Sentencia Civil 275/2025 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 364/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima una demanda en el ejercicio de una acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios de la conocida como "cláusula suelo" del 8, 50 %, contenida en una escritura de préstamo hipotecario de 16 de mayo de 1995 suscrita para la adquisición de una vivienda y efectos restitutorios inherentes, motivando de forma sucinta que la acción ha prescrito y entraña un abuso de derecho "por cuanto se ejercita cuando han transcurrido 28 años desde la firma del contrato y 25 desde su cancelación en 1.997".

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora, alegando que la acción de nulidad radical es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad alguno, siendo irrelevante que el préstamo esté cancelado y no siendo susceptibles de prescripción los efectos restitutorios inherentes a la nulidad de la cláusula, interesando la revocación de la sentencia y estimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Caducidad y/ o prescripción de la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo como condición general de contratación y sus efectos.

La resolución de instancia de forma confusa, estima las excepciones de caducidad y/o prescripción de la acción por tratarse de un préstamo suscrito en el año 1994 y cancelado por amortización en el año 1997.

1.- Hemos de partir del hecho no discutido en la instancia de que se trata de un contrato de préstamo hipotecario sujeto a la legislación protectora de consumidores y usuarios y, de que la conocida como cláusula suelo ( del 8,50 %), es una condición general de contratación.

Son hechos no controvertidos en ninguna de las dos instancias.

2.- Se ejercita una acción de nulidad de esa condición general de contratación sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, a fin de su eliminación y restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula como efecto inherente a la nulidad.

En contra de la resolución de instancia, la acción de nulidad radical por vulneración de normas imperativas, no está sujeta a plazo de caducidad , ni de prescripción alguna, ni supone carencia de objeto ni falta de legitimación, la cancelación por amortización del préstamo, en una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado de manera reiterada esta Audiencia y el propio Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina del TJUE.

Así en SAP de Almería de 21 de julio de 2020( rac 1301/2019) en un supuesto similar al presente, señalábamos: Criterio adoptado por esta sala, siendo varias las resoluciones recaídas, por todas la SAP de Almería de 11 de abril de 2019 RAC nº 1381/17: "Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014 , 21 enero 2003, rec. 1381/1997 , 24 abril 2013, rec. 2108/2010 , 6 octubre 2016, rec. 2304/2014 : "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible 4.- En consecuencia, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero ), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc .".

Mas recientemente la SAP de Almería de 11-2-2020 RAC nº 1282/18: "Esta Audiencia se orienta con la primera posiciones planteadas, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 . En ella se afirma; que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero ). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la cláusula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores, una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario además de la nulidad de la cláusula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco. Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido (expira en el año 2031). Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de cláusulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas). Segundo porque el inicio del computo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC ). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenía conocimiento de ello. Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.".

A mayor abundamiento, nuestro Alto Tribunal ha examinado la cuestión, STS de 12-12-19 nº 662/19, rechazando la prescripción o la caducidad, en tal sentido dispone: "1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.".

Sobre el retraso desleal, poco se puede añadir a lo dicho en la instancia la STJUE de 21-12-2016: "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula."

Este mismo criterio se ha seguido en SAP de Almería de 27/12/2019 , 17/12/2019 y 17/1/2017.

3.- En reciente SAP de Almería de 10 de diciembre de 2024( RAC 1545/23) reiterábamos en relación a la cláusula de gastos en doctrina aplicable a la cláusula suelo lo siguiente: "1.-En orden a la prescripción de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula de gastos esta Audiencia se ha pronunciado reiteradamente al objeto, partiendo del hecho de que el debate es las consecuencias económicas de una acción de nulidad radical. En reciente SAP de Almería de 7 de noviembre de 2023( RAC 1244/22) 19 de septiembre de 2023( RAC 1078/22) y Sentencia de 21 de febrero de 2022 (RAC 1827/21) reiterábamos al objeto: "Ha de partirse de que la Sala no considera que se trate de una mera reclamación de cantidad la ejercitada, si no una acción de nulidad de una condición general de contratación abusiva que no está sujeta a plazo de caducidad ni prescripción y que lleva como efecto inherente y natural, la restitución que cantidades indebidamente abonadas por el actor y que debió abonar la entidad. Ciertamente, existe una línea jurisprudencial en la llamada jurisprudencia menor que deslinda sendas acciones y estima que la acción restitutoria es susceptible de prescribir por el transcurso del plazo de 15 años( o 5 años en función de la fecha del contrato y norma del CC vigente), pero esta Audiencia en consonancia con la interpretación de la jurisprudencia del TJUE, no se alínea con aquella doctrina.

