Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Luisa Delgado Utrera, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Resolución recurrida. Posición de las partes.
La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 11 de agosto de 2007 atribuyendo el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva al padre, así como la guarda y custodia al mismo, y estableciendo un régimen de visitas cuando finalice la orden de alejamiento dictada a la madre en relación a los hijos menores, imponiendo a la misma la obligación del pago de una pensión por alimentos de 100 euros a cada uno de ellos y denegando la pensión compensatoria solicitada por ésta.
Frente a tal resolución se alza la apelante, haciendo consideraciones que más allá del ejercicio legítimo de defensa, exceden de lo permitido por este y merecen el reproche de esta Sala. Invoca la parte la vulneración del artículo 24 de la CE al considerar la inexistencia de imparcialidad de la juez a quo; de igual forma considera vulnerado el artículo 217 de la LEC. Se opone a la atribución en exclusiva de la patria potestad al padre así como de la guarda y custodia y la suspensión del régimen de visitas hacia la progenitora, discutiendo la pensión por alimentos fijada para cada hijo así como la denegación de la pensión compensatoria.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.
Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".
TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.
Delimitado el objeto de la alzada anticipamos que el recurso necesariamente ha de ser desestimado. Con carácter previo es preciso destacar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem"el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo"de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.
Patria potestad. Guardia y custodia.
La juez a quo acuerda la atribución de la patria potestad en exclusiva al progenitor argumentando que "La patria potestad, como de forma reiterada ha declarado el Tribunal Supremo, es un conjunto de derechos y obligaciones que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de los hijos no emancipados con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes de protección, alimentación, formación y desarrollo integral del menor a los que deben contribuir ambos cónyuges con independencia de la ruptura de la convivencia y, por tanto, la patria potestad sobre los hijos menores de edad debe ser compartida por ambos progenitores. En este punto, y atendiendo al relato de hechos probados, siendo urgente la necesidad de que los menores inicien tratamiento psicológico y ante la negativa sistemática de la madre y la falta de colaboración absoluta de la misma, enrocada en su posicionamiento de obtener la custodia compartida, "cueste lo que cueste", se entiende adecuado en este momento, atribuir el ejercicio exclusivo de la misma al progenitor, sin perjuicio de una deseable recuperación de la comunicación entre progenitores y estabilidad emocional de la madre que permita reconducir la actual situación a un estándar de ejercicio conjunto de la patria potestad y una eventual custodia compartida, que a día de hoy, es inviable por la propia actitud de la madre, amén del procedimiento penal existente y medida penal vigente".
La STS 106/24, de 30 de enero dispone con respecto a la patria potestad y su privación que: "TERCERO.- La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:
"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.
"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".
"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."
"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.
"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".
CUARTO.- El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo."
En el presente supuesto la juez a quo atribuye, como ya hemos indicado, el ejercicio exclusivo de la patria potestad al progenitor, si bien no priva de la patria potestad a la madre. El artículo 92.4 del Código Civil posibilita que los padres podrán acordar "O el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".
A su vez el artículo 156 de dicho cuerpo legal establece lo siguiente: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
(...) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.".
Así mismo, la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias oye por cierto, Sacramento con el trabajo personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, concepto éste que también ha desarrollado la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema ya llevamos el de protección a la infancia y a la adolescencia al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero , disponiendo expresamente elart. 90.3 CCla posibilidad de modificación de las medidas dispuestas judicialmente cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos.
También la Ley 7/2015, de 30 de junio, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos, y dispone expresamente en su art. 3.2 al determinar que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.
En cuanto a la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor ya dijimos en la sentencia 746/2023, de 16 de noviembre (Rec. 137/2023) lo siguiente: "De otro lado, nos hallamos ante pretensión que podría encontrar amparo en los dos últimos párrafos del art. 156 del Código Civil : así, en su último párrafo posibilita tal ejercicio exclusivo en supuestos -como es el caso- de vivir separados ambos progenitores, pero facultando a la autoridad judicial para decretar su ejercicio conjunto cuando -cual aquí ha acaecido- uno de ellos (en este caso el demandado, ya en su escrito de contestación) así lo solicite.
Sin embargo, en su penúltimo párrafo dicho precepto faculta para atribuir ese ejercicio exclusivo a sólo uno de los progenitores cuando el otro esté imposibilitado o ausente. Y es que el ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan -también de modo cotidiano y diario#al interés del menor en el ámbito educativo, y compatibilizar horarios como como de la realidad del pueblo clavero está avergonzada anitario, material, social, y de cualquier otra índole, de forma que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio. Por tanto, a la hora de atribuir a uno de los progenitores el ejercicio exclusivo de la patria potestad ha de atenderse únicamente (como en todas las cuestiones que le afectan) al interés del menor, procurando en tal sentido modalidad de ejercicio que no dificulte la toma de decisiones que afecten al cuidado, formación y educación de aquel, de acuerdo a cuya exigencia deben interpretarse las referencias legales a la imposibilidad y ausencia."
En atención a lo expuesto, en la revisión que comporta la alzada, y si bien no existe causa de privación de la patria potestad a la progenitora, si se dan los elementos básicos para atribuir su ejercicio exclusivo al padre, en interés de los menores. Tal y como se indica en la resolución de instancia, la madre, la cual no tiene contacto con los hijos desde dicha resolución, no ejerce los roles derivados de tal condición, oponiéndose sistemáticamente a la toma de decisiones tan trascendentales como el tratamiento o ayuda psicológica a los menores (relevante y esencial según el propio informe emitido por el equipo psicosocial); se ha de añadir a tal extremo, que si bien consta en las actuaciones auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería en relación al procedimiento penal que se dirigió contra la misma por un presunto episodio ocurrido en el vehículo de la misma, en el que según expone el propio Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de enero de 2023, tras el visionado de los videos aportados a la causa, la progenitora "en estado absoluto de nerviosismo amenaza con quitarse la vida mientras conduce el turismo, con los menores en su interior, y de estrellar el coche con ellos dentro",acordándose por auto de igual fecha la medida instada por el Ministerio Público; dicho auto de sobreseimiento, continuamos diciendo, se halla recurrido y no consta en las actuaciones, y aunque se manifiesta que la orden de alejamiento dictada en el seno de dicho procedimiento ha cesado, tal extremo no se ha acreditado, lo que imposibilita del todo punto el ejercicio de la patria potestad en condiciones de normalidad de forma conjunta por los progenitores, y evidentemente conllevaría perjuicios en el desarrollo de la vida normal de éstos. Y todo ello, sin perjuicio, en su caso, de una posible modificación esencial de las circunstancias, lo que se valoraría en el procedimiento correspondiente.
Guarda y custodia
Atribuye, de igual forma, la resolución de instancia, la guarda y custodia de los menores al progenitor, concluyendo que: "Es, por ello, que se requiere a los padres para que intenten un acercamiento, y en particular a la madre, que debería someterse a un tratamiento psicológico, en beneficio de sus dos hijos, y siempre salvaguardando su bienestar y desarrollo y estabilidad emocional, retomen de forma progresiva la relación paterno filial.
Por todo lo expuesto, se atribuye la guarda y custodia al padre y se suspende el régimen de visitas de la madre, mientras exista en vigor medida de alejamiento y prohibición de comunicación con los menores. Una vez cese la misma y finalice el procedimiento penal, la madre podrá ver a sus hijos estableciéndose visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familia de Almería, durante dos tardes a la semana, preferiblemente los lunes y los miércoles y los sábados alternos en horario de mañana o de tarde, con sujeción a las actividades extraescolares de los menores y a la disponibilidad del Centro. El Punto de Encuentro Familiar remitirá a este Juzgado informes sobre la evolución de las visitas, en aras de poder valorar la viabilidad en un futuro de un régimen de visitas normalizado, de fines de semana alternos con pernocta y dos tardes a la semana".
En sede de apelación se elaboró informe psicosocial por el equipo técnico en el cual se concluía, que "recomendamos que sea el progenitor el que ejerza la guarda y custodia de los menores; y que se establezca un régimen de visitas tutelado a través del Punto de Encuentro Familiar de los menores con su madre",exponiendo que "Los menores se muestran conocedores y partícipes del procedimiento judicial; y presentan una total desvinculación afectiva con su progenitora, lo que podría provocar problemas en su desarrollo psico-afectivo. Por tanto, recomendamos que se trabaje en la relación materno-filial con objeto de volver a crear ese vínculo de apego con su progenitora, de cara a poder tener una relación normalizada con ambos progenitores en un futuro y manteniéndose apartados del procedimiento judicial".
