Sentencia Civil 590/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 698/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Carlos Ramón, frente a su ex cónyuge Dña. Juliana, en la que interesaba el cese de la obligación de abonar la pensión de alimentos fijada a favor de sus dos hijos, Raúl y Violeta, en la sentencia dictada el 31/07/2020, en el procedimiento de divorcio contencioso 375/2020 seguido entre las partes, se acordó la extinción de la señalada para el primero y el mantenimiento de la establecida para la segunda.

2.- Recordemos que el demandante solicitaba el cese de ambas pensiones a raíz de la alteración de las circunstancias producida con motivo del documento suscrito en fecha 01/06/2023 por Raúl y Violeta y en el que expresaban su voluntad de pasar el mismo tiempo con su padre y con su madre, lo que se ha plasmado en una distribución equitativa de los períodos que están con uno y otro, a lo que se añadiría, en el caso de Raúl, que ya goza de independencia económica al desempeñar una actividad retribuida, lo cual determinaría la extinción de la obligación de abonar alimentos, respecto de Raúl, por concurrir el supuesto previsto en el art. 152.3º CC, y, en cuanto a Violeta, porque, al pasar de vivir con su madre a repartir la estancia entre ambos, falta el presupuesto de convivencia que justificaría la pensión, debiendo asumir cada progenitor los gastos ordinarios devengados mientras esté en su compañía y los extraordinarios, entre los que estarían los correspondientes a los estudios universitarios de Violeta, por mitad.

3.- La sentencia de instancia, tras exponer las posiciones de los litigantes y recordar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de modificación de medidas definitivas, analiza la prueba practicada, circunscrita al mencionado documento/declaración (doc. 4 de la demanda) y a la testifical de los propios hijos Raúl y Violeta, a la luz de la cual considera acreditado: (i) los dos han alcanzado la mayoría de edad y desean mantener un vínculo afectivo estable con sus progenitores, por lo que alcanzaron el acuerdo de estar juntos los fines de semana, de manera que son ellos quienes varían entre la vivienda de uno u otro de sus progenitores, aunque no en términos similares; (ii) Raúl, de 25 años de edad, estuvo trabajando entre mayo y septiembre de 2023 y consta dado de alta como autónomo desde el mes de octubre de 2023, habiendo emprendido una aventura empresarial que no tuvo éxito, por lo que regresó a Cangas, si bien sus gestiones como inversor en criptoactivos le reportan beneficios que, según reconoce, son exitosos y suficientes para su subsistencia; (iii) Violeta no ha abandonado el domicilio materno, sino que el traslado de su residencia se ciñe a los periodos lectivos y a la ciudad de Santiago, donde cursa sus estudios universitarios, residiendo el resto del tiempo sobre todo con su madre y solo algunos fines de semana con su padre; y (iv) existe una notable desigualdad entre los recursos económicos de los progenitores a favor del padre.

4.- Con estas premisas fácticas, la sentencia estima la pretensión deducida con relación a Raúl, al acreditarse la causa de extinción de la pensión recogida en el art. 152.3 CC, indicando que, con relación a la fecha de efectos de este pronunciamiento, la jurisprudencia es pacífica al afirmar que las modificaciones de medidas paternofiliales tan solo producirán efectos desde la fecha en que judicialmente así se acuerde. Por el contrario, la sentencia rechaza la pretensión efectuada respecto a Violeta porque, primero,solo alguno de los fines de semana que regresa a su ciudad natal lo hace al domicilio paterno, de manera que no nos hallamos ante una suerte de custodia compartida -en terminología comúnmente aceptada respecto de hijos menores de edad-, sino que se mantiene el presupuesto de convivencia con la madre; segundo,sus necesidades alimenticias permanecen e incluso han podido incrementarse, mientras que la capacidad económica del progenitor no ha descendido desde el dictado de la sentencia cuya modificación se pretende; y, tercero,la doctrina jurisprudencial mayoritaria califica los gastos universitarios como gastos ordinarios, al ser previsibles y periódicos, lo que implica que han de incluirse en el concepto general de la pensión alimenticia.

