-6-15- al ser instaurada la misma por primera vez.

Deberán abonar igualmente ambos progenitores el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

A tal efecto, se considerarán gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores. En particular, se entenderá por gastos extraordinarios necesarios de carácter médico, los relativos a intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, gastos de farmacia que no sean los ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia y audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores; y serán gastos necesarios de carácter educativo, las clases de refuerzo o apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, logopedia, de psicólogo, fisioterapia y rehabilitación y semejantes recomendadas o prescritas por el centro escolar o por un profesional.

Los gastos extraordinarios no necesarios, entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares sin excepción, cursos de verano, colonias, viajes de estudios, intercambios, Erasmus, estudios en el extranjero, cumpleaños, fiestas, celebraciones religiosas, graduaciones, carnet de conducir, seguro médico privado, estudios en centros privados dentro o fuera de la ciudad donde se habita y en este último caso alojamiento y transporte, serán satisfechos en la proporción establecida para ambas partes si existe acuerdo entre ambas, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio.

4ªEl régimen de visitas y estancias que se establece para el padre no custodio será el siguiente.

-Fines de semanaalternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en temporada escolar y 21:00 horas en verano, correspondiendo al padre la retirada de los menores del domicilio en que residen con la madre y a esta el reintegro de los mismos.

-Mitad de Vacacionesde Semana Santa, verano y Navidad, dividiéndose las mismas en los siguientes períodos:

- Navidad:se dividirá en dos periodos, el que va desde las 12h del 22 diciembre hasta las 12h. 30 diciembre y el segundo desde las 12h del 30 diciembre hasta las 12h. 6 enero.

- Semana Santa:igualmente se dividirá en un primer periodo desde las 12h Viernes Dolores a las 12h - Miércoles Santo, y un segundo periodo desde las 12h miércoles Santo a las 12h - Lunes Resurrección.

- Verano:En las vacaciones escolares de los meses julio y agosto, pasarán los menores un mes completo con el padre y otro con la madre, si bien fraccionado en quincenas alternas, nunca continuadas. En las quincenas correspondientes cada progenitor deberá recoger a los hijos el día uno del mes a las 12:00 horas y devolverlos en el domicilio el día 15 o 31 de cada quincena a las 20:00 horas.

Igualmente, los menores estarán con uno u otro progenitor durante los días que resten al mes de junio, desde las 14:00 horas del último día lectivo antes de las vacaciones hasta las 12:00 horas del día 30 de junio, así como desde el día 1 de septiembre a las 12:00 horas, hasta el día anterior al primer día lectivo a las 12:00 horas.

En caso de desacuerdo el padre elegirá los años impares y la madre los pares.

No se fijan visitas intersemanales, ni para días especiales como cumpleaños u honomásticas, habida cuenta de la distancia existente entre domicilios y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

Cláusula general.-En el supuesto de que alguno de los hijos se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento podrá visitarlo durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que los tenga bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional del progenitor que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde estén las menores y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia salida, o salida fuera el territorio nacional sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil.

Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax o correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con la consulta planteada.

Los progenitores deben interpretar estas medidas tomando siempre en consideración el interés y respeto de los menores, y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto de los hijos hacia ambos padres.

Cuarto.-En lo que se refiere la impugnación por la falta de pronunciamiento de las deudas gananciales por la sentencia de instancia, por más que se insista habremos de coincidir con el criterio de la Juzgadora de instancia por se doctrina jurisprudencial uniforme en la que la misma se apoya.

Así lo exponía ya este Tribunal entre otras, en sentencia de 30 de octubre de 2.015, RA 650/2015 en la que recordábamos "...lugar en lo que a la solicitud de la distribución de las cargas matrimoniales en la forma acordada en el convenio regulador, debemos poner de manifiesto, que no todas las consecuencias derivadas del divorcio deben de ser resueltas en el juicio especial de separación y divorcio, sino las que la ley procesal con tal normativa específica establece como cauce idóneo. Y, así, la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Libro IV -de los procesos especiales-, en su Título I se recoge lo relativo a los "procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y tras un capítulo I de "Disposiciones generales", su Capítulo IV regula las normas específicas para los procesos matrimoniales y de menores"; en tanto que es otro Título distinto de dicho Libro IV, el Título II, dedicado a los procedimientos dedicados a la división judicial de patrimonios, en cuyo Capitulo II se regula de modo especifico el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. Ello supone,que al tratarse de procedimientos especiales con una determinada materia que constituye su objeto, sólo ésta habrá de ser objeto del concreto pronunciamiento judicial. Es evidente que, cualificado el ámbito del procedimiento por la materia objeto del proceso, los limites de conocimiento se enmarcan en tal específica y concreta circunstancia.

Por ello, es por lo que necesariamente habremos de distinguir entre las cargas del matrimonio y lo que excediendo de las mismas sólo vienen a conformar lo que podríamos denominar cargas de la sociedad de gananciales, de modo que únicamente las primeras conformarían el objeto del procedimiento especial en el que nos encontramos, debiendo resolverse el resto en el correspondiente de liquidación de la sociedad ganancial. Incluso y como resalta la STS de fecha 28-3-2011 "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ", añadiendo que "De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien... Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

En el mismo sentido la STS de 5 noviembre 2008 , aclara que se trata de un problema concerniente a liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia, mientras subsista la sociedad legal de gananciales, el crédito hipotecario o los personales constituido por ambas partes, de los que pretende se haga cargo el apelado, sobre la vivienda familiar y por extensión con mayor motivo o razón sobre el resto de los bienes inmuebles o muebles adquiridos, deberá ser abonado en la forma que pactaran las partes, en este supuesto por mitad al adquirirse para la sociedad de gananciales sin otra especificación, debiéndose de estar a la titularidad y a las condiciones del contrato del préstamo hipotecario; por ello es por lo que entendemos no procede acceder al pronunciamiento que se solicita, siendo correcto el pronunciamiento de instancia sólo en cuanto se limita a reflejar que los préstamos hipotecarios que graven bienes gananciales, los préstamos personales y los derivados de los negocios gananciales se han de asumir en un 50% por cada litigante, pues incluso al no tratarse de cargas del matrimonio o cargas familiares ( STS 5 noviembre de 2008 , 28 marzo 2011 , 26 noviembre 2012 y 17 febrero 2014 , entre otras), sino deudas gananciales, ni siquiera pueden ejecutarse en el proceso de familia en el sentido de reclamar el pago de la cuota correspondiente, porque no tiene la conceptuación de carga familiar articulándose la oposición como ausencia de un verdadero titulo ejecutivo, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro, deudor solidario, debiendo acudir los cónyuges al proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos o bien al declarativo correspondiente vía acción de regreso o repetición del art. 1.145 C. civil . En este sentido se pronuncian AAP de Alicante, Secc 9ª de 21-1011 , AAP de Barcelona, Secc. 12ª, 22-2-11 , AAP de Sevilla Secc. 2ª, 26-10-12 , AAP Córdoba, Secc. 2ª, 5-11-13 y esta mismo Tribunal en Autos de 14-1-14 , 8-1-15 y Sentencia de 29-5-15 ."

En el mismo sentido se pronuncia la STS 21 de julio de 2016, que dice "Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto "cargas del matrimonio". Y la STS de 24 de abril de 2018 que señala que el TS se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de "cargas matrimoniales" los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios".

En consecuencia, lo procedente, siguiendo la doctrina formulada en las sentencias indicadas, es que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362 del CC, no constituyendo carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC y en consecuencia no procede adoptar pronunciamiento alguno el respecto.

Quinto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.