Así en recientes SSAP de Almería de30/11/2021 ( RAC 1225/21) y 6 de abril de 2021 ( Rac 255/20) reiterábamos doctrina al objeto contenida, entre otras, en sentencia de 21 de febrero de 2021 : "Al objeto, como acertadamente señala la resolución de instancia y confirma la Sala, la acción restitutoria es inherente y efecto natural de la acción de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad e infracción de norma imperativa contenida en la legislación protectora de consumidores y usuarios y, como tal, es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad, en una cuestión mas que reiterada por la Jurisprudencia comunitaria, del Tribunal Supremo y de esta Audiencia. Así en SAP de Almería de 15 de septiembre de 2020 señalábamos lo siguiente;

" Sobre el punto controvertido, único traído a conocimiento por esta Sala, ya hemos dicho en otras ocasiones (S. 238/2019, de 11 de abril, entre otras), que, en la versión de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas abusivas "no vinculan" al consumidor ( art. 6). La traducción de esta categoría al derecho interno ha sido el de la nulidad absoluta de la cláusula ( arts. 8 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por tanto, le es aplicable el régimen de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Y el régimen de prescripción y caducidad es el de considerar las acciones tendentes a la declaración de nulidad como imprescriptibles. Así lo han dicho las SSTS de 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014: "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nula la cláusula, sin que sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible.

Por consiguiente, es indiferente que el préstamo haya sido cancelado o incluso ejecutado, dado que ni tan siquiera la ejecución o agotamiento de un contrato impide el ejercicio de cualquier acción de ineficacia contractual ( STS 55/2018, de 1 de febrero), precisamente porque esa ejecución previa está sujeta, caso de apreciación de nulidad, a los efectos restitutorios del art. 1303 Cc.

En este caso, la recurrente alega que hay una disociación entre la declaración de nulidad y la reclamación de cantidad, de forma que, si ésta se pide después de pasado el plazo de prescripción, hay que considerarla prescrita. Más aún, en la medida en que para el cobro de estos gastos se interpone un tercero, como una gestoría, de forma que no fue el Banco quien cobró su importe, la disociación se impone, y la reclamación no es tanto de nulidad, sino de reclamación de cantidad. (...)

Sin embargo, consideramos que esta cuestión puede resolverse con los materiales interpretativos que ofrecen tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el primero, el efecto devolutivo del art. 1303 es un consecuencia ínsita a la acción de nulidad, que comienza desde el mismo momento de la existencia del motivo de nulidad ( STS 64/2019, de 31 de enero, con cita en las Ss 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre). Por tanto, la disociación del efecto devolutivo con la causa de nulidad que pregona la recurrente no es posible.

En esta misma línea sigue avanzando la jurisprudencia del TJUE. Con respecto de otra las alegaciones similares de las entidades bancarias en esta materia, en concreto, la prescripción de la acción de reclamación tras el agotamiento del contrato de préstamo, la Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto SC Raiffeisen Bank C-698/18 y C-699/18, ha rechazado la posición de las entidades bancarias que consideraban prescritas las acciones de reclamación una vez que el préstamo se cancelaba por cumplimeinto.