5.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, en el impugna ambos pronunciamientos, a saber:

(i) En primer lugar, alega que la decisión de no retrotraer la extinción de la pensión alimenticia del mayor de los hijos a la fecha de presentación de la demanda incurre en error en la valoración de la prueba e infringe la jurisprudencia fijada, entre otras, en la STS 6/2022, de 3 de enero, puesto que la fecha de efectos de la extinción debe ser en el momento en que se produjo el cambio de circunstancias de falta de convivencia en el hijo familiar del hijo mayor de edad, es decir, cuando se formuló la demanda, ya que la excepción a la jurisprudencia citada en la sentencia viene dada por el matiz que introducen las SSTS 147/2019, de 12 de marzo, y 223/2019, de 10 de abril, en cuanto a la pérdida de legitimación del progenitor para reclamar o recibir las prestaciones alimenticias cuando los hijos han dejado de vivir con él, al nacer la legitimación de esa convivencia; en el caso enjuiciado, desde junio de 2023, el hijo dejó de convivir en el domicilio de su madre, por lo que en ese momento cesó la causa que determinó el establecimiento de la pensión, con independencia de la fecha en que, conocidos los hechos, se interpone la demanda y recae sentencia decidiendo la cuestión.

(ii) Y, en segundo lugar, se impugna por error en la valoración de la prueba e infracción del art. 93 CC, la decisión de no extinguir la pensión a favor de la hija común, mayor de edad, Violeta, porque para reconocer el derecho a la pensión de alimentos a los hijos mayores de edad en el proceso de familia es preciso demostrar, además de que se encuentran en fase de formación académica o profesional acorde a su edad y el aprovechamiento debido en tal labor de estudios, la convivencia con el progenitor que reclama los alimentos, habiéndose acreditado que la convivencia en el domicilio de la padre por parte de Violeta ha dejado de producirse desde el momento en que reconoce por escrito, suscribiendo el documento adjunto a la demanda, pasar "a convivir en 50% con su padre y con su madre",aparte de que, en el caso de Violeta, "no es que haya pasado algunos fines de semana con su padre, es que ha venido pasando y continua pasando, de modo sistemático, los fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales respectivamente con su madre y con su padre, y la semanas lectivas en el domicilio ciudad en que cursas sus estudios Universitarios, y además ha venido percibiendo directamente su padre la ayuda económica correspondiente; desde la fecha de interposición de la demanda (4.200 euros)".Al haberse probado que Violeta convive por igual con el padre y la madre, dese junio de 2023, desde esta fecha faltan los requisitos del art. 93 CC para dotar de legitimación a la madre para percibir la pensión, por lo que procede declarar la retroacción de los efectos de la improcedencia de percibir la pensión por parte de la madre demandada a la fecha de interposición de la demanda.

6.- Por su parte, la demandada Dña. Juliana solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común, que se mantenga como fecha de efectos la de la propia resolución que así lo que declare, conforme a la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- Naturaleza y alcance del recurso de apelación. Imposibilidad de plantear cuestiones o peticiones nuevas.

7.- Dados los términos del recurso y la petición que se formula en relación con la eficacia retroactiva de la declaración de extinción de la pensión, conviene hacer alguna precisión sobre el ámbito de actuación de la Sala. Como es sabido, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC212/2000, de 18 de septiembre:

"[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior uórgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)."

8.- Estas facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC, al decir:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

9.- Así pues, el recurso de apelación se extiende a la revisión de lo resuelto en primera instancia, con tres límites, el primero, marcado por la pretensión tal y como fue planteada en primera instancia; el segundo, la prohibición de dictar un pronunciamiento que perjudique al apelante; y, tercero, la imposibilidad de entrar a examinar extremos que hayan sido consentidos por las partes. En realidad, tales limitaciones no son sino expresión del principio de congruencia, plasmado en el art. 218.1 LEC y conforme al cual las sentencias no solo deben ser claras y precisas, sino también congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

10.- En el presente caso, la detenida revisión de las actuaciones revela que en ningún momento se planteó por la parte demandante el carácter retroactivo del pronunciamiento que pudiera hacerse sobre el cese de la pensión establecida a favor de los hijos comunes:

1º En el escrito de demanda, ni en la relación de hechos ni en los fundamentos de derecho se alude a retroactividad alguna, en tanto el suplico se limita a interesar que "se dicte en su día sentencia por la que se acuerde modificar las medidas contenidas en Sentencia nº 75/2020, dictada por este Juzgado de fecha 31 de Julio de 2020 , dictada en los autos de Divorcio contencioso registrados en este Juzgado bajo el nº 375/2019 declarando extinguida la pensión alimenticia fijada en el apartado quinto de la parte dispositiva de dicha Sentencia a favor del hijo Raúl y de los estableciendo con respecto a la hija Violeta que cada progenitor deba satisfacer los alimentos de la menor durante el periodo que conviva con ellos, sin perjuicio de que, respecto de gastos los gastos extraordinarios, ambas partes abonen los mismos al 50%".

2º En el acto del juicio, preguntada si se afirmaba y ratificaba en el escrito de demanda, la parte actora contestó "sí, Señoría, nos afirmamos y ratificamos y solicitamos el recibimiento del pleito a prueba"(m. 00:41), y, previa práctica de la prueba propuesta admitida, ya en fase de conclusiones, informó sobre la concurrencia de los presupuestos que determinaban la extinción de la pensión, y, en particular, el haberse probado tanto la situación de independencia económica de Raúl como la variación del régimen de convivencia de Violeta, que había pasado a vivir, los períodos no lectivos, al 50% con cada progenitor, sin que se aludiera a la retroacción de efectos de la petición de cese de la pensión (m. 36:50 y ss.).

11.- Al tratarse de una pretensión introducida ex novoal interponer el recurso de apelación, debe ser rechazada de plano.

12.- A mayor abundamiento, como razona la Juzgadora a quo, con relación a la fecha en que despliega efectos el pronunciamiento por el que se modifica la medida sobre la pensión alimenticia establecida en una sentencia anterior, pacífica doctrina jurisprudencial tiene declarado, con carácter general, que, a diferencia de lo que ocurre cuando el derecho se reconoce ex novo,en aquellos casos en que estamos ante una revisión o modificación, ha de estarse a la fecha de la resolución en que así se acuerda. A título de ejemplo, entre otras muchas, la reciente STS 482/2024, de 9 de abril, repasa los distintos supuestos que pueden plantearse:

"La cuestión controvertida ha sido abordada por la sentencia 6/2024, de 8 de enero , que sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes:

"En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:

""(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

"'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación ...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).

[...]

"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:

"'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'.

"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:

"'Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)'.

"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

[...]

"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

"Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo )".

"La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre "."

13.- Es cierto que la STS 147/2019, de 12 de marzo, invocada por el recurrente, señala que, la legitimación de la madre para percibir la pensión alimenticia, a partir del momento en que el hijo alcanza la mayoría de edad, se funda en el art. 93.2 CC, que exige la convivencia, de modo que, con la independencia del hijo, desaparece la base fáctica que justificaba dicha legitimación, de modo que, en el concreto caso analizado y para no consagrar "un manifiesto abuso de derecho" por connivencia entre madre e hijo, confirma la decisión de la Audiencia de retrotraer los efectos a la fecha en que el hijo dejó de convivir con su madre.

14.- No obstante, el caso sujeto a casación y como se recoge en la propia sentencia, el demandante había interesado en su escrito de demanda que se "dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda, declare disuelto por divorcio el matrimonio formado por don Samuel y doña Adela, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y acordando declarar la extinción de las pensiones alimenticias que gravan a mi defendido, en el caso de la de los hijos con efectos retroactivos al momento en que se acredite acontecieron causas extintivas, y en el caso de la demandada desde la interposición de esta demanda, y condenando a doña Adela a que devuelva las cantidades que ha recibido indebidamente con motivo de los alimentos que se declaren extinguidos". Petición que aquí no se ha producido.

TERCERO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la sentencia de divorcio como presupuesto para modificar las medidas definitivas adoptadas.

15.- Descartada la pretensión de retroactividad, la discusión se contrae a dilucidar si se ha producido una alteración de las circunstancias que justifique la extinción de la pensión fijada a favor de la hija común Violeta.

16.- Es sabido que las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos. Se trata de una obligación, basada en el principio -y deber- de solidaridad familiar y prevista por la propia Constitución, cuyo art. 39.3 establece que "[l]os padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".

17.- La regla general es que los alimentos habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 CC; es decir, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción; dicha obligación legal habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia; por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.1 CC) , siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a sí mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no significa -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

18.- Cuando se trata de hijos menores, dicha obligación de prestar alimentos tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere, cuando así lo requiera, un mayor esfuerzo contributivo, en el entendimiento de que más que obligaciones propiamente alimenticia se trata de deberes insoslayables inherentes a la filiación ( STS 886/2023, de 1 de junio, que resume la doctrina sentada en las SSTS 5 de octubre de 1993, 749/2002, de 16 de julio, 1007/2008, de 24 de octubre, 55/2015, de 12 de febrero, 275/2016, de 25 de abril, y 525/2017, de 27 de septiembre).

19.- Con este matiz, para la determinación de la cuantía de los alimentos a favor de los hijos, ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento, y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo, para lo que habrá de tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, tratándose de menores, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC) .

20.- En relación con la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales, no es ocioso recordar que la ley 11/1990, de 15 de octubre, añadió un párrafo 2º al art. 93 CC, a fin de permitir la posibilidad de fijar los alimentos en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio, disponiendo que "[s]i convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".

21.- La STS 156/2017, de 7 de marzo, recuerda la doctrina apuntada en la conocida STS 411/2000, de 24 de abril, respecto del primer inciso "si convivieran en el domicilio...":

"2.- Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

3.- El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

El primer requisito no hace más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.

El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: «el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ».

En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, «a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan», pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.

4.- A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.

5.- La sentencia 411/2000, de 24 de abril , afirma lo siguiente:

«... Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.»"

22.- Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia de divorcio en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC, al que remite el art. 93 CC) .

23.- En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"( arts. 90 y 91 CC) , o, en palabras del art. 147 CC, "se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos".

24.- Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial, con vocación de permanencia, de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, y siempre que tal alteración no sea atribuible a la decisión o voluntad del que interesa la modificación, cabe proceder a la adecuación de su cuantía en atención a los arts. 90 y 91, siempre del Código Civil.

25.- En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y es a quien la alega al que, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC, incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

26.- Empero, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados (necesidades del alimentista y patrimonio del deudor) justifica una modificación de la pensión alimenticia, pues los arts. 90 y 91 del Código Civil son claros al requerir la presencia de alteraciones "sustanciales",expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante,no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanenteo duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria,en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidascon posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión alimenticia cuya alteración se solicita.

27.- Cuando se trata de alimentos en favor de hijos mayores, el art. 93 párrafo 2º del Código Civil remite a los arts. 142 y ss. del mismo texto legal, por lo que a los efectos de valorar si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto tanto en el art. 142 párrafo 2º ("Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable"), como en el art. 152 apartados 2º, 3º y 5 del Código Civil ("Cesará también la obligación de dar alimentos: ... 2.ºCuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3.ºCuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia...; 5º Cuando... la necesidad de aquél -alimentista- provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa").

28.- Con relación a lo que debe entenderse por formación, a los efectos del art. 142 CC, el concepto no queda circunscrito a lo que conocemos como educación mínima u obligatoria clásica, es decir, la enseñanza que de forma obligatoria debe cursar un niño o adolescente y que en nuestro país consta de dos etapas, educación primaria obligatoria y educación secundaria obligatoria, que finaliza a los 16 años, sino que se extiende a otros ciclos o estudios a desarrollar después de alcanzar esta edad -bachillerato, formación profesional, grado...-, en la medida que sean necesarios tanto para la adquisición de valores, conocimientos y habilidades esenciales como para prepararse de cara a las exigencias del mercado laboral en un mundo cambiante y cada vez más exigente.

29.- La prolongación del período de formación más allá de los 18 años no puede ser considerada, hoy en día, como una situación anómala, sino como la norma general en una sociedad en la que la preparación académica es una exigencia para la difícil incorporación al mundo laboral. El hecho de que el mayor de edad prosiga con su etapa formativa no es una circunstancia excepcional que le pueda ser imputada, antes al contrario, el que el período de formación no finalice con la mayoría de edad obedece a motivos coyunturales, ajenos a la voluntad del alimentista y totalmente previsibles, como es la circunstancia de que el comienzo de los estudios superiores se haga coincidir precisamente con la mayoría de edad. Cuestión distinta es que el período de formación se prolongue por la actitud diletante del alimentista o que, pudiendo desempeñar una actividad retribuida, demore su incorporación al mercado laboral por motivos espurios.

30.- Igualmente, siempre en el marco de alimentos a favor de hijos mayores de edad, ha de ponderarse el requisito de convivencia, exigido en el art. 93 párrafo 2º CC, puesto que, producido el cese de la convivencia con uno de los progenitores que justificó la fijación de la pensión, con vocación de permanencia, desaparece el presupuesto sobre el que el precepto asienta el derecho del progenitor a percibirla o reclamarla.

31.- En el supuesto litigioso, el debate gira en torno a este último punto, a saber, si Violeta continúa conviviendo fundamentalmente con su madre, como ocurría al tiempo de recaer la sentencia de divorcio -tesis de la demandada, asumida en la sentencia impugnada-, o, por el contrario, al margen de los períodos en que se desplaza a la ciudad de Santiago, donde cursa estudios universitarios, puede hablarse de una convivencia compartida con ambos progenitores -posición del demandante-), y si, en este último caso, ello implica una alteración de las circunstancias que justifique el cese de la pensión alimenticia de Violeta.

32.- En una primera aproximación, la lectura del documento suscrito por Raúl y Violeta y aportado con el escrito de demanda parece avalar la afirmación del actor. El citado documento es del siguiente tenor:

"COMPARECEN Y EXPONEN PARA EL CONOCIMIENTO DE AMBOS PROGENITORES

Que sus padres D. Carlos Ramón y DÑA. Juliana, se han divorciado y las relaciones paterno filiales, el régimen de visitas, y el establecimiento de pensiones y gastos se haya regulado por La SENTENCIA de divorcio de fecha 31/7/2020, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N O 3 DE CANGAS, en autos de divorcio n o 375/2019 .

Que habiendo alcanzado la mayoría de edad ambos, es su deseo pasar el mismo tiempo con su padre y con su madre, estableciendo periodos temporales y equivalentes con ambos según el deseo de los aquí comparecientes.

Que desde la fecha del presente documento es su deseo que cualesquiera cantidades que debe abonar su padre o su madre por pensiones o gastos necesarios de los mismos se haga ingresándoselo en la cuenta de cada uno de ellos designada al efecto y no en la de la madre designada en el procedimiento judicial.

En el caso de Violeta que el próximo curso iniciará sus estudios universitarios, tanto la pensión de alimentos con los gastos necesarios para sus estudios o los gastos extraordinarios que pudiere haber le serán ingresados por ambos progenitores en la cuenta que la misma designe..."

33.- En el acto del juicio intervinieron como testigos los dos hijos, Raúl y Violeta, cuyas manifestaciones, aparte de evidenciar el grado de enfrentamiento existente entre los padres y su empecinamiento en trasladar e implicar a sus hijos en su conflicto personal, llevan a concluir que, al menos desde septiembre de 2023, el régimen de estancia y convivencia con uno y otro progenitor se desarrolla en condiciones sustancialmente iguales, conforme a lo expuesto en el mencionado documento.

34.- En efecto, Raúl declaró que el documento de 01/07/2023 lo escribió padre y se lo puso a la firma (m. 05:55 y ss. y m. 19:55):

"me dijo si me parecía bien que compartiéramos el mismo tiempo con uno que con otro; mi hermana y yo lo único que queremos es estar el 50% con cada uno, lo que pasa es que es muy complicado, porque uno quiere una cosa, otro quiere otra cosa, entonces en vez de hablar ellos sois los abogados los que habláis en nombre de ellos y es supercomplicado; es supercomplicado que los padres estén bien si uno quiere una cosa y otra quiere otra cosa, ellos no hablan, yo digo lo de mi madre, yo digo lo de mi padre, somos los intermediarios, es muy complicado, nosotros lo que queremos es pasar el 50% con cada persona; o sea, yo por ejemplo, me declaro independiente en el plan de que yo solamente quiero que me den un sitio para dormir y un plato de comida, o sea no les voy a pedir dinero para ropa, no les voy a pedir nada de eso, yo gano muy poquito pero lo que gano es para mí, solamente pido que me den esa cama todos los días y un plato de comida, no les pido nada más..., quiero ser buen hijo por mi parte y que dejen de pagarme a mí las cosas...; (preguntado por S.Sª donde duerme habitualmente) desde septiembre o así, mi hermana y yo decidimos pasar 15 días con cada uno; (preguntado si sus padres han aceptado esa solución) no, pero al final dijimos mi hermana y yo pues 15 días con cada uno, me da igual si os parece mal u os parece bien; (preguntado si lo acordado se ha llevado a la práctica) sí, ahora mismo sí; yo resido permanentemente en Cangas, mi hermana no porque está residiendo en Santiago, yo cada 15 días me cambio de casa, siempre acompañado de mi hermana, si viene el jueves Violeta va para donde esté yo..., durante el tiempo que estoy con uno o con otro tengo cubiertas las necesidades básicas..."

35.- Por su parte, Violeta, de 18 años de edad en tanto que nacida el NUM000/2005 (cfr. la certificación de nacimiento -doc. 3-), señaló en el mismo acto (m. 23:10 y ss.):

"estoy estudiando en Santiago, estudio periodismo, empecé en septiembre; vivo en un piso, con mis amigos, en el piso viven cuatro, no sé cuanto pagan de alquiler, yo 225 más 40 y pico de comunidad y luz, 225 o 229, 22,5 de comunidad y luego la luz y wifi; no tuve que pagar la matrícula, tuve una subvención; no sé lo que gasto en comer y salir, en casa cada uno le da lo que le apetece, con lo que le dan le llega; al principio mi madre me daba 700 y mi padre 350, que es una barbaridad porque no se ponían de acuerdo porque en teoría eran 350 cada uno, pero como no se ponían de acuerdo, mi madre me pasaba de más, mie padre me pasaba la mitad, luego como mi madre me pasaba de más le dije que me dejara de pasar y solo me pagaba el piso y mi padre me pagaba 350, no sé, cada día me pagan lo que les apetece y no se ponen de acuerdo; tengo una cuenta a mi nombre, lo de mi padre se lo ingresaba ahí, mi madre también, siempre le pagaron los dos, se lo ingresaban a ella directamente, desde que se fue a Santiago; es mi primer año, estoy viviendo a casa cada fin de semana, a Cangas; (preguntada si con su madre o con su padre) donde esté mi hermano, queremos estar juntos los fines de semana, mi hermano y yo; mi hermano está 15 días con cada uno; (preguntada si eso le parece bien) no sé, ahí es donde está el problema, tengo claro que quiero ir a donde esté mi hermano; (preguntada si tiene buena relación con los dos progenitores), sí, individualmente sí, con ellos dos juntos no, cuando va a casa de su madre bien y cuando va a casa de su padre también, pero siempre va a haber problemas porque cada uno quiere una cosa...; tengo intención de terminar la carrera, no quiero dejarla, pero para el año quiero irme a otro lado, en plan a Madrid o así, y eso da más problemas, querría hacerlo el año que viene, pero no voy a poder, no he iniciado los trámites...; si no se ponen de acuerdo en pagar en Santiago, no se van a poner en pagar en Madrid...; (exhibido el escrito de 01/06/2023) lo escribió mi padre, cuando lo firmé no me sentí presionada; sé que gana más mi padre que mi madre, pero no sé cuánto..., mi padre tiene mayor capacidad económica, trabajan los dos pero mi padre gana más...; (preguntada si uno de los problemas que existen en ese reparto de 15 días es que su padre lo acepta y su madre no) sí, pero a ver, yo entiendo a mi madre, tiene como menos capacidad económica, entonces entiendo que no le guste que hagamos eso porque igual no se lo puede permitir, me refiero que si mi padre tiene más dinero, pues... Quien lo acepta es mi padre y quien no lo acepta es mi madre, mi madre quiere la custodia de ella, yo también quiero vivir con mi madre..., entiendo que mi madre no puede permitirse pagarme lo que me paga porque no gana..., me refiero siento que mi padre igual sí que me debería dar algo más de dinero, no debería ser al 50-50 porque mi padre tiene más capacidad económica..."

36.- En definitiva, Violeta reside la mayor parte del tiempo en Santiago por motivos de formación y admite que, aunque sea por estar con su hermano, el tiempo que pasa en Cangas, fundamente los fines de semana y periodos vacacionales, convive la mitad con cada progenitor. No se discute que el hecho de la residencia en Santiago no es suficiente para negar la convivencia entendida en sentido amplio. La cuestión radica, pues, en resolver si lo será el que, desde septiembre de 2023, esa convivencia se distribuya al 50% entre el padre y la madre.

37.- A juicio de la Sala, aunque nos encontramos en un supuesto límite, la respuesta es negativa. Una cosa sería si, como sucedía en el supuesto estudiado en la STS 147/2017, de 7 de marzo, citada por el actor, la hija gozase de autonomía en la dirección y organización de su vida. Pero no es el caso, antes al contrario, las necesidades de Violeta, por razones obvias derivadas de su edad y su formación universitaria, se han incrementado, mas sigue dependiendo absolutamente de sus padres, que son quienes asumen los gastos de alimentación y alojamiento en Santiago y, en general, la atención de sus necesidades en todo momento. El que ahora la convivencia se reparta en un 50%, en lo que constituye un ejemplo de buscar soluciones positivas del que los progenitores deberían tomar nota, no significa que haya cesado la que existía en la fecha del divorcio, sino que se ha reducido, pero no solo persiste, sino que Violeta insistió en que quería seguir viviendo con su madre. Al no haberse puesto fin a la convivencia, el art. 93 párrafo 2º CC continúa desplegando plenos efectos.

38.- De otro lado, no se ha propuesto a la Sala una alternativa viable a la situación actual. El demandante se limita a pedir la extinción de la pensión, con efectos retroactivos, debiendo cada progenitor asumir los alimentos de Violeta durante el periodo que conviva con él y siendo los extraordinarios por mitad, pero no explica cómo, de estimarse su petición, se gestionarían las necesidades de Violeta. Adviértase que la mayor parte de los gastos provienen de los estudios universitarios de Violeta en Santiago (arrendamiento de vivienda compartida, comunidad y suministros de luz, agua y wifi, alimentación, transporte, material de estudio y formación, relaciones...), pero esos gastos se calificaron como ordinarios en la sentencia de instancia, sin que en el recurso se haya razonado ni manifestado nada en contra. Al no tener la condición de gastos extraordinarios, sino de ordinarios, en la medida que no se devengan en el período de convivencia con cada progenitor, su asunción y reparto quedaría en un limbo jurídico en perjuicio de la hija y, en última instancia, de los propios padres al abocarlos a nuevos pleitos.

39.- A mayor abundamiento, aun prescindiendo de los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la naturaleza de estos gastos y admitiendo que se tratara de gastos extraordinarios, la solución propuesta de reparto al 50% tampoco es congruente con la capacidad económica de las partes. Recordemos que, según los informes de averiguación patrimonial obrante en el procedimiento de divorcio, en el ejercicio 2018, Dña. Juliana prestaba servicio por cuenta ajena para la entidad Silvafresh, S.L., grupo de cotización (5) oficiales administrativos, habiendo percibido unos ingresos de 17,616,06 €, mientras D. Carlos Ramón lo hacía para la entidad "Asesoría Graña, S.L.", grupo de cotización (1) ingenieros licenciados y unos ingresos de 24,440,16 €, es decir, la comparativa permite observar que Dña. Juliana percibía el 72,07% de lo que recibía D. Carlos Ramón, o sea, un 28% menos. Actualmente, ambos siguen trabajando para las mismas empresas y cabe suponer que en las mismas condiciones. En consecuencia, no sería en modo alguno razonable una contribución al pago de los gastos extraordinarios al 50%.

CUARTO.- Costas procesales.

40.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA