Sentencia Civil 818/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 504/2024 de 04 de diciembre del 2024

Primero.-La parte actora solicitaba en su demanda el reconocimiento de dos servidumbres de paso para acceso a la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION000, hoy DIRECCION001, en la localidad de Trasmiras. Una de las servidumbres se habría adquirida por título, para paso a pie y con vehículo, de una anchura de tres metros, que grava la propiedad de doña Teodora y don Carlos Jesús (antigua era) y que trascurre desde la calle pública, hasta la entrada actual de la plana alta de la vivienda del actor ( antigua casa pajar), bordeando las traseras de la casa llamada de DIRECCION002 y del predio dominante y, una servidumbre de paso a pie, adquirida por usucapión, que grava el patio de la vivienda de los demandados y la antigua era y que discurriría desde el exterior de la vivienda del actor, por el lado derecho, hasta la puerta que tiene en el lateral de ésta y que continúa por la escalera exterior hasta la única puerta de la primera planta. Asimismo, solicitaba la condena de los demandados a derribar las construcciones que invaden las referidas servidumbres e impiden su eficacia (valla metálica construida por los demandados doña Teodora y don Carlos Jesús y terraza y escaleras de acceso a la vivienda de doña Marina).

La demanda se presentó inicialmente contra doña Teodora y don Carlos Jesús y se amplió posteriormente contra doña Marina al apreciar la sentencia dictada por esta audiencia provincial, en el rollo de apelación núm. 144/2019, de oficio, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Los demandados doña Teodora y don Carlos Jesús, reconocen la existencia de la servidumbre de paso de tres metros constituida en la escritura pública de 14 de octubre de 1972 para dar paso a la planta alta de la vivienda del actor y niegan la existencia de la servidumbre de paso a pie que el actor sostiene haber adquirido por usucapión. Asimismo, se oponen a la pretensión dirigida a derribar o retranquear el cierre construido sobre su propiedad por dejar libre el ancho de tres metros de la única servidumbre reconocida.

La demandada doña Marina se opone a la pretensión dirigida contra ella y consistente en derribo de la terraza y de la escalera de acceso a su vivienda. Alega que dicha terraza y escalera fue construida sobre su propiedad y que los tres metros de servidumbre habrían de computarse, en ese punto, desde la línea exterior de las escaleras y terraza, en cualquier caso, habría adquirido por usucapión el terreno sobre el que se construyeron la terraza y las escaleras ya que la construcción se hizo hace más de 38 años.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a los demandados al derribo de las construcciones que invaden la servidumbre e impiden su uso.

Con relación a la servidumbre de paso a pie a través del patio de los codemandados doña Teodora y don Carlos Jesús, la juzgadora de instancia entiende acreditada la adquisición de dicha servidumbre por usucapión en atención a la declaración de dos testigos y la existencia de signos externos que, a su juicio acreditan el paso, como una farola y unas escaleras de piedra antiguas. Entiende igualmente probado que la valla construida por los demandados, doña Teodora y don Carlos Jesús, perturban el uso de la servidumbre de paso a pie (ya que se impide el acceso desde las escaleras a la puerta de la planta alta y viceversa) así como la servidumbre adquirida por título, ya que el cierre no respeta la distancia de tres metros en la zona de la puerta de acceso a la planta alta del actor, dejando únicamente un espacio de 2,92 m.

Respecto a la acción ejercitada contra doña Marina le condena a derribar la terraza aneja a su vivienda y las escaleras de acceso, al estimar probado que la servidumbre de paso constituida en la escritura pública de 1972 transcurría en línea recta siguiendo la línea de las fachadas de las viviendas y rechazando la excepción de adquisición por usucapión al entender la juzgadora que la usucapión no puede invocarse por vía de excepción, sino que exige que se formule reconvención.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación ambas partes demandadas.

La representación de doña Teodora y don Carlos Jesús denuncia: Infracción del artículo 217 de la LEC al estimar probada la adquisición de la servidumbre de paso a pie por usucapión. Infracción de los artículos 348 del CC y de los arts. 82, 88 y D.T. 1ª de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, en relación con el art. 25 de la Ley 4/1995, al entender que no se ha probado el uso de la servidumbre en el período comprendido entre 1995 y 2015 (período en que la actual vivienda del actor pertenecía a los antiguos propietarios). Incongruencia extra petitaal pronunciarse la sentencia sobre extremos no pedidos adecuadamente por el actor, ya que en la demanda no se aclara debidamente quien ejerció el paso a pie y por donde transcurría el mismo. Y, finalmente, error en la valoración de la prueba al estimar probado que el cierre no respeta la distancia de 3 m en la zona de la puerta de acceso a la planta alta de la vivienda del actor.

La representación de doña Marina denuncia infracción del art. 217 de la LEC y error en la valoración de la prueba al apreciar la juzgadora de instancia que la terraza y las escaleras de su vivienda están construidas en el terreno gravado por la servidumbre y no en terreno de su propiedad.

El actor apelado se opone a ambos recursos y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. Respecto al recurso interpuesto por doña Teodora y don Carlos Jesús alega que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia sin que pueda ser revisada en apelación, salvo que dicha valoración incurra en error patente o resulte arbitraria o irrazonable e insiste en la adquisición de la servidumbre de paso a pie por prescripción inmemorial anterior al CC. Respecto al recurso interpuesto por doña Marina alega su improcedencia por el mismo motivo y por cuanto se basa en hechos no invocados en la instancia.

Segundo.- Infracción del art. 217.2 de la LEC.

Este motivo de recurso, invocado por ambos recurrentes va a ser desestimado.

Las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC) son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozca. Son normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. No cabe, en consecuencia, hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia estima probado un determinado hecho, como aquí ocurre.

Como señala la STS, Sala Primera, número 534/2018 de 28 de septiembre, Rec. 391/2016, en el proceso civil, las normas sobre la carga de la prueba no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni los niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Las reglas que regulan la carga de la prueba solo se infringen si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

Esta circunstancia no concurre en el supuesto de autos ya que la juzgadora de instancia estimó probados los hechos controvertidos por los recurrentes.

Como, señala la STS antes citada y la STS 386/2015, de 26 de julio, no cabe confundir la carga de la prueba con el nivel o estándar de prueba exigible ni con la razonabilidad de la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo,que constituye, en realidad, el verdadero motivo de recurso.

Tercero. -Incongruencia extra petita.

Este motivo de recurso, denunciado por la representación procesal de doña Teodora y don Carlos Jesús, va a ser desestimado también.

El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (...)".

La sentencia número 1276/2006, de fecha 7 de diciembre de 2006, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, refiriéndose a la congruencia, dice: "(...) el deber de congruencia consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que dicha congruencia existe allí donde los dos términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada (...). Esta ineludible adecuación pasa, desde luego, por ajustarse a lo solicitado en la demanda, atendiendo a los hechos y fundamentos jurídicos que conforman la causa de pedir, esto es, el soporte fáctico y jurídico de las pretensiones deducidas en la demanda, so pena de incurrir en incongruencia extra petita".

Respecto a esta modalidad de incongruencia las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 29/1987, de 6 de marzo, y 142/1987, de 23 de julio, declararon que "se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, es decir, que no puede decidir, sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho básico para la "causa petendi" respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición, como recogió la sentencia del mismo Tribunal 125/1989 de 12 de julio (...) ".

En idénticos términos se pronuncia la sentencia de la misma Sala, número 672/2016, de 16 de noviembre, que dice: "El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum-y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 )."

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no incurre en vicio de incongruencia ya que no altera la causa de pedir ni se pronuncia sobre cuestiones no pedidas por la actora ni concede algo distinto a lo pedido.

Cuarto.-Valoración de la prueba en la segunda instancia.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae,en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris)a fin de comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius,y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

Así el artículo 456.1 LEC indica: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) como la Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 668/2015, de 4 de diciembre de 2015, entre otras) vienen declarando que "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo".

En las sentencias citadas se deja claro que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación es claramente rechazada por la Sala Primera del T.S. Así, la STS 668/2015 afirma "Esa Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que concul1ue preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias" así como que " es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

Las sentencias citadas por la parte apelada se refieren al recurso de casación que, a diferencia del recurso de apelación, es un recurso extraordinario, no una tercera instancia, en la que las facultades revisoras del Tribunal están limitadas.

En consecuencia, entra dentro de las facultades del recurso de apelación que el recurrente proponga una valoración conjunta de la prueba distinta a la del tribunal de instancia, aun cuando aquél/aquélla no haya incurrido en arbitrariedad o error manifiesto.

Quinto.- Recurso interpuesto por doña Teodora y don Carlos Jesús.

Efectuadas las anteriores puntualizaciones estamos en condiciones de entrar en el estudio de los recursos interpuestos, comenzando por el interpuesto por los codemandados doña Teodora y don Carlos Jesús.

Analizaremos en primer lugar el recurso interpuesto contra el pronunciamiento que declara la existencia de una servidumbre de paso a pie, adquirida por usucapión, para la vivienda del actor que transcurriría por el patio de la casa de los demandados y continuaría por las escaleras de piedra llegar a la puerta de acceso a la planta alta.

Los apelantes alegan que la sentencia de instancia infringe el art. 348 del CC y aplica indebidamente los artículos 82, 88 y D.T. 1ª de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, en relación con el art. 25 de la Ley 4/1995.

El motivo de recurso va a ser estimado.