En concreto, dice que los artículos 2, letra b), 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

El fundamento de derecho 57 establece que, a falta de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho de la Unión genera en favor de los justiciables, siempre y cuando esta regulación, por una parte, no sea menos favorable que la aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y, por otra parte, no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En consecuencia, a falta de otra regulación especial en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, las acciones ejercitadas se someten a la normativa interna, y ésta es la del art. 1303 Cc, un efecto restitutorio respecto de la principal acción ejercitada que es la de nulidad contractual. La actora no discute que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta acción es imprescriptible, por lo que consideramos que la solución dada por la juzgadora de instancia es correcta."

En los mismos términos, reciente SAP de Almería de 16/3/2021 ( RAC 169/20 ) y sentencia de 28 de abril de 2021( RAC 264/20) y reciente SAP de Almería de 21 de octubre de 2021 ( RAC 696/20 ), aún no desconociendo que el criterio sostenido por el recurrrente se ha seguido en Sentencia 929/2019, de 11 de septiembre de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. En el mismo sentido, SAP de Almería de 28 de junio de 2022.

2.- En cualquier otro caso, el planteamiento por el auto del TS de 22 de julio de 2021 de la cuestión prejudicial referida al momento en que debe iniciarse el cómputo de la prescripción de la acción de remoción de efectos por indebida aplicación de una cláusula abusiva nos permite entender descartado que el cómputo del plazo prescriptivo pueda comenzar en las fechas de los pagos de las facturas de notaría, registro, gestoría y tasación, como pretende la demandada, puesto que no consta que los consumidores fueran entonces conocedores del carácter abusivo de la cláusula por cuya aplicación los efectuaron.

Referida cuestión prejudicial, junto con la elevada por un Juzgado de Instancia al objeto del dies ad quo de los efectos restitutorios, ha sido resueltas en recientes Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21 quedando zanjada la cuestión:

En asunto C484/21 en que el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

En respuesta al planteamiento por el Tribunal Supremo de la cuestión 561/21 declara:"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."

La imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos se refuerza por la reciente STJUE de 8 de septiembre de 2022 (asuntos acumulados C-80/21 a 82/21) que ha declarado que un plazo de prescripción de los derechos del consumidor únicamente puede ser compatible con el Derecho de la Unión si el consumidor tuvo la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase. Por lo tanto, oponer a una acción de restitución, ejercitada por el consumidor tras la supresión de una cláusula abusiva, un plazo de prescripción que empieza a correr a partir de la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando este desconocía, en cada una de esas fechas, el carácter abusivo de dicha cláusula, no puede garantizar al consumidor una tutela efectiva. Expresamente se indica en la sentencia que "A la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Esa imposibilidad de considerar que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción sea el de los respectivos pagos ha sido reiterada por las ya citadas Sentencias de TJUE de 25 de abril de 2024, asunto C//561/21 y C484/21 " .

4.- Por lo expuesto, ni la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo ha prescrito, ni tampoco sus posibles efectos, sin que sea óbice la cancelación o extinción del préstamo.

TERCERO.-Análisis de la cláusula suelo desde la perspectiva de la legislación protectora de consumidores y usuarios. Control reforzado de transparencia.

1.- En nuestro caso la cláusula es del siguiente tenor ; Tras un período de tipo fijo de 10,50 durante el primer año, se pacta un variable de 2,5 % sobre el MIBor. Se añade. "N o obstante 1o anterior la variación del tipo de interés del interés fijo inicial tendrá un 1 imite , de 3 puntos porcentuales al alza y 2 puntos porcentuales a la baja, por lo que el tipo de interés aplicable al préstamo no podrá ser' en ningún caso :superior al 13,50 por' ciento ni inferior al 8,50 por· ciento nominal anual. Si del cálculo efectuado, según el criterio de ·variación prevista en -esta cláusula, -resultarán tipos superiores o inferiores a los límites fijados, ·se aplicarán aquellos máximos o mínimos

2.- Alega la parte demandada que la cláusula es transparente y supera el doble control de incorporación propio de un contrato suscrito por un consumidor, pero mas allá de la redacción formal y legible de la cláusula transcrita, no encuentra la Sala información precontractual y contractual alguna de la carga jurídica y económica que supone esa cláusula, máxime de un 8,50 %. Tan solo contamos con el contrato, no existe ningún tipo de información previa, ni oferta, ni simulaciones, nada aporta la demandada, mas allá de la mera remisión a la escritura adjunta a la demanda.

En SAP de Almería de 27 de junio de 2023( RAC 1063/22) y de 10 de febrero de 2021 ( RAC 503/20) y 7/3/2016, entre otras, se analizaba los controles de información precisos a efectos de transparencia de cláusula suelo, así como el contenido de la oferta vinculante en los siguientes términos. "No obstante, la STS 241/2013, de 9 de mayo , ha entendido que una cláusula que defina los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida al precio recibido es cláusula referida al objeto principal del contrato (parágrafo 187), de donde se deduce que la cláusula 1 es en su totalidad cláusula definidora del objeto contractual. Asimismo, el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, y que conocimiento de una cláusula es un requisito previo al consentimiento (parágrafo 144). En consecuencia, no cabe el control estricto de equilibrio (abusividad), pero sí de incorporación y trasparencia (parágrafos 196 y 197). La cláusula deberá ser sometida al principio de transparencia documental (existencia de términos claros y comprensibles) y comprensibilidad real (que el adherente conoció o pudo conocer con sencillez la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado) -parágrafos 207, 210, 211 y 215-.

(...).- En el siguiente motivo del recurso, la apelante entra en el fondo del recurso, y considera que en este caso no se incumplido los requisitos de transparencia subjetiva que pudiera dar lugar a la nulidad de la misma. La cuestión es si la cláusula suelo, o cualquiera otra que se refiera al objeto principal del contrato, puede enjuiciarse en términos de abuso o control de contenido, como ya se ha dicho, y al contrario de lo que se defiende en el motivo. Así lo ha dicho esta Sala en Auto de 10 de mayo de 1016, Rollo 505/2015 . Así lo dice también la ya citada STS 241/2013, de 19 de mayo . Según el parágrafo 256 de la meritada sentencia, las cláusulas suelo son lícitas, y no es necesario acudir a un enjuiciamiento del abuso, dado que no es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite- (parágrafo 257). En su sustitución, y en referencia con el control específico establecido en materia bancaria, sustituye su enjuiciamiento con el denominado control de transparencia, en términos de información del prestatario (parágrafo 258).

Aunque en un primer momento las SSTS 401/2010, de 1 de julio , 663/2010, de 4 de noviembre , y 861/2010, de 29 de diciembre , permitieron este control, la STS 406/2012, de 18 de junio , entendió que el cambio de definición de cláusulas abusivas (de "justo equilibrio de las contraprestaciones" a "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones") supuso volver a las intenciones de la Directiva, en el sentido de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho. Y en esta misma línea sigue la STS 241/2013 , cuando dice que las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato no cabe enjuiciarlas en términos de equilibrio, control de contenido o abuso, pero sí se entra en ellas en términos de control de transparencia, que sería un control de inclusión.

Desde entonces se ha venido en distinguir entre los siguientes conceptos. El control de contenido del equilibrio prestacional mediante el que se pretende impedir el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. El control de inclusión, con el objeto de impedir la incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del mismo, o cuando no hayan sido firmadas. Y el control de transparencia, en el sentido de controlar si el consumidor ha podido conocer fácilmente la carga económica que representa el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener.

Sucede que ya el Auto que resuelve el incidente extraordinario de nulidad de la STS 241/2013 (Auto de 6 de noviembre de 2013), desliga el control de transparencia del control de inclusión, y, aunque la STS 214/2014, de 15 de abril insiste en el control de transparencia como único hábil para el control de cláusulas esenciales, en el año 2015 se sudecen diversas soluciones que indican lo contrario. La primera es la 138/2015 de 24 marzo, que dice lo siguiente: (a) "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". Habría una transparencia documental, que se refiere a la inclusión contractual, y otra de condenido, llamada también intelectual y/o subjetiva.

(b) "El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados". Y (c) "Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

La situación continúa con la STS 222/2015 de 29 abril , que establece: (a) hay un doble control de transparencia. (b) consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental, y otro parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Y (c), como consecuencia, hay una conexión entre transparencia y juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(...)- Esta nueva línea que se abre abrirse está influenciada por la doctrina de la Transparenzgebot alemana (mandato de transparencia), de cariz inicialmente jurisprudencial, hasta su inclusión en 2002 en el Bürgerlisches Gesetz Buch. Se considera que el deber legal de comprensibilidad y claridad no se limita sólo a estas prescripciones que están en la Directiva y en al Ley, sino que existe un deber o mandato de transparencia material, pues la falta de transparencia sobre las prestaciones principales del contrato conlleva siempre un perjuicio material para el adherente consistente en la privación de la posibilidad de comparar diferentes ofertas existentes en el mercado. De manera que la violación del deber de transparencia es una hipótesis autónoma de abusividad cuando la actual redacción del BGB admite que puede existir un perjuicio indebido por el hecho de que una disposición no sea clara ni comprensible, lo que significa que la falta de transparencia en los contratos con condiciones generales entre empresarios pueden ser contraria a la buena fe y, por consiguiente, las cláusulas que no sean claras ni comprensibles entre empresarios pueden ser ineficaces.

En consecuencia, tiene razón el motivo en el sentido que la transparencia subjetiva se juzga en términos de información dada al consumidor, pero esa información tiene que tener un fin específico, que en el presente caso no se da o no consta. En efecto, el consumidor deber de haber sido consciente del funcionamiento de la cláusula, y, aun así, aceptó. Por tanto, frente a lo que se defiende en el punto 4 del motivo, no es una cuestión de inclusión como se ha dicho, sino de comprensibilidad real del funcionamiento de la cláusula. En consecuencia, es completamente indiferente que se haya aportado la oferta vinculante (cuyos defectos de información -gran cantidad de datos incluidos en ella- es aplicable lo mismo que de la escritura del préstamo -inclusión en un párrafo final tras descripción de términos financieros) o que el director del Banco afirme en el acto del juicio información prestada en materia de tipos. Lo que no consta es información específica sobre el funcionamiento de la cláusula y comprensibilidad real por el consumidor en estos términos.

Por tanto, de acuerdo con los criterios que contiene la STS 241/2013 , no basta, como en el presente caso, con pasar a la firma un documento, donde, entre múltiples datos, se incluye la cláusula en dos renglones. Se necesita un papel activo de la entidad de crédito que haga que la prestataria sea consciente de qué significa esa cláusula y de su comportamiento futuro. Ni tan siquiera es posible la superación del test de incorporación cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, si se inserta la cláusula de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y cuando la fórmula utilizada por la entidad bancaria se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Todas estas circunstancia son las que se dan en el litigio de autos, sin que pueda justificar la entidad bancaria haber superado el control de inclusión y transparencia con el contenido de la oferta vinculante o con la información que eventualmente pueda dar un tercero (el Notario autorizante).

(...).- Tampoco puede el demandado suplir su deficiencia por la información que dio el Notario. Como ha dicho la reciente Sentencia 138/2015, de 24 de marzo , sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. En suma, la cuestión de la cláusula suelo, como ha dicho la STS 241/2013 , no es una cuestión de consumidores sino de transparencia bancaria, precisamente porque los servicios bancarios tienen otro ámbito de aplicación y destinatario con función más amplia: la clientela. Quedan fuera de esta protección sólo las operaciones del mercado interbancario.".

3.- De la prueba obrante en autos, exclusivamente documental adjunta a demanda , no encuentra la Sala el cumplimiento de los deberes de información contractual al consumidor con la transparencia reforzada exigida por la STS de 9 de mayo de 2013, no alcanza la Sala a encontrar en la prueba esa información y transparencia para con los actores sobre el alcance de la cláusula en cuestión; No existen simulaciones de escenarios relativos al posible comportamiento de los tipos de interés en el momento de realizar la contratación acreditados, ni existe información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de existir,ni el corespondiente folleto informativo, ni oferta vinculante.Tan solo obra la mera transcripción de la cláusula referida.

4.- Bajo referida normativa y jurisprudencia, como bien alega el recurrente, ante la prueba obrante, la cláusula suelo del 8,50 % contenida en la escritura de préstamo es nula y la consecuencia, no puede ser otra que su eliminación del contrato y efectos inherentes desde la misma firma, esto es, la restitución de las cantidades cobradas en exceso en la aplicación de la misma , con los intereses legales desde el respectivo pago y con plenos efectos retroactivos a la firma del contrato( a salvo el período de tipo fijo pactado), lo que habrá de calcularse en ejecución de sentencia, todo ello, conforme a mas que reiterada jurisprudencia tras la doctrina de STJUE de 21-12-2016 contenida entre otras en SAP de 30/1/2018, así las SSAP de Almería de 3-5-17 RAC 282/16, 29-6-17 RAC 392/16, 23-6-2017 RAC 461/16 y 5-9-17 RAC 818/16, que recogen lo que ya es doctrina consolidada del TS, entre otras, por las SSTS de 24-2-2017 y 18-5-2017."

Insistimos en que no es óbice al efecto restitutorio la cancelación del contrato por amortización, ni la mera alegación de la demandada en sede de contestación de que la cláusula no se ha aplicado( nada se prueba siendo un hecho de fácil y accesible prueba para la entidad), pues transcurrido el primer año de tipo fijo, así estaba pactado. Será una cuestión a determinar en ejecución de sentencia.

5.- Por lo expuesto, con estimación del recurso, procede la revocación de la resolución de instancia y en su lugar , dictar otra, por la que con estimación íntegra de la demanda, se declara la nulidad de la cláusula suelo del 8,50 % contenida en la escritura de de préstamo con garantía hipotecaria de 16 de mayo de 1995, condenando a la demandada a su eliminación, y a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en la aplicación de la cláusula desde la firma del contrato( a salvo el período de un año de tipo fijo), con los intereses legales desde la fecha del respectivo cobro y hasta su completo pago, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia .

CUARTO.-En materia de costas, dada la estimación del recurso no ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Respecto de las de instancia, dada la declaración de nulidad de la cláusula suelo con inherente restitución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas , procede la imposición de costas a la demandada. Al objeto , rige en la materia la postura cuasi absoluta que al respecto ha impuesto la Jurisprudencia del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020 y de la que ya se ha hecho eco el propio Tribunal Supremo y esta Audiencia.

En reciente SSAP de Almería de 20 de octubre, de 13 de octubre de 2020 y de 21 de marzo de 2021, señalábamos lo siguiente:"La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ( STS 472/2020 de 17 de septiembre de 2020, se ha pronunciado sobre la imposición de costas de las instancias anteriores tras la estimación del recurso de casación interpuesto por un particular, con la consiguiente obligación de restitución de la totalidad de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con completo efecto retroactivo, tras ajustar la sala su doctrina a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno ( sentenciadel TS 419/2017, de 4 de julio ) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas

La sentencia, de 16 de julio de 2020 del TJUEsienta una importante doctrina sobre la distribución del pago de las costas, de manera que cuando se aprecia la abusividad de una clausula nula impuesta al consumidor, que ha de acudir al procedimiento judicial para obtener un pronunciamiento a su favor, hacer cargar al mismo con el pago de sus costas, supone un perjuicio al consumidor y un efecto disuasorio al ejercicio de su derecho, que debe ser corregido.

Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas, debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). Asi , dicha sentencia indica que ; el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Bajo referido panorama jurisprudencial, la imposición de costas a la demandada, no solo procede por ser una estimación íntegra de la demanda, sino para garantizar el principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del derecho de la Unión de protección a consumidores

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación