PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 30.4.07 doña Aurora, que es consumidora, concertó con la entidad demandada un préstamo hipotecario; que se incluyó un interés fijo durante un lapso temporal y luego un interés variable de 0'50 puntos sobre el índice de referencia que fue el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, que publica mensualmente el Banco de España en el BOE; que la amortización se dividió en once fracciones temporales, siendo las diez primeras de cuota fija, con independencia de la evolución del interés, y las restantes de cuota variable, con la previsión, para los periodos de cuota fija, de que si su importe no alcanza a cubrir los intereses, la cuota será sustituida por otra que solo contenga intereses; que la escritura también incluyó una comisión de apertura de 2.706 € y un interés de demora del 18 % para cuya aplicación se han de capitalizar los intereses ordinarios; que el capital prestado fue de 135.300 € y, tras abonar 62.010 €, el capital debido ascendía a 135.217 €; que la demandada modificó las cuotas mensuales para el periodo Junio 2020 a Abril de 2020, quedando fijadas en un importe de 135 € al mes; y que aconteció el impago y la parte prestataria recibió un requerimiento de pago por importe de 7.596'94 €, que comprende principal e intereses ordinarios y moratorios. La demanda prosigue con la fundamentación jurídica y concluye interesando sentencia en la que se declaren abusivas y nulas las cláusulas del interés variable referenciado al "IRPH", de capitalización de intereses o anatocismo, de cálculo del interés por referencia al año comercial, de comisión de apertura y de intereses de demora, con condena a restituir dicha comisión con intereses legales desde la fecha de su pago, y, en los demás casos, con condena a recalcular el cuadro de amortización sin la aplicación de las estipulaciones declaradas nulas y a devolver las sumas cobradas indebidamente, en cuantía que se determine en ejecución de sentencia; todo ello con imposición de costas.
SEGUNDO.- "Unión de Créditos Inmobiliarios" formuló contestación, innecesariamente extensa y repetitiva, en la que, en resumen, alega que se allana a la nulidad del interés moratorio del 18 %; que la jurisprudencia ha declarado la validez del índice de referencia "IRPH"; que esta cláusula se estableció con claridad, no es un índice manipulable, no es perjudicial para la parte prestataria y no es equiparable a la "cláusula suelo"; que esta estipulación supera los requisitos de trasparencia formal y material, no es abusiva, y si se declarase nula, habría que aplicar un interés sustitutivo; que las prestatarias firmaron la solicitud de estudio del préstamo, se les entregó un folleto informativo y la oferta vinculante previa, se les entregó el folleto de tarifas de comisiones y se les entregó una simulación informativa del cuadro de amortización; que, tras otorgarse el préstamo, la entidad demandada mantuvo informada a la parte contraria sobre la evolución del índice "IRPH"; que se pactó la no necesidad de comunicar cuál era el índice aplicable al estar publicado oficialmente en el BOE; que la escritura cumple con la normativa aplicable; que el préstamo es de cuota fija en los primeros cinco años y luego pasa a funcionar un interés variable; que es la parte prestataria quien eligió la cuota durante cinco años; que se podía optar en convertir el préstamo en uno con cuota revisable, de manera que el capital pendiente fuera totalmente reembolsado; que el cuadro de amortización y la escritura son claros; que la capitalización de intereses ordinarios es válida, no está prohibida por la Ley y se estableció de manera clara y transparente; que cada cláusula fue conocida por anticipado por la parte actora y se ha prestado aquiescencia o consentimiento; que nunca se negó información o aclaraciones complementarias; que la comisión de apertura es válida, no exige la acreditación del servicio efectivamente prestado, supera el control de transparencia y supera el control de contenido; que la jurisprudencia dio validez a la cláusula de cálculo del interés por referencia al año comercial; y que la fórmula de cálculo del interés no produce desequilibrio en perjuicio del consumidor y no se puede considerar abusiva; y que la actora no ha cuantificado los importes cuya devolución solicita. La contestación continúa con los razonamientos jurídicos y finaliza solicitando sentencia parcialmente estimatoria sin imposición de costas. La sentencia de instancia acogió, en parte, los planteamientos de la parte actora e incorporó el fallo condenatorio que hemos transcrito líneas atrás. La entidad financiera no se conforma y formula apelación en los puntos relativos a la nulidad de la comisión de apertura y del anatocismo, reiterando lo argumentado en la contestación, a lo que se opone la actora. Ésta también formula apelación en los puntos relativos a la validez del índice "IRPH" y a la no imposición de costas, a lo que se opone la contraparte.
TERCERO.- Comenzaremos por el recurso de la parte demandada. Para decidir la cuestión relativa a la validez o nulidad de la comisión de apertura hemos de partir de lo dictaminado por el Tribunal Supremo en su sentencia 816/2023, de 29 de Mayo, donde sienta doctrina respetando los postulados de la jurisprudencia europea sobre la materia. Esta resolución parte de una premisa básica, cual es que no es posible una respuesta general a esta cuestión sino que hay que analizar caso por caso. "No cabe -dice- una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada" (vid. F.J. 8º, apdo. 1). La sentencia efectúa primeramente un examen de transparencia y luego un juicio de proporcionalidad. El análisis de la transparencia viene condicionado por la especial relevancia que para el consumidor tiene la comisión de apertura y por el peculiar tratamiento que le dispensa la normativa sectorial bancaria, completamente diferente al resto de comisiones, reiterándose así lo que ya señaló la sentencia 44/2019, de 23 de Enero. Dicha normativa (Orden de 12.12.1989, Circular 8/1990 en su redacción por la Circular 5/1994, Orden de 5.5.1994, Ley 2/2009, Orden EHA/2899/2011, Circular 5/2012 y Ley 5/2019) dispone expresamente que la comisión es válida, que engloba los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo, que estos obligatoriamente deben integrase en una única comisión, que ha de denominarse "de apertura", que ésta se devenga una sola vez, y que debe figurar en la escritura su importe y la forma y fecha de liquidación. Considera el Alto Tribunal que esta regulación es suficiente para que el consumidor conozca a qué obedece este cargo y las diferentes gestiones que se retribuyen con él, y que, en consecuencia, la entidad financiera no tiene que demostrar que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos en que haya incurrido, y tampoco hay necesidad de que la escritura exponga o describa las distintas gestiones, trámites o servicios realizados para preparar la operación ni el coste o gasto que corresponda a cada uno de ellos, reiterándose con ello lo que ya expuso la aludida sentencia 44/2019, de 23 de Enero. Basta con que el importe concreto de la comisión se exprese con claridad, que se concrete el momento de devengo y la forma de liquidación, como exige la normativa, y que pueda comprobarse en el contrato que no se cobran dos comisiones por la "apertura" del mismo préstamo (vid. F.J. 8º, apdos. 5 y 6). También es necesario que la información escrita, previa al otorgamiento y facilitada al consumidor, refleje la misma cantidad por este concepto que luego se incluya en la escritura (vid. F.J. 8º, apdo. 3, pfo. 2º). Cumplidos todos estos requisitos quedan colmadas todas las exigencias de transparencia contenidas en el Art. 5 de la Directiva 93/13/CEE (claridad y comprensibilidad). Una vez superado este control, pasa la sentencia al juicio de contenido o proporcionalidad, lo que es factible ya que la cláusula que establece esta comisión ha de considerarse accesoria y no un elemento esencial del contrato ni parte de su precio (cfr. en este sentido SSTJUE -Sala Cuarta- de 16.7.20 -asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19- y 16.3.23 -asunto C-565/21-), y concluye que una comisión de este tipo no es desproporcionada si se ajusta a la media de lo que habitualmente se cobra en los préstamos hipotecarios por este concepto, según las estadísticas publicadas en internet (vid. F.J. 8º, apdo. 7).
CUARTO.- Pues bien, la comisión de apertura que nos ocupa aparece en la cláusula financiera cuarta, apartado "A", subapartado "A", del préstamo hipotecario de 30.4.07, especificándose que su cuantía es de 2.706 €, que el devengo, liquidación y abono se realiza en el acto, y que la propia escritura es carta de pago que se otorga a la parte prestataria. Este quantumsupone un 2'00 % del capital del préstamo, que fue de 135.300 €. Las indicadas menciones se ajustan a la normativa vigente en el momento del otorgamiento. Ninguna de las demás comisiones que figuran en el contrato (por reembolso anticipado, por subrogación deudora, por modificación de condiciones, por reclamación de posiciones deudoras, por certificación de saldo, por escritura de cancelación y por subrogación acreedora) se refiere al estudio de solvencia, a la evaluación del riesgo o a los restantes trámites para preparar la operación, por lo que no existe duplicidad. En el apartado "H", in fine,de la misma estipulación 4ª "A" la escritura refleja que la parte prestataria declara recibir en el momento de la firma un ejemplar del folleto de tarifas, comisiones, condiciones de valoración y gastos repercutibles a clientes. Y en la parte final de la escritura (vid. págs.. 62 y 63) el notario da fe de que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras recogidas en el contrato y de que los otorgantes tuvieron a su disposición el proyecto de escritura con antelación, renunciando a su lectura. Además, figura en autos la oferta vinculante, signada por la interesada, en la que aparece la misma comisión de apertura que en la escritura. Constatado todo lo anterior, cabe concluir que, respetando estrictamente las exigencias de la examinada sentencia del Tribunal Supremo, la cláusula litigiosa supera los requisitos de transparencia que señala el Art. 5 de la Directiva 93/13/CEE. Resta por hacer el juicio de contenido o proporcionalidad, que es factible, porque, como ya se dijo, el TJUE ha fallado por dos veces que la comisión de apertura no forma parte del precio, no es un elemento esencial del contrato y está sujeta al control de equivalencia de prestaciones o proporcionalidad. La sentencia que venimos usando de referencia señala que una comisión que no se encuentra dentro de la media de lo que los Bancos cobran por este concepto, que se sitúa entre el 0'25 % y el 1'50 % de la cifra de capital, ha de considerarse desproporcionada. En el caso resuelto por el Supremo se trataba de un préstamo de 130.000 € al que se aplicó una comisión del 0'65 % del capital, por lo que ésta se mantuvo dentro de los límites de dicho rango medio. En nuestro caso, el porcentaje incluido en la escritura fue del 2'00 %, casi el triple del porcentaje aplicado en el caso resuelto por el Supremo, lo que está fuera de la media, debiendo considerarse la comisión cuestionada abusiva por excesiva. Ha de añadirse que todas las Secciones de esta Audiencia, en acuerdo de 8 de Junio de 2023, para la unificación de criterios, han decidido que toda comisión de apertura que exceda de 1.000 € ha de calificarse de abusiva por excesiva. De modo que el coste que supone la comisión enjuiciada ha de considerarse desproporcionado al no existir equivalencia entre el gasto que cabe presumir por el estudio de solvencia, el análisis del riesgo y demás gestiones para dar trámite a la solicitud del préstamo, y la retribución que se quiso cobrar por ello. Esta circunstancia causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que el contrato asigna a los contratantes y es determinante de la abusividad de la cláusula, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 3 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, interpretado este último precepto a sensu contrario.Esta Audiencia viene considerando con reiteración que comisiones de la "Unión de Créditos Inmobiliarios" como la que aquí se incluyó en la escritura son nulas por abusivas. Ejemplo de ello son las sentencias 307/2024, de 18 de Junio -Sec. 5ª-, 301/2024 de 27 de Junio -Sec. 4ª-, 399/2024, de 23 de Julio, y 410/2024, de 23 de Julio -Sec. 6ª-, y 132/2024, de 14 de Febrero -Sec. 1ª-. La apelación se desestima en este punto.
QUINTO.- En cuanto al sistema de amortización por facciones temporales con capitalización de intereses, resulta de una gran complejidad para cualquier consumidor medio y se desvía de los métodos de amortización que vemos en los préstamos hipotecarios más habituales. En el presente caso la amortización se fracciona en diez tramos temporales, que comprenden los cinco primeros años, en los que se aplican cuotas mensuales de cuantía fija, que va creciendo de tramo en tramo, y en la undécima fracción temporal ya se aplica la cuota resultante del interés variable aplicable. En cada periodo de cuota fija se advierte que "si los intereses de la cuota calculada para este periodo según lo establecido en la estipulación tercera bis, "tipo de interés variable", fusen superiores a la cuota señalada anteriormente para esta fracción temporal, esta última se verá incrementada y será sustituida por una cuota comprensiva exclusivamente de intereses". De modo que en este caso, realmente, no hay amortización de capital, la deuda no se reduce y el abono de la cuota solo sirve para satisfacer una suerte de intereses "capitalizados". Y para las fracciones temporales de cuota fija también se advierte que "dado que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo, se establece un mecanismo según el cual en caso de producirse esta circunstancia la cuota fijada será incrementada y sustituida por una cuota que cubra los intereses aplicables al periodo", lo que vuelve a incidir en lo que ya se dijo. Lo anterior ha de combinarse con la regla de que todo pago ha de destinarse, en primer lugar, al pago de los intereses del principal del préstamo (vid. pág. 17 de la escritura). Ha de añadirse que si se opta por no pagar alguna cuota (compresiva de capital e intereses) está prevista su capitalización para devengar nuevos intereses. Por tanto, estamos ante un sistema de amortización que permite que durante los primeros cinco años de vida del préstamo lo pagos no reduzcan la deuda al pasar a integrarse la cuota mensual únicamente con intereses, y ante un sistema que permite, bajo ciertas condiciones, que el interés ordinario no satisfecho se capitalice para generar nuevos intereses. Este mecanismo permite que, a pesar de los pagos, el capital prestado no decrezca o que, incluso, aumente, lo que podemos deducir si se observa con atención el cuadro de amortización que se elaboró en el momento del otorgamiento. De hecho, el documento de 13.7.22, que luce en autos, certifica una deuda de 144.415'09 €, tras realizarse pagos desde el año 2007 para reducir el préstamo, que fue de 135.300 €. Todas las estipulaciones que describen el complicado sistema de amortización, presentan una redacción muy poco clara (cfr. págs. 5 a 17 de la escritura) y resulta imposible que un consumidor medio (doña Aurora es ayudante de cocina) pueda captar certeramente cómo es la dinámica real de ese mecanismo, que puede alterar en cualquier momento el cuadro de amortización. En el documento notarial se omite toda simulación o ejemplo que pueda arrojar luz sobre el particular y lo mismo se debe predicar de los documentos precontractuales, incluida la oferta vinculante, que no es otra cosa que un resumen de lo plasmado en la escritura. El método de amortización afecta directamente al precio del préstamo resultando una condición esencial de la operación que exige claridad y, en este caso, un plusde transparencia proporcional a la elevada dificultad de entendimiento que encierra el sistema de pago. Aquí no constan explicaciones adecuadas, hechas verbal y personalmente, por los empleados de la entidad financiera que puedan suplir las carencias de la insuficiente información escrita. En consecuencia, no se cumplen las exigencias mínimas de transparencia que exige la Directiva 93/13/CEE, en su Art. 4.2, y ha de confirmarse la nulidad del sistema de amortización acordada en la instancia. Esta Audiencia ya ha enjuiciado contratos similares al que nos ocupa, con clausulados parecidos, también otorgados por "Unión de Créditos Inmobiliarios", y, en todos los casos, se ha declarado la nulidad del sistema de amortización por su falta de transparencia y porque el clausulado que lo regula desequilibra el contrato en perjuicio de los consumidores, lo que es contrario a las exigencias de la buena fe (cfr. sentencia 295/2017, de 27 de Julio, -Sec. 5ª-, sentencias 450/2023, de 28 de Septiembre, 582/2023, de 21 de Noviembre, y 221/2024, de 15 de Mayo, todas ellas de la Sección 4ª, 492/2023, de 14 de Julio, de esta misma Sección 1ª, y 450/2023, de 2 de Octubre - Sección 6ª-). En este punto también se desestima el recurso, con el consiguiente fracaso completo de la apelación formulada por la parte demandada.
SEXTO.- El recurso de la parte actora se centra, en primer lugar, en el índice "IRPH", al que niega validez. Pero lo cierto es que este índice, usado para definir el interés variable a aplicar, es una referencia oficial que periódicamente publica el Banco de España en el BOE y en cuya configuración la parte demandada no puede influir. Se trata de una referencia objetiva. La jurisprudencia analizó este índice y ha declarado que: a). No hay inconveniente en incorporarlo al contrato como una condición general; b). Su publicación en el BOE lo hace asequible a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario; c). Primero debe verificarse su transparencia y luego su abusividad, vinculada a un eventual efecto desequilibrante del contrato, que, en contra de la buena fe, perjudique al consumidor; d). No puede hablarse de mala fe cuando se ofrece un índice oficial salvo que la entidad financiera conociese cuál habría de ser su evolución futura; e). El eventual perjuicio no es posible valorarlo a posteriorisino en el momento del otorgamiento, y, en todo caso, hay que valorar otros elementos como es el diferencial; f). Si no se informó de la evolución previa de este índice, ello no determina necesariamente su nulidad, siendo necesario para ello, además, que concurra mala fe y se genere un desequilibrio importante; g). No puede haber mala fe cuando se usa un índice oficial supervisado por el Banco de España y que es utilizado por las Administraciones Públicas; h). Lo importante no es si se informó al que va a ser prestatario de la evolución que tuvo en los últimos años este índice sino si un consumidor medio, a la vista de los datos oficialmente publicados, puede comprender sencillamente el funcionamiento del "IRPH" y percibir la carga económica que derivaría de su aplicación; f). Este índice no sólo no es contrario a la buena fe sino que no genera un desequilibrio importante para el consumidor. A la vista de todo lo anterior, y aunque aquí no hay prueba de que doña Aurora haya sido informada de la evolución del índice en los años previos al otorgamiento, o no se le haya hecho una comparación de esa evolución con la del Euribor, lo cierto es que por las razones que recoge la jurisprudencia, esta referencia para precisar el tipo aplicable no puede considerarse abusiva ni nula, máxime cuando no hay indicio, ni se ha alegado siquiera, de que la entidad financiera pudiese prever o conocer la evolución futura del "IRPH" (vid. SSTJUE de 3.3.20, 12.11.20 y 13.7.23, y SSTS 595/2020, de 12 de Noviembre, y 42/2022, de 27 de Enero). Por tanto, la sentencia ha de confirmarse en este extremo, con el consiguiente rechazo de la apelación en este punto.
SÉPTIMO.- En lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, que también recurre la demandante, hay que partir de que aquí se impugna la validez de diversas cláusulas de distinta naturaleza y efectos, y lo hace la actora en su condición de consumidora -no discutida- resultando que unas son abusivas y nulas y otras son válidas. Doña Aurora tiene derecho a beneficiarse de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, y, en lo que en este momento interesa, de la aplicación del principio de efectividad que emana de los Arts. 6.1 y 7.1 de dicha Directiva. El TJUE aplicó este principio para imponer las costas a la parte demandada siempre que el consumidor hubiese obtenido un pronunciamiento de nulidad por abusividad de la cláusula por él reclamada, y ello aun cuando el fallo no le hubiese concedido la totalidad de la cantidad pedida, pues hacerle cargar con una parte de las costas puede ser un obstáculo significativo para presentar esta clase de demandas, con el consiguiente efecto disuasorio inverso en beneficio del profesional autor del abuso, lo que ha de ser evitado (vid. en este sentido STJUE -Sala 4ª- de 16.7.20 - caso Caixabank y BBVA, C-224/19 y C-259/19 -,apdo. 99). Esta doctrina ha sido seguida por las SSTS 35/2021, de 27 de Enero, 303/2021, de 12 de Mayo, y 404/2021, de 15 de Junio. No obstante, el TS ha extendido la aludida doctrina de la imposición de costas aun cuando existan serias dudas de hecho o de Derecho (cfr. sentencias 419/2017, de 4 de Julio, 472/2020, de 17 de Septiembre, y 40 /2021, de 2 de Febrero), pero también a los supuestos en que la demanda versa sobre nulidad de condiciones generales y hay una estimación parcial (cfr. sentencias 121/2023, de 31 de Enero, y 1371/2023, de 5 de Octubre). La sentencia 121/2023 dice en su fundamento de Derecho cuarto, apdo. 4: "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada en aplicación de la STJUE de 16 de Julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19". Y es esto justamente lo que sucede en nuestro caso. Se reclamaba la nulidad de cinco cláusulas diferentes, de distinta naturaleza y contenido, y con diferentes efectos, como son las relativas al "IRPH", a la amortización con capitalización de intereses y anatocismo, al interés por referencia al año comercial, a la comisión de apertura y a los intereses de demora, rechazándose la nulidad de dos de ellas y admitiéndose la de las restantes, lo que supone una estimación parcial. Por consiguiente debe aplicarse la doctrina expuesta e imponerse las costas a la parte demandada, como ya declaramos en ocasiones anteriores en casos similares (cfr., v.gr., nuestra sentencia 820/2023, de 20 de Diciembre). Ello conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en este punto.
OCTAVO.- Dado que la apelación de la parte demandada debe ser íntegramente desestimada, las costas de este recurso deben ser impuestas a quien lo interpuso (cfr. Arts. 394.1 y 398.1 LEC) . Y dado que la apelación de la parte actora ha de ser parcialmente acogida, las costas de este recurso no han de ser impuestas a ninguna de las litigantes (cfr. Art. 398.2 LEC) . En lo que respecta a las costas de la prima instancia, han de ser impuestas a la entidad interpelada en atención a lo aquí razonado.
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