Las servidumbres de paso tienen una regulación específica en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia, en los artículos 82 y siguientes. Dicha ley se aplica en el territorio de la Comunidad Autónoma Gallega, con preferencia al código civil. [1]

El art. 82.1 de la Ley 2/2006 dispone que: "La servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico. También puede adquirirse por usucapión."

El art. 88 regula la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción y dice: "1. La servidumbre de paso puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse.

2. La forma de prestarse la servidumbre de paso puede prescribir como la servidumbre misma y del mismo modo."

La Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2006 dispone:

"Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el capítulo VIII del título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos."

El precedente de los actuales art. 82.1 y 88 de la Ley de Derecho Civil de Galicia se halla en el art. 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, hoy derogada.

Dicho artículo disponía que "La servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase. Igualmente, puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que hubiese empezado a ejercitarse".

Con anterioridad a la Ley 4/1995 no se regulaba en el Derecho Foral de Galicia (Ley 147/1963 sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia) el derecho real de servidumbre de paso por lo que resultaba de aplicación el Código Civil cuyo art. 539 excluye la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción, dado su carácter de servidumbre discontinua. Únicamente y de modo excepcional se admitía la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial, si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del CC (1889), exigiendo el T.S. para la estimación de la prescripción inmemorial, una prueba testifical concluyente en la que los testigos, por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores sitúen el paso en época anterior al Código Civil.

La prescripción inmemorial queda descartada en el supuesto de autos, aun cuando el actor, aquí apelado, siga aludiendo a la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial.

El actor únicamente podría haber adquirido por usucapión la servidumbre de paso a pie, al amparo de la legislación foral: art. 25 de la Ley 4/1995, art. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006 cuya disposición transitoria primera permite computar el paso ejercido desde 1995 a los efectos de la adquisición de la servidumbre de paso al amparo de los art. 82.1 y 88 del CC.

El paso iniciado antes de 1995 resulta irrelevante a efectos de la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión conforme al derecho civil de Galicia ( Disposición Transitoria Primera Ley 2/2006).

En este sentido se pronunció de forma reiterada la Sala de lo Civil y Penal del TSXG.

En este sentido se cita la STSXG, Sentencia 18/1999, de 21 de octubre. Re. 1432/1997, que citando otras anteriores de la misma Sala dispone que no puede computarse el tiempo transcurrido con anterioridad a la entrada en vigor de la ley especial que da una nueva regulación a la servidumbre discutida por aplicación del principio general de irretroactividad de la ley nueva, pues lo contrario supondría un perjuicio para la parte gravada, que conforme a la legislación anterior no interrumpió la prescripción.

Y, fundamentalmente la sentencia de la misma Sala de 24 de septiembre de 1998, Rec. 11/1998, que excluye la posible retroactividad de lo dispuesto en el inciso final del art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 de la cual transcribimos el siguiente párrafo:

"(...) La aplicación de estos principios obliga a pronunciarse por la irretroactividad de lo dispuesto en el inciso final del art. 25 Ley de Derecho civil de Galicia, como así lo hicieron tanto la sentencia del Juzgado núm. 1 de Vigo como la recurrida de la Audiencia de Pontevedra (Secc. 3.ª), y como unánimemente en sus resoluciones lo vienen haciendo todas las Audiencias gallegas (resulta necesario señalar que el criterio sostenido inicialmente por la AP Ourense en su S 19 Mar. 1996 fue modificado con posterioridad por la de 10 Mar. 1997).

Tanto si se contempla el problema desde el prisma de los derechos adquiridos en la extensión que tenían reconocida por la ley vieja -antigua- (prefacio y transitoria 1.ª) como -si- se ve desde la óptica de la inactividad del dueño del predio sirviente que carecía de sanción en la legislación anterior (transitoria 3.ª), y también si se mira el momento en que deben comenzar a computarse los plazos prescriptivos (art. 1939), la conclusión es siempre la de la irretroactividad de la ley nueva.

La seguridad jurídica, predicamento del principio de irretroactividad de las leyes consagrado en nuestro derecho ( art. 9.3 CE) , debe prevalecer sobre la carencia de mandato expreso en contrario del legislador."

Teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos precedentes para que se hubiese ganado por usucapión la servidumbre de paso a pie invocada por el actor habría sido necesario que dicho paso se ejerciera de forma pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años computados desde 1995.

Dado que la demanda se presentó en 2018, el paso tendría que haberse utilizado de forma ininterrumpida, al menos desde 1998, circunstancia que no ha sido acreditada, tal y como denuncia la parte recurrente.

Ninguno de los testigos que depusieron en el acto del juicio acredita el uso de la servidumbre de paso a pie para acceder a la vivienda actualmente propiedad del actor, predio dominante, en el período comprendido entre 1998 y 2016, fecha en la que el actor adquirió su propiedad.

Los signos externos que cita la juzgadora de instancia resultan insuficientes para estimar probado, mediante la prueba de presunción judicial, la posesión de la servidumbre de paso. No son actos concluyentes que permitan inferir el uso del paso reivindicado para acceder al predio dominante (vivienda del actor).

Ha de tenerse en cuenta que con anterioridad a 1972 el predio dominante y sirviente pertenecían a la misma propiedad lo que justificaría la existencia de las escaleras exteriores de piedra que se utilizarían para dar servicio a la propia propiedad permitiendo comunicar la casa, actualmente de los demandados, con la antigua era (predio sirviente) y la propia casa pajar (hoy propiedad del actor).

La existencia de una farola de alumbrado público no aporta ningún dato relevante ya que según la tesis del actor el paso sería privado, exclusivamente para acceder a la planta alta de su propiedad.

La existencia de una puerta lateral en la vivienda del actor, situada a 1,30 metros del nivel del suelo tampoco constituye un acto concluyente del uso de la servidumbre de paso a pie.

Debemos recordar que el actor sostiene la adquisición de la servidumbre de paso a pie por usucapión, no al amparo del artículo 541 del CC en el que la existencia del signo aparente sí sería relevante.

Al no acreditarse la posesión de la servidumbre durante 20 años ininterrumpidos contados desde 1995 hasta 2018, el motivo de recurso debe ser estimado dejándose sin efecto el pronunciamiento que declara la adquisición de la servidumbre de paso a pie por usucapión, así como el pronunciamiento que condena a los recurrentes a retirar la valla que impide el paso desde las escaleras a la puerta de acceso a la planta alta y viceversa.

Sexto. -Actos de perturbación de la servidumbre de paso de tres metros constituida mediante escritura pública de 14 de octubre de 1972.

Discrepan los recurrentes de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia relativa a que el cierre ejecutado por los demandados no respeta la distancia de tres metros en el primer pilar situado a 36 cm de la puerta de entrada de la planta alta de la vivienda del actor.

El motivo de recurso se desestima.

El informe pericial elaborado por don Cipriano a instancias del actor señala que en dicho punto la distancia a la fachada de la vivienda del actor es de 2,92 m. ratificándose en el acto del juicio en dicha medición.

En el informe pericial elaborado por don Teodulfo se dice que la valla está colocada, en dicho punto a una distancia de 3 metros. En el acto del juicio el perito señor Teodulfo indica que en el punto controvertido la celosía se encuentra a una distancia de 2,96 metros en su parte superior y a 3 metros en el pie, por lo que viene a admitir que en dicho punto no se respeta la distancia mínima de tres metros pactada.

Séptimo. -Recurso interpuesto por doña Marina.

La citada codemandada recurre el pronunciamiento que le condena a derribar la terraza aneja a su vivienda y las escaleras de acceso a la misma.

El motivo de recurso se estima.

Se admite por todas las partes intervinientes que la terraza y las escaleras están construidas desde 1984. Es decir, a fecha de presentación de la demanda llevaban construidas treinta y cuatro años.

Doña Marina habría adquirido por usucapión la propiedad del terreno sobre el que se asienta la terraza y las escaleras, extinguiéndose por prescripción extintiva no solo el derecho de propiedad que sobre el citado terreno pudieran tener los antiguos propietarios sino también el derecho real de servidumbre de paso que sobre dicho terreno pudieran tener los causantes del actor ( art. 93.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia) .

No compartimos el criterio de la juzgadora a quo de que la usucapión no puede hacerse valer por excepción.

La usucapión y la prescripción extintiva son dos caras de la misma moneda por lo que si la prescripción extintiva puede oponerse como excepción, sin necesidad de formular reconvención también debe admitirse invocar la usucapión por vía de excepción.

La sentencia de la Sala de lo Civil del T.S. número 392/2022 de 26 de abril (ECLI:ES:TS: 2022:1624), que a su vez cita la sentencia 518/2004, de 3 de junio, la sentencia 454/2012, de 11 de julio y la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre, señala que:

"sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso."

La admisión de la usucapión por vía de excepción ha sido admitida por la jurisprudencia menor, a título de ejemplo se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, sentencia 303/2016 de 7 de julio 2016, Rec. 178/2016.

En consecuencia, se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena a doña Marina a demoler la terraza aneja y las escaleras de acceso a su casa.

Octavo. -Costas.

1º- Costas de la instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas por la acción ejercitada contra los codemandados doña Teodora y don Carlos Jesús.

Se imponen al actor, aquí apelado, las costas devengadas por la defensa de doña Marina.

2º- Costas de apelación.

No se efectúa expresa imposición de las costas de apelación al estimarse íntegramente el recurso interpuesto por doña Marina y parcialmente el interpuesto por doña Teodora y don Carlos Jesús ( art. 398.2 de la LEC en la redacción vigente en la fecha de presentación de la demanda).

Se decreta la restitución de los depósitos para recurrir a los apelantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente