Sentencia Civil 553/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1569/2024 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron por demanda de juicio ordinario en ejercicio de una doble acción: a) acción declarativa de constitución verbal de servidumbre y, al tiempo declaración de extinción de la misma, por falta de uso e imposibilidad de ejercicio en relación a una escalera de acceso y subsidiaria y alternativamente b) acción reivindicatoria de 48 m2 en relación al espacio que constituye parte de la indicada escalera y, que se encuentra parcialmente en la propiedad del actor respecto de la que ha perdido la posesión

Expone la parte actora que en fecha indeterminada de 1976 a 1977 convino verbalmente con su hermano constituir unas servidumbres que gravarían ambas fincas contiguas, una de ellas para llegar a un cobertizo con el coche y la segunda, objeto de los autos, que consistiría en la posibilidad de que tantos los propietarios u ocupantes de la parcela NUM000 como los de la parcela NUM004, pudieran ir de una calle a la otra (por arriba a la DIRECCION000 y por debajo a la DIRECCION001) por una escalera que facilitaría el acceso a unos a un cobertizo y a otros a la DIRECCION001, que conduce a la playa. La actora expone que ni el cobertizo ni la escalera se llegaron a terminar, efectuándose únicamente alguna rampa, sin escalones y, además la hierba y la maleza colonizó el espacio haciéndolo impracticable, además de colocarse tablones en el inicio que impidieran el acceso a terceros por lo peligroso de la zona, de manera que las servidumbres se extinguieron porque no se utilizaban, ya que las escaleras se utilizaron escasamente en un principio y se dejaron de utilizar debido al estado precario e inseguro que presentaban.

Ello no obstante, en la fase de conclusiones del juicio, la parte actora indica carencia sobrevenida del objeto en relación con la primera acción, que dice ejercitaba en función de la que preveía podía ser la conducta procesal de la parte contraria y, a la vista de la misma, opta por la carencia sobrevenida de objeto en relación a la misma, por lo que solo subsiste la acción reivindicatoria de los 48 m2 de parte de la escalera antes referenciada que discurre por su propiedad.

La parte demandada se opone a las dos acciones y alega que es incierto que existiera una servidumbre de paso y menos que esta se pactara de forma verbal, ya que cuando se segregan y se venden las fincas ya existía la escalera. Que la existencia de la escalera se debía y se debe exclusivamente para dar acceso a la parte alta, trasera, de la parcela NUM004, donde finaliza la escalera y en la que se encuentra una zona de huerto, un cobertizo y la acometida del servicio de suministro de agua. La parte demandada niega que las escaleras empiecen en la DIRECCION001 y que de acceso a la DIRECCION000 y afirma que la escalera nace y muere en la finca de su propiedad y, que en relación al resto de misma, que discurre por la parcela NUM000 del actor, ha consolidado una acción prescriptiva de dominio por usucapión en relación a los 48 m2 de la misma, que interesa se declare de forma reconvencional en los presentes autos

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 13 de febrero de 2024 se dicta sentencia por el Juzgado de Instancia en la que, se incluye argumentación jurídica en relación a la acción principal de la actora, que manifestó no tenía interés en seguir sustentando y, concluye con la estimación de la acción reivindicatoria de los 48 m2 ejercitada subsidiaria y alternativamente por la misma, en relación a parte de la escalera que discurre entre las dos fincas, que declara pertenecen a la parcela NUM000 del actor, condenado a la demandada a cesar en la posesión de la misma y a reintegrar la posesión de ésta a la actora. Implícitamente, al estimar la acción reivindicatoria de la actora, se está desestimando la acción de adquisición prescriptiva por usucapión interpuesta por la parte demandada en via reconvencional sobre el mismo espacio de terreno, sin imponer las costas a ninguna de las partes en litigio.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante reconvencional en escrito de recurso de fecha 20 de marzo de 2024 alegando básicamente error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, reiterando como motivos de apelación los que fundamentan su contestación a la demanda y demanda reconvencional que sintetiza en : 1) Que la escalera en cuestión estaba completamente construida en el año 1976, fecha en que se produjo la segregación de la finca del demandante (entre otras). 2) Que la escalera en cuestión tiene su inicio en el interior de la parcela del actor reconvencional y finaliza en el interior de la parcela de éste, sin que la misma tenga acceso a las DIRECCION001 (plano inferior) y/o DIRECCION002 (plano superior); 3) Que el objeto de la escalera es posibilitar el acceso a la parte alta de la parcela del acto reconvencional, donde se encuentra una edificación en estructura, en una explanada, y por la que discurre una tubería de alimentación de agua de abasto que alimenta las viviendas existentes en la parcela; 4) Que a ninguno de los tramos de la escalera en cuestión tiene y/o ha tenido acceso jamás la demandada reconvencional; 5) Que la actora adquirió su finca como cuerpo cierto en las antedichas circunstancias. Concluye la actora reconvencional, que se reclama un trozo de terreno que se encuentra a una cota superior de más de 10 metros, al que el demandado jamás ha tenido acceso, que ha sido ostentado por el actor reconvencional de manera pacífica desde antes del año 1976.

Es por todo ello que, el actor reconvencional ha tenido la pacífica posesión de la escalera en su integridad desde hace unos 47 años, sin que el demandado haya tenido acceso jamás a la misma, todo ello como titular del derecho, de manera pública, pacífica e ininterrumpida. Concluye la argumentación interesando la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la acción reivindicatoria de los 48m2 y, la estimación de la acción reconvencional de declaración de la adquisición del mismo espacio por prescripción adquisitiva.

En el recurso de apelación se incluye también ex novola argumentación de que la acción declarativa del dominio ejercitada por la actora está prescrita conforme al art. 1963 del CC, ya que la adquisición del inmueble data de 21 de mayo de 1976

La parte demandada reconvencional, se opone al recurso de apelación en escrito de 20 de marzo de 2024 interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental, testifical y pericial y, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte totalmente la conclusión alcanzada por el juzgador a quocon relación a las dos acciones que subsiste en este momento procesal, contrapuestas la una a la otra, de forma que la estimación de una provoca la desestimación de la contraria.

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales y testificales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: "(...) a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).(...)

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quoy, a tal efecto, para la resolución del recurso objeto de autos, debemos partir de las siguientes premisas y valoración de la prueba practicada.

1) Alegación ex novoen el recurso de apelación del carácter prescriptible de la acción reivindicatoria.

La parte demandada y actora reconvencional alega en su recurso de apelación que la acción reivindicatoria está prescrita conforme el art. 1963 del CC al haber adquirido el actor la propiedad del inmueble el 21 de mayo de 1976.

El argumento es ex novoen el recurso de apelación, ya que el mismo no se contiene en el escrito de contestación a la demanda y, por ende, no puede el mismo ser analizado en esta alzada.

Es un principio básico del proceso civil la prohibición de la mutatio libelliy la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia. Así, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general pendente apellatione nihil innovetur,que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión con vulneración del art. 24 CE, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que aparece recogida en el art. 456.1 LEC.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 d la LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi,vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; como hemos dicho, esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur,que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis.

La STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) señala: " 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la LEC , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". (...) 2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada".

En definitiva, la alegación de prescripción de la acción reivindicatoria supone la introducción ex novoen esta alzada de un motivo de oposición que debió ser alegado en el momento procesal oportuno, y resulta totalmente extemporáneo, por lo que en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, no puede ser tenido en consideración en esta segunda instancia, sin perjuicio de que, como se indica por la parte actora, conforme a las previsiones del art. 544-3 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, la acción reivindicatoria no prescribe, sin perjuicio de lo establecido por la presente ley en materia de usucapión.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el indicado motivo opuesto por el demandado y analizar el fondo de las acciones entabladas.

2) Acción reivindicatoria

a) Jurisprudencia aplicable a la acción declarativa de dominio.

La Jurisprudencia en la materia tiene reiteradamente declarado que "la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga " ( STS de 21 de febrero de 1941 ).

En cuanto a la acción declarativa de dominio cabe señalar que tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga. Y para su éxito se exige la concurrencia de dos requisitos: 1) título legítimo de dominio en el demandante, en su sentido de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice; y 2) identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende. A diferencia de la acción reivindicatoria, no se exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa. La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real". En este sentido, y como también resulta de jurisprudencia consolidada, tal acción requiere que quien ejercita la misma pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, así como la identidad de la misma.

Jurisprudencialmente y, ante la ausencia de normativa específica que regulase la acción, se han configurado los requisitos de prosperabilidad y naturaleza de la acción, definiéndola en primer lugar de carácter real y no obligacional o personal, siendo sus requisitos en parte comunes a la acción reivindicatoria, exigiéndose tanto la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa como la perfecta identificación de la misma ( SSTS, 1ª de 14 marzo 1989 [ RJ 1989, 2046], 17 octubre 1991 [ RJ 1991, 7079], 1 diciembre 1993 [RJ 1993, 9481 ]y 4 abril 1997 [RJ 1997, 2637],entre otras muchas), precisando la jurisprudencia ( sentencia, entre las más recientes, de 5 febrero 1999 [RJ 1999, 749])que «la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos...».

Además, en relación con el título de adquisición de la propiedad, cuando se alega una adquisición derivativa del dominio, ha de tenerse en cuenta el sistema seguido por nuestro derecho positivo en el artículo 609 del Código Civil, fundado en la teoría del título y el modo, de tal forma que faltando uno de esos requisitos, faltará la prueba del dominio que se alega ( STS 1ª de 18 febrero 1995 [RJ 1995, 882]).En la misma línea argumental, la sentencia de 20 octubre 1990 (RJ 1990, 8029),señala que rige en nuestro derecho «la teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración -SS., por ejemplo, de 30 de junio de 1962 ( RJ 1962, 3182), 31 de marzo de 1964 ( RJ 1964, 1762), 18 de diciembre de 1974 (RJ 1974, 4683 )y 14 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4842)-,conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el solo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los arts. 609 y 1095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "ius ad rem" en un "ius in re", sin que en contra de ello implique nada la "traditio ficta" o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el art. 1462 del propio texto sustantivo...».

La «acción declarativa de dominio», comprendida dentro del ámbito del artículo 348 del Código Civil, es idónea para la defensa del derecho de propiedad frente a quien lo discute o se lo atribuye, pero sin que se pida el reintegro de la posesión, punto en el que se diferencia de la «acción reivindicatoria», siendo comunes a las dos los requisitos del derecho de propiedad del actor y la identificación del bien ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 febrero 1941[RJ 1941\153 ], 3 mayo 1944[RJ 1944\659 ], 28 febrero 1962[RJ 1962\1164 ], 21 abril 1970[RJ 1970\2027 ]y 30 junio 1986 [RJ 1986\4403]). En consecuencia, la acción declarativa exige, en primer lugar, la justificación de la propiedad de la cosa a que se refiere fundándola en un título suficiente de dominio, debiendo significarse que por el «título» debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1445 del Código Civil, seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 y 1095 CC) . Por último, dentro de estas consideraciones generales, es preciso resaltar que el demandado no tiene que probar el dominio, pues debe ser el actor quien acredite el que solicita se declare como suyo ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 11 noviembre 1929 y 19 febrero 1971 [RJ 1971\2172]).

b) Porción de finca objeto de la acción declarativa.

Los 48 m2 objeto de reivindicación se encuentran ubicados en la confluencia de las parcelas NUM000 y NUM004 ubicadas en la DIRECCION001 de la DIRECCION003 de Llorell de Tossa de Mar.

La parcela catastral núm. NUM000 del actor y demandado reconvencional, se conforma registralmente, después de diversas operaciones jurídicas de segregación y/o aportación, con las fincas: a) NUM001 inscrita al Tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007; b) NUM002 inscrita al Tomo NUM005, Libro NUM006, folio NUM008 y c) NUM003 inscrita al Tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM009, todas ellas del Registro de la Propiedad núm. 2 de Lloret de Mar, en las que, de la lectura de su descripción registral en las nota simples aportadas, no aparece constituida servidumbre de paso alguna que grave las mismas en favor de finca tercera.

Los 48 m2 objeto de la acción reivindicatoria son los que se identifican en el dictamen pericial de Gabriel y en la pericial topográfica emitida por Pedro Antonio aportado por la parte actora con la demanda y, que se reproducen a continuación:

c) Título de adquisición.

Del documento núm. 1 de la demanda se evidencia que la parte actora, adquirió la indicada finca, en escritura pública de fecha 21 de mayo de 1976 autorizada ante el Notario que fue de Barcelona, Francisco SAINZ PRIEGO bajo el número 820 de su protocolo, a título de segregación y compraventa a LLORELL SA, en cuya escritura se protocoliza un plano de la finca adquirida por el actor, que en lo que aquí importa se reproduce a continuación, por su importancia en cuanto a la identificación de los límites de la finca de la parte actora y, lo que es más importante, la identificación en el plano de la ubicación en aquél momento del inicio de la escalera a que se refiere la acción reivindicatoria, si bien en ese momento, la mismo no estaba siquiera construida y, solo se grafía en el plano unos escalones de la misma, a diferencia de lo que acontece, en el mismo plano protocolizado, en relación a otras escaleras de fincas próximas de la misma urbanización, si construidas y grafiadas completamente en el plano protocolizado.

d) Identificación de los 48 m2 de finca objeto de reclamación

La identificación de los 48 m2 de finca objeto de reclamación están perfectamente identificados en el dictamen pericial Gabriel y de Pedro Antonio y, no ofrecen duda posible en relación con su ubicación en el plano que se protocoliza en la escritura de segregación y compraventa de adquisición del inmueble de su propiedad, precisamente por cuanto en el mismo solo se grafía el inicio de la escalera, hoy objeto de discordia en cuanto a los 48 m2 que se introducen en la finca del actor y, respecto de los que la parte demandada indica en su contestación a la demanda, que ya estaba totalmente construida en el momento de la adquisición.

e) Prueba del acto traslativo del dominio entre los litigantes.

Es constante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que considera necesario para el éxito de la acción la perfecta justificación del dominio del actor en el sentido de que:a), que el actor justifique su derecho de propiedad sobre los bienes, fundado, ya en un título legítimo de dominio, ya, en su defecto, en la posesión inmemorial, o en la posesión continuada durante el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria y b), que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa reclamada, sin título válido y anterior al del actor que justifique esa posesión (por todas, STS 31 octubre 1990 [RJ 1990\8272]).

En el caso de autos, la Sala considera probado con base a las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio que, a la fecha de adquisición de la parcela NUM000 por el actor, la escalera hoy objeto de discordia, no estaba construida, ya que el plano identificativo de la finca, protocolizado en la escritura de 21 de mayo de 1976, solo identifica el inicio de la misma y, en ningún caso el trayecto total de la misma en el estado actual que se puede advertir en el dictamen pericial de la parte actora, como diametralmente opuesto en cuanto a su extensión y trayecto al que se grafía en el plano protocolizado en la escritura.

Asimismo, ninguna prueba se ha desplegado en la instancia por la parte demandada al objeto de acreditar que la escalera hoy objeto de discordia, ya estaba totalmente construida y acabada en el momento e que el actor adquirió la finca en 1976, por lo que ante la inexistencia de prueba testifical al efecto y, la existencia de una prueba documental clara, como es el plano catastral protocolizado en la escritura de adquisición de la finca del actor, no puede suponerse su construcción de forma anterior a 1976 y, si por el contrario, con base a la prueba que luego se comentará, unas partes iniciales e incipientes en los años 80 y, de forma final, tal y como está ahora a partir del año 2015.

Asimismo, el hecho de que se haya construido de forma ulterior, en varias fases la indicada escalera, en los límites de las parcelas NUM000 y NUM004, parece lógico en cuanto a que daba servicio o, quería dar servicio mutuo a las dos fincas para acceder a la playa próxima y, facilitar el acceso interior a la finca ubicada en la parcela NUM004.

En definitiva, el actor acredita suficientemente, su título de dominio, la identificación de los 48 m2 de su finca objeto de reclamación por estar en posesión del demandado y, la desposesión de estos a partir de 2015 cuando se lleva a cabo su rehabilitación coincidiendo con las obras de reparación del muro de la parcela NUM004, por peligro de colapso del mismo, ya que de forma previa y, sin perjuicio de algún uso puntual por trabajadores de mantenimiento de ambas fincas, lo cierto es que todos los testigos que intervienen en el acto de juicio describen la referida escalera como abandonada, peligrosa, llena de zarzas y arbustos, con rampas no coronadas con escalones, de difícil y peligroso acceso por parte de cualquier persona e, obstaculizado su acceso con tablones para evitar que se pueda hacer daño cualquier persona que intente subir por la misma.

Es por todo ello que procede estimar la acción principal, reivindicatoria de los 48 m2 antes descritos, incluidos en la finca propiedad del actor y, respecto de los que el demandado ha procedido a su desposesión al colocar una verja de acceso al inicio de la escalera, en la DIRECCION001, que impide al actor y a terceros el acceso a la escalera y, con ello, a los 48 m2 de la finca propiedad de la parte actora, facilitando con ello el acceso a la parte alta de su propia finca, pese a que también tiene otro acceso por la calle superior, por lo que no está limitado en cuanto dicha posibilidad, sin perjuicio de que, ciertamente, la indicada escalera, facilita el acceso peatonal a la playa próxima y, por ende, aumenta el valor del inmueble.

Es por todos los precedentes argumentos, que se desestima el motivo de apelación

3) Acción declarativa del dominio, por adquisición prescriptiva o usucapión

La acción reivindicatoria está únicamente limitada por la posibilidad de que el poseedor actual de la finca haya consolidado una prescripción adquisitiva por usucapión del mismo espacio de terreno objeto de vindicación.

A tal efecto, deberemos tener en consideración los siguientes aspectos:

a) Legislación aplicable

Dispone el art. 531-23 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, publicada en relación al modo de adquirir la propiedad que, la usucapión es el título adquisitivo de la propiedad o de un derecho real posesorio basado en la posesión del bien durante el tiempo fijado por las leyes, de acuerdo con lo establecido por la presente sección. El efecto adquisitivo se produce sin necesidad de que la persona que adquiere por usucapión haga ninguna actuación. El efecto adquisitivo no perjudica a los derechos reales no posesorios o de posesión compatible con la posesión para usucapir si los titulares del derecho real no han tenido conocimiento de la usucapión.

Prevé el art. 531-24 del mismo cuerpo legal, en relación con los requisitos que debe tener la posesión del usucapiente para adquirir la propiedad mediante usucapión, que la misma debe ser en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida y no necesita título ni buena fe, toda vez que la mera detentación no permite la usucapión. Ello no obstante, se presume que la persona que adquiere por usucapión ha poseído el bien de forma continuada desde que adquirió la posesión. Asimismo, la persona que adquiere por usucapión puede unir su posesión a la posesión para usucapir de sus causantes.

En lo que se refiere al plazo necesario para la consolidación de la adquisición prescriptiva por vía de usucapión, el art. 531-27 del CCC dispone que los plazos de posesión para usucapir son de tres años para los bienes muebles y de veinte para los inmuebles, si bien conforme prevé la disposiciones transitoria segunda de laLey 5/2006, de 10 de mayo, la usucapión iniciada antes de la entrada en vigor del presente libro se rige por las normas del mismo, excepto los plazos, que son los que establecía el artículo 342 de la Compilación del derecho civil de Cataluña.Sin embargo, si la usucapión debía consumarse más allá del tiempo para usucapir establecido por el presente código , se le aplican los plazos que fija este, que comienzan a contar a partir de la entrada en vigor del presente libro.

Dispone al efecto el art. 342 de la Compilación de derecho civil de Cataluña, con relación al plazo de adquisición de la propiedad inmobiliaria por usucapión que el plazo adquisitivo es de 30 años, sin necesidad de título, ni de buena fe.

b) Jurisprudencia en materia de prescripción adquisitiva por usucapión

Jurisprudencialmente, la STS 109/2004 de 15 de febrero al interpretar la prescripción adquisitva prevista en el Código civil prevé que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 [RJ 1953\567] y 4 de julio de 1963 [RJ 1963\3525]; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini» ( sentencia de 19 de junio de 1984 [RJ 1984\3251]) ( sentencia de 16 de noviembre de 1999 [RJ 1999\8612]).

En cuanto al requisito de que la posesión sea «en concepto de dueño», la sentencia de 7 de febrero de 1997 (RJ 1997\685) recoge la doctrina jurisprudencial al respecto: «La sentencia de 14 de marzo de 1991 (RJ 1991\2221) expresa: es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil (LEG 1889\27) y reitera el 1941, solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 [RJ 1953\567 ] y 4 de julio de 1963 [RJ 1963\3225]); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al «animus domini» ( sentencia de 19 de junio de 1984 [RJ 1984\3251]) y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 (RJ 1993\4385) reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\7721) que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse».

En lo que se refiere a la posesión en concepto de dueño, la STS de 17-5-2002 [RJ 2002\5343]) dispone que «la Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 [RJ 1964\5395 ], 6 octubre 1975 [RJ 1975\3504 ], 16 mayo 1983 [RJ 1983\2825 ], 19 junio 1984 [ RJ 1984\3251]5 diciembre 1986 [RJ 1986\7220 ], 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 y 18 octubre 1994 25 octubre 1995 [RJ 1995\7848 ] y 10 febrero 1997 [RJ 1997\938 ] y 16 noviembre 1999 [RJ 1999\8612]), por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 [RJ 1994\7721]) consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" ( Sentencia 3 octubre 1962 [RJ 1962\3530 ], 16 mayo 1983 [ RJ 1983\2825], 29 febrero 1992 [ sic] 3 junio 1993 [RJ 1993\4385 ], 18 octubre [RJ 1994\7721 ] y 30 diciembre 1994 [RJ 1994\10240 ], 7 febrero 1997 [RJ 1997\685], "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" ( SS 3 junio 1993 [RJ 1993\4385]); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios"» ( SS. 30 diciembre 1994 ).

c) La parte de finca objeto de reclamación

El bien inmueble objeto de alegación de prescripción adquisitiva es la misma porción de finca de 48 m2 a que hemos hecho referencia en el apartado precedente de esta resolución, como parte de la escalera que discurre entre las parcelas NUM000 y NUM004 de la DIRECCION003 de Llorell de Tossa de Mar

El actor reconvencional que ejercita la acción prescriptiva, indica que dio inicio a la misma, en el momento de la venta de la parcela NUM000 al demandado reconvencional, ya que afirma que la referida escalera ya estaba construida en la indicada fecha, por lo que alega que ha consolidado una prescripción adquisitiva de más de 47 años (a la fecha del juicio en 2023), amparando su argumento en el mismo plano catastral incluido en la escritura de adquisición del demandado reconvencional antes referenciado e incluido en esta misma resolución. Ahora bien, ya se dijo de forma precedente que, la escalera que se dice hoy objeto de adquisición prescriptiva, no estaba grafiada en el indicado plano en el estado actual, que es el que se pretende preexistente y objeto de usucapión, sino que el plano solo se indica el inicio de unos pasos de escalera, en la finca propiedad del actor reconvencional, pero que en modo alguno se adentran en la finca del demandado reconvencional, por lo que el indicado plano y la fecha de protocolización del mismo en la escritura, no pueden servir como fecha de inicio o dies a quo,de la prescripción adquisitiva

d) Requisitos de la prescripción adquisitiva.

Conforme a la norma expresada y la interpretación jurisprudencial que de la misma ha efectuado la doctrina de los Tribunales, en el caso de autos, en el que se carece de un justo título de dominio por el actor reconvencional para la posesión de los 48 m2 de finca (parte de la escalera) construida en la finca del demandado reconvencional, procede examinar la concurrencia en el mismo de los siguientes requisitos para determinar si procede declarar la prescripción adquisitiva pretendida por el mismo: 1) Si el actor reconvencional ha poseído la finca durante el plazo legal de 20 [o 30] años, 2) Si la ha poseído en concepto de dueño,es decir, no una simple tenencia material o posesión natural, sino una posesión civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño y con «animus domini». 3) Si la posesión ha sido pública a través de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico conrealización de actos que solo el propietario puede por sí realizar y 4) Si la posesión efectuada ha sido pacifica sin contradicción de terceros.

En lo que se refiere al primero de los requisitos enunciados, el relativo a si la actora reconvencional ha poseído la porción de finca de 48 m2 objeto de reclamación durante el plazo legal de 20 [o 30] años, debe indicarse que el Tribunal Supremo exige al respecto la fijación de un día de inicio del cómputo prescriptivo al objeto de poder determinar la concurrencia del plazo expresado en la ley para consolidar el mismo y, al respecto, descartado como se ha hecho el día 21 de mayo de 1976 según la argumentación precedente, por inexistencia de la escalera grafiada en el plano protocolizado en la indicada escritura de segregación y venta de la finca del demandado reconvencional, (que no puede presuponerse ante la inexistencia de otra prueba acreditativa y, la existencia de prueba en autos que niega su existencia), cabe indicar que de la prueba practicada en el acto de juicio se evidencia que el inicio del plazo prescriptivo puede fijarse en julio de 2015, que es la fecha en que se efectúa la declaración de final de obras de la construcción del muro perimetral de la parcela NUM004, realizadas como consecuencia del riesgo de colapso del mismo y, en cuyo desarrollo se limpió un trozo de la escalera y zona adyacente superior de la indicada parcela, donde se ubica el cobertizo, para facilitar el transito de maquinaria y de empleados que habían de ejecutar las indicadas obras, en tanto que hasta la indicada fecha, sin perjuicio de actuaciones puntuales de algunos trabajadores de mantenimiento, a la que luego nos referiremos, no existió un uso público, pacífico e ininterrumpido de la indicada escalera por el actor reconvencional y, en todo caso, a partir de la indicada fecha, solo como consecuencia de la necesidad de acometer unas obras de reparación del muro de su propia finca, que amenazaba colapso y motivó una actuación urgente dirigida por el arquitecto técnico Serafin.

Del mes de julio de 2015 a la fecha del burofax que remite el demandado reconvencional el 26 de octubre de 2020 (documento núm. 26 de la demanda principal) en el que se hace mención a la regularización de la situación de la escalera objeto de autos entre ambas partes, no se ha consolidado el plazo prescriptivo que exige el CCCat.

El actor reconvencional ha desplegado diversa prueba testifical tendente a probar la posesión de la total escalera de forma ininterrumpida desde la segregación de la parcela NUM000 propiedad del demandado reconvencional, pero la misma no aporta información relevante en relación con la fijación del díes a quode inicio del plazo prescriptorio y, menos, de la posesión pública de la finca en concepto de dueño.

El testigo Alejandro, al efecto jardinero que lleva a cabo trabajos de limpieza de la parcela NUM004, indica que su trabajo ha sido en la indicada finca desde hace 15 años (partiendo del día del juicio en 2023), limpiando pinaza y haciendo podas, pero también afirma que en relación a la escalera objeto de reclamación, solo ha subido una vez, hace 6 o 7 años, antes era imposible por el estado de la misma, la escalera no fue accesible hasta 2015 y antes no se usaba por imposibilidad.

El testigo Ramón, al efecto fontanero que trabaja para el actor reconvencional, refiere que accedió por la escalera en 2013, antes era imposible, y cuando lo ha hecho, ha sido para reparar la tubería de agua que hay en la parte superior de la finca, cuando se ha estropeado.

El testigo Bernabe, albañil que realiza funciones de mantenimiento en la finca del actor reconvencional, indica que realizó un presupuesto de reparación del cobertizo existente en la parte alta de la parcela NUM004 y, que con motivo de la indicada reparación accedió en alguna ocasión por la escalera objeto de reclamación, si bien la factura de realización del trabajo de albañilería en el cobertizo es de 2020, por lo que tampoco sirve a los efectos prescriptivos pretendidos.

El testigo Serafin, al efecto arquitecto técnico que realiza el proyecto de rehabilitación del muro de la parcela NUM004, por riesgo de colapso, indica que se realizan los expresados trabajos por urgencia ante el riesgo de colapso de este y, que los mismos se realizan en 2015, indicando que la escaleras en dicho momento estaban medio construir y se tuvieron que limpiar en cuanto a un trozo (desbrozar de maleza) para que pasaran los empleados que habían de efectuar los trabajos.

Ninguna de las indicadas testificales, todas a instancia del actor reconvencional, permite situar el plazo de inicio del periodo prescriptorio de la acción mas allá del 2015 o 2013 y, en todo caso, no se ha consolidado el período mínimo de 20 años que exige el CCCat antes del burofax de 26 de octubre de 2020 que remite el demandado reconvencional y que interrumpe el mismo.

En lo que se refiere al segundo de los elementos expresados, el relativo a si la ha poseído en concepto de dueño,es decir, no una simple tenencia material o posesión natural, sino una posesión civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño y con «animus domini».

La respuesta es también negativa a tenor de la prueba practicada, ya que lo único que se ha acreditado en los presentes autos es que el actor reconvencional ha contratado a terceros industriales (jardinero, albañil, fontanero, arquitecto técnico) para el mantenimiento ordinario y/o extraordinario del muro perimetral de la parcela NUM004 o, el cuidado de la vegetación de la misma, con uso esporádico y puntual de los mismos de algún tramo de escalera para acceder a las dependencias superiores de la finca, pero sin que a través de la indicada prueba se esté acreditando la posesión de la parte de finca en concepto de dueño, más allá de reparaciones esporádicas en la total finca, para cuyo acceso se ha pasado puntualmente a través de una escalera, que todos los testigos que han depuesto en juicio afirman que se encontraba abandonada, inaccesible, llena de maleza e impracticable antes del 2015 en que se lleva cabo la reparación del muro de la parcela NUM004 y, con el mismo, la reparación o acondicionamiento de la indicada escalera.

Los testigos Plácido , Benjamín, Prudencio o Aquilino, sean empleados de una u otra parte o vecinos de ambos, atestiguan en juicio que la escalera ha estado siempre, inaccesible, impracticable, llena de hierbas, en estado de abandono, sin escalones, dotada solo de una rampa de gran pendiente que hacía difícil acceder por la misma, de acceso peligroso y definiéndola como un "proyecto" de escalera, nunca acabado hasta su rehabilitación en 2015 coincidiendo con la reparación del muro de la parcela NUM004.

Con la indicada prueba, no puede declararse probado la posesión en concepto de dueño de la finca por parte del actor reconvencional, que no ha aportado tampoco (en relación a los socios integrantes de la sociedad o usuarios de la finca) fotos de su paso por la escalera, su uso o detentación o, manifestaciones de terceros que acrediten su paso regular por la misma, más allá de las testificales de los industriales antes descrita que no sirven para dicho propósito.

En lo referente a si la posesión ha sido pública a través deactos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico conrealización de actos que solo el propietario puede por sí realizar, cabe indicar que tampoco se ha acreditado ello, ya que si partimos de que ha quedado acreditado en el acto de juicio el uso "imposible" de la escalera, por su peligro y carácter impracticable hasta 2015, no podemos aceptar un uso público, con actos inequívocos del actor reconvencional en relación a la posesión del espacio de terreno que ocupa la misma, ya que todos los testigos afirman en juicio que no se podía pasar antes, que era peligroso y que se colocaron tablones en el inicio para disuadir a cualquier persona de que accediera, ya que era peligroso.

Finalmente, en lo referente a si la posesión efectuada ha sido pacifica sin contradicción de terceros, debemos indicar que tampoco aquí se ha probado la misma, ya que una vez que se rehabilita el muro perimetral de la parcela NUM004 en julio de 2015 y se rehabilita la escalera, dando inicio a la posesión de la misma por el actor reconvencional, con colocación de verjas en la parte inferior de la misma que excluyen a terceros de su uso, se produce la reacción del demandado reconvencional, a través del burofax de 26 de octubre de 2020 antes referenciado, en el que se hace mención a un proceso de negociación previo que no ha fructificado.

El referido burofax evidencia una manifestación clara de no consentir la posesión de la escalera y de los 48 m2 que la misma representa, ubicados en la parcela NUM000 propiedad del demandado reconvencional y, por ende, constituyen un acto inequívoco, junto a la demanda interpuesta, de contradicción con la posesión iniciada en 2015

Es por todos los precedentes argumentos, que se desestima el motivo de apelación

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,