Indicar, en cuanto al informe psicosocial, según reitera el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2022 que "Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional".
A tales consideraciones hay que añadir la exploración de los menores, practicada también en sede de apelación; Florian (de 15 años de edad en el momento de la exploración) manifiesta que no desea volver a ver a su madre "ya que han pasado muchas cosas" y ahora está bien, teniendo "la relación con su madre difícil solución" y manifestando que le tiene miedo, por lo que muestra su deseo de permanecer con su padre, al generarle la convivencia con su madre ansiedad dadas las continuas peleas y discusiones. Mostrándose, con suficiente juicio y madurez, por tanto, contrario al otorgamiento de la custodia a su madre, incluso al propio régimen de visitas que la resolución establece (una vez finalizada la vigencia de la orden de alejamiento), pues no quiere verla, no mostrándose si quiera proclive a retomar tal relación o a mejorar la misma.
Paulino, (de 14 años de edad en el momento de la exploración), manifestó igualmente, que no sabe nada de su madre y que no la quiere ver al estar más tranquilo sin verla y sin tener relaciones con ella.
Y si bien es verdad que en cuanto a los deseos del menor, esta Sala ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar y que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez y que el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio), lo cierto es que las manifestaciones hechas por los menores se evidencian efectuadas en el seno de una madurez propia de su edad que, sin duda, a tenor de las circunstancias, ha de ser tenida en cuenta.
Obviamente, sendos menores no tienen la capacidad de decidir, pero sus preferencias han de ser tenidas en cuenta, máxime las edades de los mismos en plena adolescencia y, en la situación valorada por la resolución de instancia que se revisa, con todas las pruebas practicadas y en la nueva exploración de los mismos.
Como hemos reiterado, a la hora de abordar el tema de la custodia y visitas de los menores, todo gira en la búsqueda del superior interés de estos y en esa búsqueda, los padres y quienes a falta de acuerdo, están llamados a resolver, han de escuchar los deseos, preferencias y "voluntad" de esos menores y, los deseos de Florian y Paulino, en su día fueron valorados por el Equipo Psicosocial, por la Juzgadora de Instancia en la exploración que se ha reproducido en soporte videográfico y que destaca la resolución, y por esta Sala que ha practicado en la alzada la exploración de sendos menores, sin que la Sala perciba manipulación alguna de los menores por parte del progenitor, por mas que estos se hayan visto implicados por sendos padres en la excesiva judicialización del conflicto.
Por tanto, en atención a la valoración de la prueba y las circunstancias concurrentes, en tanto estas nos se modifiquen, procede confirmar la resolución de instancia la cual atribuye la guarda y custodia al progenitor.
Pensión por alimentos
En orden a la fijación de esos alimentos el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil) .
Por su parte el art. 142 del Código Civil, establece cuales son las necesidades del necesitado de alimentos, al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil) y teniendo en cuenta las necesidades de los hijos y que no consta que tengan necesidades específicas distintas de las propias de esa edad, siendo así que la juzgadora de instancia fija una exigua cantidad, considerando acreditado esos ingresos declarados por la propia recurrente en su interrogatorio de 750 euros (en atención a la reducción de jornada que manifiesta solicitó), siendo por tanto mas que ajustada la pensión para cubrir las necesidades de los menores y proporcionada a las posibilidades de la madre.
Pensión compensatoria
En relación a la pensión compensatoria, conviene traer a colación la sentencia de fecha 10 de febrero de 2005 dictada por nuestro Tribunal Supremo: "la regulación del Código Civil introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad- pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi" o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello precede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener fugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".(...). Añadiendo que "para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación". Por todo ello, el Alto Tribunal terminó señalando que se "sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal".
De igual forma, debe destacarse por ilustrativa en esta materia, relativa a los requisitos para la concesión de pensión compensatoria, la STS de 4-12-2012, RC nº 691/2010, que dispone: "Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ). b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir. Que solo hace que mantener lo que ya era criterio jurisprudencial, STS 17-7-2009, en cuanto a la naturaleza de la pensión, no es un mecanismo igualatorio de las economías de los cónyuges, sino reequilibrador. Exige un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio" del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.",para continuar: "Como ya se anticipó al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación antes y después de la ruptura. en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial."
Esta Sala ha reiterado, entre otras, en Sentencia de 28/11/2018 al objeto de la pensión compensatoria, lo siguiente : "el art 97 del CC establece "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ( art. 97 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio)".
Esta Sala también tiene dicho, en sentencia de fecha 8 de enero de 2020, entre otras, que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. No se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios. El Código Civil regula la pensión compensatoria con características propias, es decir, está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, sin que ello suponga caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio"de un "modus vivendi",o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello nada obsta a que, habiéndose establecido en un primer momento una pensión de esta naturaleza, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, sino como un derecho relativo condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, que puede ser objeto de modificación cuando se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 CC) , o incluso la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó ( art. 101 CC) . En conclusión, la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que, el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura. Ahora bien, el derecho que sanciona el artículo 97 del Código Civil no puede concebirse, con carácter general, como absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente como una especie de pensión vitalicia sobre la economía del obligado al pago, pues su legitima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro cónyuge, sino en condiciones de poder alcanzar, en un plazo mas o menos amplio, una autonomía pecuniaria por actividad laboral que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, siendo ello la razón por la que es perfectamente ajustada a derecho establecer de inicio un limite temporal a la vigencia del derecho, en hipótesis de escasa duración del matrimonio, juventud del o de la beneficiaria o expectativas laborales del mismo no descartables, en su necesaria conexión con las condiciones en cada caso y momento del mercado de trabajo.
En cuanto a la duración de la fijación de la pensión, ya dijo esta Sala en RAC 2111/21 (entre otros muchos) que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, sino como un derecho relativo condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, que puede ser objeto de modificación cuando se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 CC) , o incluso la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó ( art. 101 CC) . En conclusión, la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que, el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura. Ahora bien, el derecho que sanciona el art. 97 del Código Civil no puede concebirse, con carácter general, como absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente como una especie de pensión vitalicia sobre la economía del obligado al pago, pues su legitima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro cónyuge, sino en condiciones de poder alcanzar, en un plazo más o menos amplio, una autonomía pecuniaria por actividad laboral que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, siendo ello la razón por la que es perfectamente ajustada a derecho establecer de inicio un límite temporal a la vigencia del derecho, en hipótesis de escasa duración del matrimonio, juventud del o de la beneficiaria o expectativas laborales del mismo no descartables, en su necesaria conexión con las condiciones en cada caso y momento del mercado de trabajo.
En la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio en la inmediación diferida que permite el soporte videográfico, se anticipa que no se aprecia por la Sala error de hecho o de derecho alguno en la resolución recurrida puesto que se evidencia la inexistencia del preceptivo desequilibrio entre los cónyuges lo que motiva y sustenta la decisión adoptada por la juez a quo para no fijar la pensión compensatoria.
Del análisis de la documental aportada a los autos efectivamente se constata que la recurrente tenía en el momento del dictado de la resolución 50 años de edad, habiendo desarrollado una vida laboral de más de 33 años que continúa en la actualidad, pues no consta que la misma no se halle trabajando.
Por tanto, de toda la prueba obrante en las actuaciones, tanto en primera instancia como en segunda, colige esta Sala, coincidiendo con la conclusión alcanzada por la juez a quo, en que no existe una situación de desequilibrio entre las partes que sustente la fijación de la pensión compensatoria a favor de la recurrente, procede la confirmación de la resolución recurrida también en cuanto a tal extremo.
Y todo ello, sin que se evidencie ni pruebe la infracción del artículo 24 de la CE invocada por la recurrente dada la valoración conjunta, global, imparcial y no errónea, hecha por la Juez de primera instancia.
CUARTO. -Costas
Por cuanto se ha argumentado, el recurso del demandado debe desestimarse, sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.
VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,
